Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. CICIRETTI Stefano - Presidente -
Dott. CUOCO Pietro - Consigliere -
Dott. PICONE Pasquale - rel. Consigliere -
Dott. STILE Paolo - Consigliere -
Dott. D'AGOSTINO Giancarlo - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
ISTITUTO NAZIONALE DELLA PREVIDENZA SOCIALE - NP - in persona del legale rappresentante Gian Paolo Sassi, elettivamente domiciliato in Roma, Via della Frezza, n. 17, presso gli avv. Triolo Vincenzo e Fabiani Giuseppe, che lo difendono con procura speciale apposta in calce al ricorso;

- ricorrente -

contro
RO VI, elettivamente domiciliata in Roma, Via della Stazione di Monte Mario, n. 9, presso l'avv. Alessandra Gullo, difesa dall'avv. Magaraggia Giuseppe con procura speciale apposta a margine del controricorso;

- resistente -
per la cassazione della sentenza della Corte di appello di Lecce n. 1632 in data 22 luglio 2004 (R.G. 353/2004);
sentiti, nella pubblica udienza del 22.3.2006:
il Cons. Dott. Pasquale Picone che ha svolto la relazione della causa;

l'avv. Triolo;

il Pubblico Ministero nella persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Abritti Pietro che ha concluso per il rigetto del ricorso.
RITENUTO IN FATTO

1. L'NP domanda, con ricorso per un unico motivo, la cassazione della sentenza sopra specificata, con la quale, in accoglimento DEappello DEattuale resistente e in riforma della sentenza di primo grado, è stato condannato a pagare, ai sensi del D.Lgs. n. 80 del 1992, art. 2, la somma corrispondente alle ultime tre mensilità
di retribuzione relativa al rapporto di lavoro intercorso tra la parte indicata e "Aldo Confezioni" S.r.l. fino al 27.10.1997, società dichiarata fallita su ricorso DENP del 6.5.1999. 2. La Corte di Lecce ha ritenuto che le tre mensilità di retribuzione dovessero considerarsi inerenti al periodo di dodici mesi precedenti l'istanza di fallimento perché, a seguito di accordo con il datore di lavoro in data 12 gennaio 1998, il termine di adempimento DEobbligazione retributiva era stato spostato alla data del 30 settembre 1998, data che aveva anche segnato il perfezionarsi DEinsolvenza;
pertanto, il credito doveva ritenersi maturato alla predetta data anche nei confronti DENP (stante la sua qualità di condebitore solidale del datore di lavoro) e compreso, di conseguenza, nei dodici mesi precedenti l'istanza di fallimento.

3. Al ricorso resiste con controricorso la parte intimata. CONSIDERATO IN DIRITTO

1. L'unico motivo di ricorso denuncia che la Corte di Lecce ha violato il disposto del D.Lgs. 27 gennaio 1992, n. 80, art. 2, comma 1, siccome le tre mensilità richieste non rientravano nel periodo di dodici mesi antecedenti la data di presentazione DEistanza di fallimento, ne' la norma era suscettibile di essere interpretata, in violazione DEart. 12 preleggi, nel senso che il differimento del termine di adempimento, concordato con il datore di lavoro, potesse valere a collocarle nel detto periodo, stante l'irrilevanza DEaccordo per l'Istituto previdenziale, ai sensi DEart. 1372 c.c., anche sotto il profilo della regola dettata in tema di obbligazioni solidali dall'art. 1304 cod. civ.; si aggiunge, infine, che un accordo stipulato con il datore di lavoro, al fine di realizzare il risultato descritto, dovrebbe reputarsi nullo per frode alla legge (art. 1344 c.c.).

2. Il ricorso va accolto, ancorché alcune delle prospettazioni in diritto del ricorrente necessitino di correzione.

3. La giurisprudenza più recente della Corte si esprime nel senso che il diritto del lavoratore di ottenere dall'NP, in caso di insolvenza del datore di lavoro, la corresponsione del T.F.R., ovvero le ultime tre mensilità di retribuzione, a carico dello speciale fondo di cui alla L. n. 297 del 1982, art. 2, ha natura di diritto di credito ad una prestazione previdenziale, ed è perciò distinto ed autonomo rispetto al credito vantato nei confronti del datore di lavoro - restando esclusa, di conseguenza, la fattispecie di obbligazione solidale - diritto che si perfeziona (non con la cessazione del rapporto di lavoro ma) al verificarsi dei presupposti previsti dalla legge indicata (insolvenza del datore di lavoro, verifica DEesistenza e misura del credito in sede di ammissione al passivo, ovvero all'esito di procedura esecutiva: Cass. n. 27917 del 2005, n. 23930 del 2004; n. 21595 del 2004).

4. Ciò premesso, si osserva che la controversia concerne l'applicazione del D.Lgs. 27 gennaio 1992, n. 80, art. 2, comma 1, - Attuazione della direttiva 80/987/CEE in materia di tutela dei lavoratori subordinati in caso di insolvenza del datore di lavoro, nella parte in cui dispone: Il pagamento effettuato dal Fondo di garanzia ai sensi DEart. 1 è relativo ai crediti di lavoro, diversi da quelli spettanti a titolo di trattamento di fine rapporto, inerenti gli ultimi tre mesi del rapporto di lavoro rientranti nei dodici mesi che precedono:
a) la data del provvedimento che determina l'apertura di una delle procedure indicate nell'art. 1, comma 1;
b) la data di inizio DEesecuzione forzata;

c) la data del provvedimento di messa in liquidazione o di cessazione DEesercizio provvisorio ovvero DEautorizzazione alla continuazione DEesercizio di impresa per i lavoratori che abbiano continuato a prestare attività lavorativa, ovvero la data di cessazione del rapporto di lavoro, se questa è intervenuta durante la continuazione DEattività DEimpresa.

