00535-17 REPUBBLICA ITALIANA In nome del Popolo Italiano LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE QUINTA SEZIONE PENALE PUBBLICA UDIENZA DEL 24/10/2016 Composta da: Sent. n. sez. 2673/2016 MAURIZIO FUMO - Presidente - REGISTRO GENERALE GERARDO SABEONE N. 13611/2016 ALFREDO GUARDIANO Rel. Consigliere - PAOLO MICHELI ANDREA FIDANZIA ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: DE NT nato il [...] a [...] avverso la sentenza del 08/10/2015 della CORTE APPELLO di CATANZARO visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso;
udita in PUBBLICA UDIENZA del 24/10/2016, la relazione svolta dal Consigliere ALFREDO GUARDIANO Udito il Procuratore Generale in persona del GIUSEPPINA CASELLA che ha concluso per l a n ullauita con uno f Udit i difensor Avv.; 2 FATTO E DIRITTO 1. Con la sentenza di cui in epigrafe la corte di appello di Catanzaro confermava la sentenza con cui il tribunale di Vibo Valentia, in data 10.5.2011, decidendo in sede di giudizio abbreviato, aveva condannato RA IN alla pena ritenuta di giustizia in relazione ai reati di cui agli artt. 416 e 624, 625, n. 2 e n. 7, c.p., contestatigli nei capi A) e B) dell'imputazione.

2. Avverso la sentenza della corte territoriale, di cui chiede l'annullamento, ha proposto tempestivo ricorso per cassazione, l'imputato, personalmente, lamentando: 1) violazione di legge, comportante la nullità assoluta della sentenza impugnata per violazione del diritto di difesa, in quanto la corte territoriale ha proceduto alla celebrazione dell'udienza dell'8.10.2015, in assenza del difensore di fiducia dell'imputato, avv. Rolando Iorio, il quale, nominato in luogo del precedente difensore di fiducia avv. Giovanni Tedesco, aveva dedotto, con fax, al quale era stata allegata la sua nomina, in uno con la revoca della precedente nomina dell'avv. Tedesco, regolarmente inviato al numero della cancelleria della Seconda Sezione della Corte di appello di Catanzaro, il proprio legittimo impedimento a presenziare alla suddetta udienza, in considerazione di un guasto meccanico che aveva bloccato la propria autovettura, mentre era in viaggio verso gli uffici giudiziari di Catanzaro, impedimento non preso minimamente in considerazione dal giudice di secondo grado, che non ha provveduto sulla relativa richiesta di rinvio;
2) violazione di legge e vizio di motivazione, con riferimento alla ritenuta partecipazione, peraltro con un ruolo di primo piano, dell'imputato al sodalizio criminoso di cui al capo A), finalizzato alla commissione di più furti con scasso aventi ad oggetto il denaro contenuto nei distributori meccanici dei biglietti delle Ferrovie dello Stato, difettando la prova in ordine alla stessa sussistenza del sodalizio ed, in ogni caso, del contributo ad esso fornito dal ricorrente, essendo insufficienti, a tale ultimo riguardo, gli indizi costituiti dalla accertata presenza dell'autovettura intestata all'imputato l'11.12.2009 nei pressi della stazione di Gioia Tauro, posto che tale autovettura era in uso anche al figlio SA DA TI, e dalla compatibilità spazio-temporale tra i contatti telefonici tra gli imputati ed i furti in contestazione, potendosi ritenere meramente casuale la presenza dell'imputato in prossimità di luoghi ove si sono verificati i menzionati furti.

3. Il ricorso è fondato, e va, pertanto, accolto, con riferimento al primo motivo di impugnazione, in esso assorbita ogni ulteriore doglianza.

