02 69 6 -18 REPUBBLICA ITALIANA In nome del Popolo Italiano LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE SESTA SEZIONE PENALE Composta da Domenico Carcano - Presidente - Sent. n. sez. 1776 Andrea Tronci Massimo Ricciarelli U.P. 06/12/2017 -relatore- R.G.N. 21279/2017 Gaetano De Amicis Antonio Costantini ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da OT OL, nato il [...] in San Marco in [...] avverso la sentenza del 21/02/2017 della Corte di appello di Ancona visti gli atti, la sentenza impugnata e ricorso;
udita la relazione svolta dal consigliere Massimo Ricciarelli;
udito il Pubblico Ministero, in persona dell'Avvocato generale, Francesco Mauro Iacoviello, che ha concluso per l'annullamento senza rinvio quanto alla pena, da rideterminarsi per il giudizio abbreviato. RITENUTO IN FATTO 1. Con sentenza del 21/2/2017 la Corte di appello di Ancona in parziale riforma di quella pronunciata dal Tribunale di Ancona ha concesso a OT OL le attenuanti generiche e rideterminato la pena irrogatagli per i reati di detenzione e di cessione a PO Attilio di sostanze stupefacenti del tipo hashish e cocaina, contestatigli ai capi A) e B), fatti risalenti al 27/10/2015. 2. Ha proposto ricorso il OT, tramite il suo difensore.

2.1. Con il primo motivo deduce violazione di legge ex art. 606, comma 1, lett. c), cod. proc. pen., in relazione alle ordinanze del 10/12/2015 e dell'11/2/2016 e alla reiezione della richiesta di ammissione del giudizio abbreviato condizionato, alla inutilizzabilità della perizia tossicologica acquisita al procedimento, alla inammissibilità di testimonianza ex art. 195 cod. proc. pen. Era stata formulata richiesta di ammissione a giudizio abbreviato condizionata all'audizione dei testi CA e SS o in alternativa di uno di essi, ma l'integrazione era stata ritenuta sovrabbondante, con indebita anticipazione del giudizio, posto che il primo Giudice non poteva sapere che cosa i testi avrebbero dichiarato. Inoltre un'ulteriore istanza, presentata in data 11/2/2016, non aveva formato oggetto di esame, se non nella sentenza del primo Giudice. La Corte aveva ribadito le valutazioni del Tribunale, erroneamente ritenendo che il quadro probatorio fosse stato confermato dall'istruttoria, mentre in realtà il teste CA aveva smentito le dichiarazioni rese in data 26/10/2015 e fatto emergere la presenza nel laboratorio di pertinenza del panificio di altri soggetti che si intrattenevano con un individuo dai lunghi capelli biondi, e il SS aveva riferito le medesime circostanze. Ricorrevano dunque le condizioni per l'ammissione del giudizio abbreviato, trattandosi di acquisire un'integrazione probatoria di supporto alla decisione e non di sostituire il materiale già acquisito. Si sarebbe dovuta comunque riconoscere almeno la diminuente di cui all'art. 442 cod. proc. pen. Inoltre era da ritenersi inutilizzabile la perizia tossicologica acquisita in data 11/2/2016, sia perché non ricorreva il presupposto dell'identità della sostanza stupefacente, essendo stata analizzata la droga rinvenuta in possesso di PO, sia perché la perizia si era svolta al di fuori del contraddittorio con il ricorrente, nulla rilevando che il perito prof. OL fosse stato escusso in udienza. Ed ancora si sarebbe dovuta dichiarare inutilizzabile la testimonianza del Carabiniere Masile, che non era stato indicato nella lista del P.M., dopo essere stato escusso in sede di convalida dell'arresto, testimonianza invece ammessa subito dopo quella del Carabiniere Cusati, sol perché il militare si era trovato occasionalmente in aula, il che valeva ad inficiare vieppiù la validità del contenuto della testimonianza. B 2 Ed ancora si sarebbe dovuta negare l'utilizzabilità dell'acquisito narcotest riguardante la droga sequestrata al OT, in quanto non rifletteva un accertamento irripetibile.

