Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. Prof.Antonio LA TORRE Presidente
Dott. Francesco SIMEONE Componente Cam. Cons.
Dott. NI TRANFO Componente del 08/04/98
Dott. Alfonso MALINCONICO Componente SENTENZA
Dott. NI PIOLETTI (Rel.) Componente N. 16
Dott. Torquato GEMELLI Componente R.G.N. 41630/97
Dott. Giuseppe COSENTINO Componente
Dott. Vincenzo COLARUSSO Componente
Dott. Adalberto ALBAMONTE Componente
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
1) RA OS n. il 10 marzo 1949 a Palermo;

2) RA NI n. il 6 marzo 1970 a Palermo;

avverso la ordinanza del Tribunale di Palermo del 1°ottobre 1997;
Sentita la relazione fatta dal Cons. NI Pioletti;

Udita la requisitoria dell'Avvocato Generale Umberto Toscani che ha concluso per il rigetto dei ricorsi;

Udito l'avv. Gaetano Giacobbe difensore di RA NI;

Visti gli atti, la ordinanza denunziata e il ricorso;

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con ordinanza del 1° ottobre 1997 il Tribunale di Palermo ha rigettato l'appello proposto da RA OS e da RA NI avverso il provvedimento del Tribunale della stessa Città del 18 agosto 1997 che aveva disatteso l'istanza di scarcerazione per intervenuta decorrenza del termine della custodia cautelare ad essi applicata il 26 giugno 1996 perché indagati per il reato di rapina aggravata (art. 628, 3° co., c.p.) con l'ulteriore aggravante di cui all'art.7 d.l. 3 maggio 1991, n.152, conv. in l.12 luglio 1991, n.203 (per connessione ad attività mafiose).
Ha ritenuto il Tribunale che il termine di durata massima della custodia cautelare non dovesse essere di un anno ai sensi dell'art. 303,1°co.,lett.b) n.2,cod.proc.pen. come sostenuto dagli appellanti, ma di un anno e mezzo come disposto dal n.2 dello stesso articolo, perché si procedeva per un delitto per il quale la legge stabilisce la pena della reclusione superiore nel massimo a venti anni. Al riguardo il giudice d'appello osserva innanzi tutto che, in relazione ai termini di durata massima della custodia cautelare, fissati dall'art. 303,la pena si deve determinare ai sensi dell'art. 278,che dispone che si debba tener conto delle circostanze per le quali la legge stabilisce una pena di specie diversa da quella ordinaria del reato e di quelle ad effetto speciale, sicché a tali fini si deve tener conto di tutte tali circostanze, e non vale la regola posta dall'art. 63, co.4°, cod. pen. secondo la quale, nel caso di concorso di circostanze aggravanti del tipo già detto, si applica soltanto la pena stabilita per la circostanza più grave, ma il giudice può aumentarla: e ciò perché le due regole hanno differenti campi di applicazione, in quanto la prima riguarda la determinazione della pena ai fini del calcolo dei termini di durata massima della custodia cautelare, la seconda concerne l'applicazione della pena nel giudizio. Prosegue però il Tribunale notando che, pur volendo considerare la regola posta dall'art. 63 valida anche per la determinazione dei termini di durata della custodia cautelare, poiché si deve tener conto non solo della più grave circostanza speciale, che è quella della rapina (che prevede la pena della reclusione non superiore nel massimo a venti anni),come affermano invece gli indagati, ma anche della ulteriore circostanza ad effetto speciale, che è quella di cui all'art. 7 d.l. n. 152 del 1991, si supera la soglia di gravità indicata, con la conseguenza che il termine massimo di custodia non è quello di un anno ai sensi dell'art.303 co.1, lett. b), n. 2, cod. proc. pen. ma quello più ampio di cui al n.3 della stessa disposizione, non ancora decorso. Gli indagati ricorrono per Cassazione deducendo la violazione degli artt. 63, co.4° c.p., 278, 303 lett. b) n.3 c.p.p. sull'assunto che la circostanza aggravante meno grave, nella specie quella di cui all'art, 7 d.l. n.152 del 1991, degraderebbe ad aggravante comune perché l'art. 63 prevede che nel concorso di più aggravanti ad effetto speciale il giudice applica soltanto la pena stabilita per la circostanza più grave, ma può aumentarla;