4. La lettera della legge rende manifesta la ratio di stabilire un collegamento certo tra epoca di insorgenza del credito retributivo e insolvenza del datore di lavoro, escludendo, pertanto, che i crediti inerenti gli ultimi tre mesi del rapporto di lavoro possano farsi rientrare nei dodici mesi precedenti il dies a quo fissato per il fatto che il termine di adempimento risulti, per qualsiasi ragione, fissato in epoca successiva.
In altri termini, all'autonomia privata non è consentito modificare la previsione legislativa, cosicché, al fine di verificare se il credito rientri o meno nell'arco dei dodici mesi, rileva esclusivamente la sua riferibilità agli ultimi tre mesi di rapporto (ovvero, agli ultimi tre mesi per i quali vi è diritto alla retribuzione, per essere il rapporto in atto e non sospeso: v. Cass. 9460 del 2005). Rileva, cioè, esclusivamente il periodo di riferimento delle mensilità, indipendentemente dalla circostanza che, per effetto di pattuizioni individuali, il datore di lavoro non possa essere considerato inadempiente alla scadenza di ciascuna mensilità. La constatata indifferenza della norma rispetto all'esigibilità dei crediti di lavoro assorbe l'esame di tutte le altre argomentazioni del ricorso.

5. Questione diversa, che pure è necessario porsi ai fini della decisione della controversia, è se l'accordo con il datore di lavoro del 12 gennaio 1998, con la pattuizione della scadenza del 30 settembre 1998 per il pagamento delle retribuzioni non corrisposte, costituisca evento idoneo ad incidere sul dies a quo del termine (a ritroso) di dodici mesi. Ed invero, h sentenza impugnata parla del 30 settembre 1998 come data coincidente con l'insolvenza.

6. Si osserva, al riguardo che gli eventi indicati dall'art. 2, comma 1, lett. a (data del provvedimento che determina, per i datori di lavoro che vi sono assoggettati, l'apertura delle procedure di fallimento, concordato preventivo, liquidazione coarta amministrativa, ovvero procedura di amministrazione straordinaria) vanno intesi (per effetto della sentenza della Corte di giustizia U.E. 10 luglio 1997, nella causa C - 373/95) quali presupposti condizionanti la garanzia, che non può essere concessa prima della decisione di apertura della procedura concorsuale, ma che non rilevano ai fini del dies a quo per il computo del periodo di copertura.
In questa prospettiva di lettura della norma, la giurisprudenza della Corte ha precisato come non necessariamente si debba aver riguardo alla data di proposizione della domanda volta all'apertura della procedura, cui spesso il dipendente non è neppure abilitato, ma rileva anche la data in cui il lavoratore ha proposto atti d'iniziativa volti a far valere in giudizio il credito (Cass. n. 1885 del 2005).

7. Neppure questa interpretazione, però, può giovare al fondamento della pretesa avanzata nei confronti DENP.
La norma, infatti, nella parte in cui consente la lettura estensiva sopra riferita prevedendo, sia pure letteralmente con riferimento ai soli datori di lavoro sottratti alle procedure concorsuali, che il dies a quo sia determinato dall'iniziativa giudiziaria del lavoratore, esclude che vi possano essere equiparate iniziative di tipo diverso, quali la ricerca di un accordo transattivo e la dilazione del pagamento.

8. In conclusione, al termine di scadenza, consensualmente fissato per l'adempimento del datore di lavoro, non può attribuirsi l'effetto di determinare il calcolo del periodo dei dodici mesi a ritroso, siccome, nell'interpretazione più estensiva possibile della legge, solo un'azione giudiziaria è a tanto idonea, non rilevando la preclusione determinata dalla volontà dello stesso lavoratore- creditore.

9. All'accoglimento del ricorso consegue la decisione nel merito della causa (art. 384 c.p.c., comma 1), non essendo necessari ulteriori accertamenti di fatto, con la statuizione di rigetto della domanda proposta nei confronti DENP.
Per quanto osservato al n. 3 circa la natura della controversia, all'accoglimento del ricorso non consegue la statuizione sulle spese, ricorrendo le condizioni previste per l'esonero del soccombente dal rimborso a norma DEart. 152 disp. att. c.p.c., nel testo originario, quale risultante a seguito della sentenza costituzionale n. 134 del 1994, non essendo applicabile la modificazione introdotta dal D.L. 30 settembre 2003, n. 269, art. 42, u.c., convertito in L. 24 novembre 2003, n. 326) a giudizio introdotto prima del 2 ottobre
2003 (di entrata in vigore del decreto).

P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso;
cassa la sentenza impugnata e, decidendo nel merito, rigetta la domanda proposta nei confronti DENP;
nulla da provvedere sulle spese del giudizio di Cassazione e dei giudizi di merito.
Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezione Lavoro, il 22 marzo 2006. Depositato in Cancelleria il 26 giugno 2006