2.2. Con il secondo motivo denuncia violazione di legge e vizio di motivazione in ordine al riconoscimento della penale responsabilità. Rievoca le fasi che avevano condotto dapprima al recupero della sostanza stupefacente in possesso di PO e poi alla perquisizione presso il forno del OT e contesta le valutazioni dei Giudici di merito. Durante l'inseguimento dello PO non era stato tenuto sotto osservazione il forno del OT. Non erano state considerate le dichiarazioni di CA e QU che avevano intaccato l'ipotesi accusatoria originaria e indebitamente era stata affermata l'identità della droga recuperata presso il OT e di quella sequestrata a PO. Non era stato possibile escludere che PO detenesse la droga già prima di essere entrato per qualche minuto nel forno del OT, il quale aveva visto lo PO per la prima volta. Di accertamenti in corso su materiale cartaceo rinvenuto in sede di perquisizione non era stato dato conto in sede di giudizio, mentre indebitamente era stato attribuito valore confessorio alle dichiarazioni rese dal ricorrente, il quale aveva solo sostenuto di aver consentito ad un vecchio amico di GG di utilizzare i locali del laboratorio, avendo solo aggiunto che non era una roba lecita». I Giudici di merito si erano basati su valutazioni soggettive, indebitamente era stato disatteso il fatto che PO avesse acquistato del pane e parimenti inadeguate erano le valutazioni riguardanti i foglietti manoscritti rinvenuti, uno dei quali rimandava a soggetto diverso dall'imputato e a condotta criminale che si stava svolgendo o era prossima ad essere attuata. PA aveva fatto riferimento alla presenza di persone che non conosceva e aggiunto che l'unica che si era intrattenuta aveva circa 40 anni e lunghi capelli. Ma soprattutto il teste CA aveva fornito dichiarazioni destinate a far vacillare la ricostruzione accusatoria con riguardo al movimenti del OT e al fatto che costui era rientrato con una borsa e non con un trolley oltre che con riguardo alla presenza di persona dai lunghi capelli biondi. I Giudici di merito avevano fornito una lettura superficiale e lacunosa delle risultanze processuali, fermo restando che avevano comunque affermato di non poter dedurre un'esclusiva o preminente operatività del ricorrente con i canali di to rifornimento. n 3 2.3. Con il terzo motivo denuncia violazione di legge e vizio di motivazione in ordine al trattamento sanzionatorio. Al di là della prospettata derubricazione nel delitto di favoreggiamento personale o reale, il ricorrente non aveva fornito un rilevante contributo causale alla commissione del reato da parte dell'amico foggiano ma si era limitato ad un aiuto per assicurare a costui il prodotto o il profitto del reato. Di qui la possibilità di un minor rigore sanzionatorio. CONSIDERATO IN DIRITTO 1. E' inammissibile, perché generica e manifestamente infondata, la doglianza riguardante la mancata ammissione del ricorrente al rito abbreviato.

1.1. Dalle deduzioni difensive e dalla sentenza impugnata risulta che nell'interesse del OT la richiesta di definizione con giudizio abbreviato era stata condizionata all'ammissione di due testi o di almeno uno di essi. La Corte territoriale ha sul punto sottolineato che il teste CA, già escusso nel corso delle indagini, avrebbe dovuto essere sentito, per chiarimenti, sulle persone presenti e su dove si trovasse il materiale sequestrato all'interno del forno, e che il teste PA avrebbe dovuto essere sentito sulla presenza, sulla ricostruzione dei fatti in quella mezz'ora immediatamente precedente a quanto era stato poi riscontrato e verbalizzato, sul lasso temporale dalle 19 alle 19,45. Il motivo di ricorso non si confronta con tale passaggio della motivazione e non contesta dunque la definizione dell'ambito della richiesta escussione dei due testi.