essendo questo ultimo, cioè l'aumento fino a un terzo, l'effetto delle aggravanti comuni, la aggravante di cui all'art. 7 cit. non potrebbe essere considerata ai sensi dell'art.278 cod. proc. pen. e il termine di carcerazione avrebbe dovuto quindi essere ritenuto quello di un anno, già scaduto.
La seconda sezione penale della Corte, alla quale il ricorso era stato assegnato, rilevato che sulla questione della computabilità, ai fini della durata della custodia cautelare, delle circostanze aggravanti ad effetto speciale meno gravi, vi è contrasto tra le Sezioni della Corte, ai sensi dell'art.618 c.p.p. ne ha rimesso la risoluzione a queste sezioni Unite.
MOTIVI DELLA DECISIONE
La questione alla quale le Sezioni Semplici di questa Corte danno soluzioni in contrasto, la cui composizione la Seconda sezione ha rimesso a queste Sezioni Unite, concerne il calcolo dei termini di durata massima della custodia cautelare posti dall'art. 303 cod. proc. pen., nella parte in cui esso fa riferimento al livello di pena detentiva stabilita per il delitto per il quale si procede, e che è diverso non solo in relazione alla pena edittale massima prevista per ogni delitto, ma anche avuto riguardo alle circostanze ricorrenti nell'ipotesi prefigurata. Ciò in relazione al disposto di cui all'art.278cod.proc.pen., che detta i criteri per la determinazione della pena agli effetti dell'applicazione delle misure, e che, quanto alle circostanze, stabilisce che di esse non si tiene conto, fatta eccezione per quelle per le quali la legge stabilisce una pena di specie diversa da quella ordinaria del reato e di quelle ad effetto speciale.
E nella fattispecie in esame, appunto, i ricorrenti sono indagati per il reato di rapina aggravata (art.628,2° co., cod. pen.) con l'ulteriore aggravante di cui all'art.7 d.l. 3 maggio 1991, n.152, conv. in l. 12 luglio 1991, n.203 (per connessione ad attività mafiose), ed entrambe le circostanze aggravanti sono ad effetto speciale. La prima, che è la più grave, prevede la pena della reclusione non superiore nel massimo a venti anni, e dovendo calcolare solo questa il termine di durata massima della custodia cautelare, che è di un anno, ai sensi dell'art. 303, 1°co. lett. b) n.2, cod. proc. pen., è già decorso come affermano i ricorrenti, sicché solo tenendo conto anche della seconda la pena della reclusione è superiore nel massimo a venti anni e il termine, che è di un anno e 6 mesi ai sensi del n.3 della stessa disposizione, non è ancora scaduto.
Proprio sulla particolare questione del calcolo di tali circostanze ai fini della determinazione della pena per i termini di durata si incentrano i contrasti nelle decisioni della Corte, che vertono sul rilievo da assegnare all'art. 63, 4° co., cod. pen. che, nel disciplinare gli aumenti e le diminuzioni di pena quando concorrono più circostanze aggravanti tra quelle per le quali la legge stabilisce una pena di specie diversa da quella ordinaria del reato o che sono ad effetto speciale, dispone che "si applica soltanto la pena stabilita per la circostanza più grave, ma il giudice può aumentarla".
Infatti, secondo un orientamento, al quale si richiama l'argomentazione principale del provvedimento impugnato, nella determinazione della pena a fini cautelari non si deve tener conto della norma sostanziale, che è dettata per esigenze diverse quali sono quelle della applicazione della pena in concreto, ma si deve considerare solo quella regolamentazione che è funzionale alle esigenze di cautela processuale, quale è appunto quella di cui all'art. 278 cod. proc. pen., con la conseguenza che si deve tener conto di tutte le circostanze del tipo qui in esame, considerate non globalmente ma autonomamente (Sez. VI, 6 marzo 1995, n.824 c.c., Orefice, 201.88 5; Sez. I, 21 maggio 1996, n.3470 c.c., Aligi, 205.41 9; Sez. I, 9 aprile 1996, n.2314 c.c., Sanfilippo, 203.339). Altro indirizzo, e a questo si appellano i ricorrenti, prende invece in considerazione il 4°co. dell'art.63 cod. pen., ma giunge alla opposta soluzione che si applica solo la pena stabilita per la circostanza più grave, e che delle altre non si può tenere conto. E ciò perché, stabilendo l'art.63 che per le circostanze ulteriori, oltre quella più grave, il giudice può aumentare la pena, le ulteriori circostanze del tipo qui considerato si atteggiano quale aggravante comune in quanto comportano l'aumento, peraltro facoltativo, della pena fino a un terzo, effetto questo che è proprio delle circostanze comuni (art. 64,1° co., cod. proc. pen.),e come tali la loro computabilità per la determinazione della pena a fini custodiali è esclusa dall'art. 278 cod. proc. pen.; a tal riguardo si soggiunge che la natura della seconda circostanza, che diviene comune, deve essere unitaria sicché non può avere una duplice valenza, a seconda che di essa si tenga conto ai fini della determinazione della pena nel giudizio o dell'applicabilità della misura cautelare, per ritenerla ad effetto speciale solo in questo secondo caso (Sez. I, 27 febbraio 1996, n.1301 c.c., Nicastro, 204.179).
Terzo ed ultimo orientamento nelle decisioni della Corte, ed ad esso si riferisce come ulteriore sostegno l'ordinanza del Tribunale di Palermo, è quello che afferma doversi tener conto di tutte le circostanze ad effetto speciale contestate, determinando la pena secondo la regola posta dall'art. 63,4°co., cod. pen., e cioè nel massimo stabilito per la più grave delle aggravanti con l'ulteriore aumento di un terzo per tutte le successive aggravanti complessivamente considerate. Al riguardo si precisa che la natura della circostanza, quale comune o ad effetto speciale, non può derivare dal meccanismo relativo all'aumento della pena previsto dall'art. 63 citato per le circostanze ulteriori rispetto a quella più grave, perché esso è ispirato al criterio del cumulo giuridico, tant'è che se così non fosse la medesima circostanza muterebbe natura, da circostanza ad effetto speciale a circostanza comune, a seconda che fosse contestata da sola ovvero dalla posizione assunta nell'ordine di gravità delle circostanze concorrenti ( Sez. I,13 marzo 1997, n.1240 c.c., Casile, 208.0 99; Sez. I, 19 aprile 1996, n. 2125 c.c., Mendola, 204. 404; Sez. I, 23maggio, n. 3550 c.c., Biliardi, 205.317; Sez. I, 28 marzo 1996, n. 2012 c.c., Sanfilippo, 204.59 1; Sez. I, 22 gennaio 1992, n. 291, Brusca, 189.49 8; Sez. I, 20 maggio 1966, n.3433 c.c., Celona, 205.307). Ritengono le Sezioni Unite della Corte che questo ultimo orientamento sia da condividere.
E invero la prima tesi, quella che ritiene che quando concorrono più circostanze per le quali la legge stabilisce una pena di specie diversa da quella ordinaria del reato o ad effetto speciale non debba farsi ricorso al criterio dell'art. 64 cod. pen. essendo sufficiente il dettato del codice di rito che stabilisce che di tali circostanze si debba tener conto, non indica come deve avvenire la loro sommatoria. Va da sé che tali circostanze, proprio per la loro natura, interrompono il collegamento con la pena stabilita per il reato cui accedono, quelle c.d. autonome, ovvero hanno una variazione non frazionaria della pena della stessa specie, quelle c.d. indipendenti, e avendo quindi autonomia sanzionatoria non vi è una base sulla quale apportare gli aumenti successivi, come avviene invece per le cicostanze comuni, nulla disponendo in proposito il codice di rito: tale tesi, non sussistendo apposite regole per il concorso delle circostanze computabili ex art 278 cod. proc. pen., risulta pertanto in contrasto con i principi di legalità e tassatività dei casi di limitazione della libertà della persona (artt.272 cod. proc. pen. e 13 Cost.). Non è da condividere neanche il secondo orientamento, quello che considera sì la disposizione posta dal più volte ricordato art. 63 del codice penale, ma tiene conto solo della pena stabilita per la circostanza più grave, perché le altre le degrada a circostanze comuni, le quali non possono essere valutate per l'esclusione fattane dall'art. 278 del codice di rito, che eccettua solo la circostanza attenuante di cui all'art.62 n. 4 cod. pen. e le circostante del tipo già detto, sia attenuanti che aggravanti. In proposito si può osservare non solo che ogni circostanza mantiene la sua natura perché è irragionevole ritenere che la muti a seconda della sua collocazione nell'ordine di gravità delle circostanze che concorrono, ma anche e soprattutto che la regola dell'aumento fino ad un terzo posta dalla norma codicistica costituisce certo un cumulo giuridico delle pene per le ulteriori circostanze, ma assolve anche alla funzione di limite legale della pena per la particolare ipotesi considerata, in sostituzione del limite ordinario previsto per il concorso delle circostanze comuni dagli artt. 66 e 67 cod. pen che espressamente eccettuano le circostanze del tipo qui considerato.