1.2. Sta di fatto che la Corte ha osservato come nessun decisivo apporto si prospettasse con la richiesta di generici chiarimenti da parte del MA su circostanze sulle quali aveva già reso dichiarazioni e come non si prefigurasse la necessità di escussione dell'ulteriore teste rispetto a circostanze solo evocative di una possibile direzione delle difese verso il coinvolgimento di altri, ma prive di aggancio con le risultanze in atti al momento del controllo effettuato, trovandosi nel panificio solo il OT e il CA, mentre nulla aveva dichiarato il OT in sede di convalida. Solo ad abundantiam la Corte ha rilevato come tale valutazione fosse stata confermata dagli esiti dell'istruttoria compiuta, avendo il PA riferito di essersi trattenuto tra le 17 e le 18, ferma restando la genericità dei riferimenti a soggetti entrati e ai loro movimenti.

1.3. Il motivo di ricorso non deduce alcunché in ordine alla prima parte della motivazione mentre si duole dell'affermazione secondo cui la situazione sarebbe stata confermata dagli esiti dell'istruttoria. Deduce inoltre che inammissibilmente era stata respinta la prova integrativa, con valutazione volta ad anticipare indebitamente il giudizio e tale da determinare una disparità di trattamento rispetto a quello riservato al coimputato PO, che era stato ammesso al giudizio abbreviato subordinato a perizia tossicologica, svolta in prosieguo di giudizio. Si tratta, come anticipato, di doglianze che non si confrontano con l'effettivo contenuto della motivazione, risultando dunque aspecifiche, e che comunque devono considerarsi manifestamente infondate.

1.4. E' noto come l'ammissione al giudizio abbreviato possa essere subordinata ad un'integrazione probatoria necessaria ai fini della decisione, integrazione che deve essere disposta ove vi sia l'effettiva necessità e risulti la compatibilità con le finalità di economia processuale. E' stato sul punto rilevato che, se in caso di effettiva necessità di integrazione, eventualmente anche consistente, è comunque ravvisabile una considerevole economia processuale rispetto alla più onerosa formazione della prova in dibattimento, la necessità implica che le ulteriori acquisizioni probatorie debbano essere solo integrative e non sostitutive del materiale probatorio già raccolto, dovendo costituire indefettibile supporto logico della decisione: di qui la conclusione che la necessità di integrazione implica un riferimento «ad un titolo specifico della prova, più stringente di quella provvista dei tradizionali requisiti di pertinenza/rilevanza e non superfluità», nel senso che «il valore probante dell'elemento da acquisire va sussunto nell'oggettiva e sicura utilità/idoneità del probabile risultato probatorio ad assicurare il completo accertamento dei fatti rilevanti nel giudizio», cosicché «la doverosità dell'ammissione della richiesta ne riflette il connotato di indispensabilità e trova il suo limite nella circostanza che un qualsiasi aspetto di rilievo della regiudicanda non rimanga privo di solido e decisivo supporto logico-valutativo» (in tal senso Cass. Sez. U., n. 44711 del 27/10/2004, Wajib, rv. 229175). A margine di tali nitidi rilievi è stato anche sottolineato che «il giudice dibattimentale deve sindacare il provvedimento di rigetto, assunto nell'udienza preliminare, secondo una valutazione "ex ante", di verifica della ricorrenza dei requisiti di novità e decisività della prova richiesta dall'imputato alla luce della situazione esistente al momento della valutazione negativa, tenendo tuttavia conto, come criterio ausiliario, e di per sé non risolutivo, anche delle indicazioni sopravvenute dall'istruttoria espletata» (Cass. Sez. 6, n. 41695 del 14/7/2016, Bembi, rv. 268327). 5 Va sul punto osservato che la possibilità di associare alla valutazione «ex ante» il riscontro riveniente «ex post» dalla concreta inidoneità della prova, corrispondente a quella integrativa in origine indicata, discende a ben guardare proprio dal fatto che grava comunque sulla parte deducente l'onere di individuare la linea difensiva rispetto alla quale è ravvisabile la lacuna e di prospettare la concreta capacità dell'integrazione di colmarla.

1.5. Alla luce di tali principi sarebbe occorso che l'imputato allegasse puntualmente i temi di prova e il significato non sostitutivo bensì integrativo loro attribuibile alla luce del quadro probatorio già acquisito, in modo che risultasse l'indefettibilità dell'integrazione al fine di assicurare alla decisione un adeguato supporto logico. In particolare sarebbe stato necessario che fosse indicata non in termini ipotetici ed esplorativi bensì con precisione la lacuna emergente dagli elementi raccolti e la necessità di colmarla, in modo da pervenire ad uno specifico risultato di prova, da reputarsi «ex ante» utile ed idoneo, salva l'ulteriore verifica ex post». La motivazione della Corte territoriale si è in definitiva soffermata proprio su tali aspetti, essendosi rilevata l'inidoneità «ex ante» dell'integrazione prospettata ed essendosi ritenuto di poter confermare tale giudizio «ex post», senza che peraltro la prima parte del giudizio sia stata sottoposta a pertinente e specifica censura. Va aggiunto come la stessa prospettazione difensiva, incentrata sull'indicazione alternativa dell'ammissione di un teste o dell'altro, peraltro su temi di prova che, stando alla ricostruzione operata dalla Corte, non specificamente contrastata nel motivo di ricorso, non avrebbero potuto dirsi coincidenti, era tale da assicurare la compatibilità con le finalità di speditezza del rito ma anche tale da suffragare, nel contempo, il carattere «perplesso>> della richiesta e dunque l'inidoneità «ex ante» dell'integrazione prospettata.

1.6. Emerge inoltre la manifesta infondatezza dell'assunto incentrato sulla pretesa indebita anticipazione del giudizio, sottesa alla decisione contraria all'ammissione dell'integrazione richiesta, giacché tale decisione non implica l'esito finale bensì l'assenza di lacune o l'inidoneità della prova indicata ad integrare in modo concreto e specifico il compendio raccolto.

1.7. Ed ancora è da rimarcarsi come di nessun rilievo s'appalesi confronto con la diversa decisione assunta nei confronti di un coimputato, giacché non è coessenziale alla decisione il tempo necessario alla definizione del processo ma la verifica della sussistenza o meno della necessità di integrazione nei termini di cui s'è detto.

1.8. Solo per completezza va rimarcato come risulti manifestamente infondata la doglianza formulata in relazione al mancato accoglimento della richiesta di rito abbreviato condizionato reiterata all'udienza dell'11/2/2016: sul punto la Corte ha correttamente osservato che l'istanza, una volta aperto il dibattimento e ammesse le prove, era da ritenersi comunque inammissibile.

2. E' manifestamente infondata anche la deduzione difensiva riguardante l'ammissione del teste Masile: la Corte territoriale ha sul punto nitidamente rilevato come il teste fosse stato ammesso ai sensi dell'art. 195 cod. proc. pen., quale teste diretto su circostanze inerenti ad un segmento dell'operazione di P.G., sul quale avevano indirettamente riferito altri militari. D'altro canto è irrilevante che il teste, già sentito in sede di relazione preliminare alla convalida dell'arresto, non fosse stato indicato nella lista del P.M., giacché ai sensi dell'art. 195, comma 1 e 2 cod. proc. pen. il teste diretto può essere escusso su richiesta di parte o anche d'ufficio, a completamento di un tema di prova, a prescindere dai presupposti di cui all'art. 507 cod. proc. pen. E' parimenti irrilevante che l'escussione fosse avvenuta nell'immediatezza, approfittando dell'occasionale presenza del teste: è stato sul punto affermato che la norma di cui all'art. 149 disp. att. cod. proc. pen., secondo la quale l'esame del testimone deve avvenire in modo che nel corso dell'udienza nessuna delle persone citate, prima di deporre, possa assistere agli esami degli altri o vedere o udire o essere altrimenti informata di ciò che si fa nell'aula di udienza, si riferisce chiaramente alle persone citate come testi dall'accusa o dalla difesa ai sensi dell'art. 468 cod. proc. pen. o a quelle citate "ex" art. 507 stesso codice per un'udienza successiva, e pertanto non trova applicazione allorché si tratti di persone delle quali venga disposta l'escussione immediata, per essere esse presenti in aula» (Cass. Sez. 1, n. 5285 del 23/3/1998, Calia, rv. 210541).