Quindi, la natura della circostanza è sempre la stessa, e perché ciò sia evidente è sufficiente considerare che i dati normativi sostanziali, sia costitutivi di reato sia di circostanze, rilevano sempre in due momenti, quello edittale in cui si considera a certi effetti la pena stabilita in modo vincolato dalla legge e quello giudiziale in cui quella stessa pena è valutata nella sua discrezionale applicazione da parte del giudice.
E pena stabilita dalla legge è quella della reclusione dell'art.303 cod. proc. pen. che, a seconda della sua estensione, indicante il livello di gravità del delitto per cui si procede, rapporta i diversi termini di durata massima della custodia cautelare. E così pure è pena stabilita dalla legge, quella determinata agli effetti delle misure, considerata dall'art.278 quando indica di quali dati si deve tener conto. E così si può continuare ricordando, ad esempio, come si tenga conto della pena edittale, cioè appunto della pena stabilita dalla legge, per la competenza per materia quantitativa (artt. 4, 5, 7 cod. proc. pen.). Quando poi si deve determinare quale sia la pena che la legge stabilisce, bisogna aver riguardo alla legge sostanziale che formula la fattispecie, sia essa codicistica o extracodicistica, e alle disposizioni che la regolano e che in genere, salvo deroghe, sono quelle del codice sul reato in generale.
Altro invece è il momento in cui quella stessa pena così stabilita viene applicata, cioè quello giudiziale, in cui nell'ambito della estensione della pena stabilita dalla legge, il giudice, compiuta ogni altra valutazione intorno alla fattispecie, e verificata la rispondenza della ipotesi concreta a quella astratta, conclude il giudizio applicando la pena discrezionalmente commisurata al caso concreto.
È ora da considerare la disciplina posta dall'art. 63 cod. pen. per gli aumenti e diminuzione di pena. I primi due commi stabiliscono come operano gli aumenti di una o più circostanze aggravanti o attenuanti comuni quando concorrono una o più circostanze omogenee , nel senso che il primo aumento o diminuzione opera sulla quantità che il giudice applicherebbe se il reato non fosse circostanziato, e sulla quantità di pena risultante dal primo calcolo operano i successivi aumenti o diminuzioni. A ciò deroga il terzo comma quando per una circostanza la legge stabilisce una pena di specie diversa da quella ordinaria del reato o si tratta di circostanza ad effetto speciale: in tal caso le ulteriori circostanze comuni non operano sulla pena ordinaria del reato ma sulla pena stabilita per tale circostanza.
Infine il quarto comma dell'art. 63 regola il caso di concorso di più circostanze di questo tipo e dispone che si applica soltanto la pena stabilita per la circostanza più grave, ma il giudice può aumentarla. Le considerazioni innanzi fatte sulla proprietà dei termini "pena applicata" e "pena stabilita" usati dal legislatore consentono di notare conclusivamente come in questa disposizione convergano il momento applicativo della pena e quello edittale, come reso evidente dall'adozione, in correlazione tra loro, delle espressioni "si applica" e "pena stabilita". Il primo si manifesta sia nella dichiarata applicazione della sola pena stabilita per la circostanza più grave - ed esso è consono alla sede in cui è collocato, perché è all'esito del giudizio che risulta quale è la circostanza più grave -, sia nella discrezionalità dell'aumento di pena per le ulteriori circostanze;
il momento edittale a sua volta è individuato laddove il legislatore lo determina nella pena stabilita per la circostanza più grave, aumentata.
Pertanto queste Sezioni Unite, risolvendo la questione proposta, ritengono che, ai fini della determinazione dei termini di durata massima della custodia cautelare, nel caso concorrano più circostanze aggravanti per le quali la legge stabilisce una pena di specie diversa da quella ordinaria del reato o circostanze ad effetto speciale, si deve tener conto, ai sensi dell'art. 63, 4° co., cod. proc. pen., della pena stabilita per la circostanza più grave, aumentata di un terzo, e tale aumento costituisce cumulo giuridico delle ulteriori pene e limite legale dei relativi aumenti per le circostanze meno gravi del tipo già detto che mantengono la loro natura.
Ne consegue che i ricorsi devono essere rigettati e che i ricorrenti devono essere condannati in solido al pagamento delle spese del procedimento.

P. Q. M.

Visto l'art. 616 cod. proc. pen.;
Rigetta i ricorsi e condanna i ricorrenti in solido al pagamento delle spese del procedimento;

Dispone che la Cancelleria provveda agli adempimenti di cui all'art. 94.1 ter, disp. attuaz. cod. proc. pen..
Roma, 8 aprile 1998.