3. E' per contro fondato il motivo di ricorso riguardante l'acquisizione della perizia tossicologica.

3.1. Va sul punto osservato che all'esito della convalida dell'arresto l'imputato PO aveva chiesto l'ammissione al rito abbreviato, subordinata alla perizia sul reperto in sequestro, mentre la richiesta di definizione con rito abbreviato condizionato, formulata dal OT, era stata respinta, dopo di che nei confronti di quest'ultimo, previa separazione del processo, era stato dato corso al giudizio, mediante le richieste probatorie delle parti. Nel frattempo era stato conferito incarico peritale, nel processo a carico di PO, al prof. OL, perché procedesse all'analisi della sostanza stupefacente sequestrata al predetto imputato. 7 Il prof. OL nelle more aveva depositato il proprio elaborato e all'udienza dell'11/2/2016 era stato esaminato anche nel processo a carico del OT, con conseguente acquisizione agli atti del suo elaborato. La Corte ha ritenuto che l'acquisizione fosse legittima, in quanto avvenuta ai sensi dell'art. 238 cod. proc. pen., quale prova acquisita in separato procedimento, accompagnata dalla diretta escussione del perito, dovendosi inoltre riconoscersene la valenza dimostrativa anche nel processo a carico del OT, atteso che i fatti a carico dello PO erano da porsi in relazione -per lo sviluppo fattuale- con quelli a carico del ricorrente e con gli elementi di accusa raccolti nei confronti di quest'ultimo.

3.2. Va tuttavia osservato che, al di là delle forme cui può utilmente ricorrersi per accertare la qualità e quantità di una sostanza stupefacente e a prescindere dalla natura irripetibile o meno di tale accertamento, nel caso di specie era stato fatto ricorso nel processo a carico di PO ad una vera e propria perizia: quest'ultima è volta ad introdurre nel processo il necessario sapere scientifico, assicurando il rigoroso rispetto del contraddittorio tra le parti, che devono poter intervenire anche a mezzo di propri consulenti nello svolgimento delle operazioni peritali. Ciò significa che non può reputarsi bastevole, al fine di salvaguardare il contraddittorio, la facoltà riconosciuta alle parti di poter solo ex post'> interloquire con il perito, interrogandolo sugli esiti dell'accertamento, peraltro effettuato senza che le parti abbiano potuto esercitare alcun controllo. Su tali basi la perizia tossicologica disposta nel procedimento a carico di PO non avrebbe potuto né acquisirsi né tanto meno utilizzarsi senza il consenso del OT.

3.3. Non conduce a diversa interpretazione l'analisi dell'art. 238 cod. proc. pen., invocato dalla Corte territoriale. Il primo comma di tale norma infatti prevede che è ammessa l'acquisizione di verbali di prove di altro procedimento penale, se si tratta di prove assunte nell'incidente probatorio o nel dibattimento. Il comma 2-bis stabilisce inoltre che nei casi previsti dal primo comma i verbali di dichiarazioni possono essere utilizzati contro l'imputato soltanto se il suo difensore ha partecipato all'assunzione della prova. E' di tutta evidenza che il primo comma contempla la facoltà di acquisizione mentre il comma 2-bis, come risultante dalle modifiche apportate dalla legge 63 del 2001, volta ad attuare il principio costituzionale del giusto processo delineato dall'art. 111 Cost., influisce sull'utilizzabilità della prova acquisita, limitandola in modo da assicurare l'effettivo rispetto del contraddittorio. と 8 3.4. Orbene, anche volendo prescindere dal fatto che il primo comma fa riferimento a prove acquisite in sede di incidente probatorio o di dibattimento, mentre nel caso di specie si trattava di prova acquisita nel giudizio abbreviato, è comunque doveroso sottolineare che, ove voglia ricondursi anche la perizia alla nozione di verbali di prove raccolte in separato procedimento e in particolare di verbali di dichiarazioni, la stessa deve essere valutata in relazione all'intero sviluppo della fase peritale, comprensiva di quella che conduce alla redazione dell'elaborato, ed è comunque sottoposta al limite di utilizzabilità rappresentato dal disposto del comma 2-bis, cosicché, non potendo ritenersi sufficiente il mero fatto della partecipazione del difensore all'esame orale del perito, non preceduto dalla garanzia del contraddittorio sulle modalità di espletamento dell'indagine, deve concludersi che non ricorra il presupposto della partecipazione del difensore all'intera fase di assunzione della prova. In tale prospettiva può anche richiamarsi l'affermazione secondo cui «sono inutilizzabili le dichiarazioni rese dal perito in altro dibattimento, unitamente alla relazione ivi acquisita, se il difensore dell'imputato nel procedimento "ad quem" non ha partecipato alla loro assunzione» (Cass. Sez.6, n. 41766 del 13/6/2017, Laporta, rv. 271095).

3.5. Deve però darsi atto di un diverso orientamento alla cui stregua sono legittimamente utilizzabili in giudizio gli elaborati peritali formati in altro procedimento penale, trattandosi di mezzo di prova sottratto al divieto di cui all'art. 238, comma secondo bis cod. proc. pen. concernente i verbali di dichiarazioni di prove di altro procedimento penale ai quali non può essere ricondotta la perizia» (Cass. Sez. 5, n. 7615 del 20/9/2016, dep. nel 2017, C., rv. 269474). Senonché tale diverso orientamento non considera che, se non opera il canone di esclusione e di garanzia di cui all'art. 238, comma 2-bis cod. proc. pen., deve allora comunque interpretarsi in senso restrittivo il primo comma di tale articolo, in modo da renderlo conforme ai principi costituzionali, nei termini a suo tempo espressi dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 198 del 1994, con la quale fu rilevato che l'ammissione avrebbe dovuto reputarsi consentita solo alla condizione che i soggetti, contro i quali la prova doveva essere utilizzata, non fossero ancora oggetto di indagini, principio affermato con riguardo all'incidente probatorio, alla luce della speculare analisi dell'art. 403 cod. proc. pen. effettuata dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 181 del 1994, ma suscettibile di più ampia applicazione in vista di un'interpretazione costituzionalmente orientata (sul punto Cass. Sez. 4 n. 36 del 22/11/1996, dep. nel 1997, Mandoli, rv. 207406). 9 In tale prospettiva è di tutta evidenza che il OT e lo PO si trovavano nella medesima condizione di imputati, in conseguenza della convalida dell'arresto, anche se i relativi processi erano stati separati. Anche sotto tale profilo deve dunque ribadirsi l'inutilizzabilità nei confronti del OT, in assenza di suo consenso, della perizia tossicologica disposta nel processo a carico di PO.

4. Tale conclusione finisce per assorbire tutte le restanti doglianze, giacché, pur essendo certamente valorizzabili le risultanze del narcotest in relazione al dato estrinseco della tipologia di sostanze stupefacenti (sul punto si rinvia fra l'altro a Cass. Sez. 6, n. 6069 del 16/12/2016, dep. nel 2017, Corvino, rv. 269007), viene meno allo stato la verifica della quantità della droga e la possibilità di stabilire un'intrinseca corrispondenza, sul piano qualitativo, tra quanto sequestrato a PO e quanto rinvenuto nel laboratorio di pertinenza del OT, elemento che concorre alla definizione del giudizio di merito circa la penale responsabilità del ricorrente, alla luce di tutte le risultanze probatorie, ferma restando la sicura incidenza del dato quali-quantitativo sulla pena irroganda.

5. Su tali basi dunque, assorbiti gli ulteriori motivi di ricorso, deve annullarsi la sentenza impugnata con rinvio per nuovo giudizio alla Corte di appello di Perugia.

P. Q. M.

Annulla la sentenza impugnata e rinvia per nuovo giudizio alla Corte di appello di Perugia. Così deciso il 6/12/2017 Il Consigliere estensore Presidente Domenico Carcano Massimo Ricciarelli если DEPOSITATO IN CANCELLERIA 22 GEN 2018 IL FUNZIONARIO GIUDIZIARIO! Piera Esposito 10