4. Ed invero, come si evince dagli atti, consultabili in questa sede di legittimità, essendo stato dedotto un error in procedendo, nonché dai documenti allegati al ricorso, l'avviso relativo alla celebrazione dell'udienza dell'8.10.2015, innanzi alla seconda sezione penale della corte di appello di Catanzaro, è stato notificato solo al difensore di fiducia originariamente nominato dall'RA, avv. Giovanni Tedesco, pur dandosi atto nel relativo verbale di udienza della successiva nomina dell'avv. Rolando Iorio, il quale veniva indicato dall'imputato (all'epoca detenuto) come proprio difensore di fiducia, nella rinuncia a comparire del 30.9.2015. 2 Nella nomina del 12.9.2015 in favore dell'avv. Iorio, inoltre, il ricorrente ha anche revocato il precedente difensore, avv. Tedesco. Orbene, con riferimento all'udienza dell'8.10.2015, il nuovo difensore di fiducia ha dedotto a mezzo telefax, al quale era stata allegata anche la nuova nomina, in uno con la revoca dell'avv. Tedesco, il proprio legittimo impedimento a presenziare all'indicata udienza innanzi alla corte di appello, in considerazione di un guasto meccanico che aveva bloccato la propria autovettura, mentre era in viaggio verso gli uffici giudiziari di Catanzaro. Tale fax risulta regolarmente inviato dal numero di telefono dello studio dell'avv. Iorio (0825 31563: cfr. carta intestata), alle ore 8.18 dell'8.10.2015, al numero telefonico 0961 746996, che corrisponde effettivamente al numero telefonico della cancelleria della seconda sezione della Corte di appello di Catanzaro (come si evince dall' ordine di traduzione dell'imputato del 31.8.2015: cfr. p. 7 del fascicolo processuale), nonché munito della ricevuta comprovante il dato della conferma elettronica della spedizione del fax ricevuta dal difensore ("risultato ok"). Di esso e del suo contenuto, tuttavia, la corte territoriale non fa menzione alcuna, omettendo di provvedere sull'istanza di rinvio della trattazione dell'appello, per legittimo impedimento a comparire del difensore di fiducia dell'imputato.

5. Tanto premesso, non appare revocabile in dubbio che in tema di legittimo impedimento a comparire del difensore, l'omessa valutazione dell'istanza di rinvio dell'udienza determina il difetto di assistenza dell'imputato, con la conseguente nullità assoluta di cui agli artt. 178, co. 1, lett. c) e 179, co. 1, c.p.p. (cfr. Cass., sez. VI, 18.11.2015, n. 47213, rv. 265483). 3 Il quesito giuridico che va sciolto in questa sede presenta un duplice profilo, dovendosi decidere, innanzitutto, se sia ammissibile per il difensore inviare a mezzo telefax all'autorità giudiziaria procedente la richiesta di rinvio per legittimo impedimento a comparire;
e, ove si ritenga ammissibile tale forma di presentazione, se debba ricadere o meno sul difensore, che intenda dolersi in sede di impugnazione dell'omesso esame della sua richiesta, di accertarsi del regolare arrivo del fax e del suo tempestivo inoltro al giudice procedente. Quanto al primo profilo, va rilevato che, come ritenuto dall'orientamento dominante nella giurisprudenza di legittimità, condiviso, sul punto, dal Collegio, la richiesta di rinvio per legittimo impedimento dell'imputato o del difensore, inviata a mezzo telefax in cancelleria, non è irricevibile né inammissibile (cfr., ex plurimis, Cass., sez. II, 5.11.2013, n. 9030, rv. 258526; Cass., sez. II, 22.5.2015, n. 24515, rv. 264361), risultando del tutto minoritario l'orientamento di segno opposto (cfr. Cass., sez. IV, 23.1.2013, n. 21602, rv. 256498). Deve ritenersi, pertanto, assolutamente condivisibile l'assunto, ribadito in ulteriori arresti della Suprema Corte, secondo cui, dovendosi ritenere ammissibile l'inoltro a mezzo telefax delia richiesta di rinvio per legittimo impedimento del difensore, ove il giudice abbia omesso di pronunciarsi sull'istanza, si determina la nullità della sentenza successivamente adottata, purché la comunicazione sia tempestiva e la trasmissione sia fatta ad un numero di fax della cancelleria del giudice procedente e non invece ad un qualsiasi numero di fax dell'ufficio giudiziario (cfr. Cass., sez. III, 18.6.2015, n. 37859, rv. 265162; Cass., sez. V, 16.11.2010, n. 43514, rv. 249280). 4 In altre decisioni si è, tuttavia, precisato che l'utilizzo di tale particolare modalità di comunicazione e trasmissione, comporta, per la parte che intenda far valere l'omessa pronuncia da parte del giudice sulla richiesta di rinvio per legittimo impedimento a comparire, trasmessa via telefax all'autorità procedente, l'onere di accertarsi del regolare arrivo del fax e del suo tempestivo inoltro al giudice che procede (cfr. Cass., sez. II, 5.3.2013, n. 9030, rv. 258526; Cass., sez. II, 22.5.2015, n. 24515, rv. 264361; Cass., sez. V, 16.10.2014, n. 7706, rv. 262835). Si tratta di un indirizzo, ad avviso del Collegio, non condivisibile, in quanto giunge ad un esito contraddittorio con la premessa. Una volta, affermato, infatti, come si sostiene nei menzionati arresti, che la richiesta di rinvio per legittimo impedimento dell'imputato o del difensore, inviata a mezzo telefax in cancelleria, non è irricevibile né inammissibile, non trova alcuna giustificazione sul piano logico, prima ancora che normativo, imporre alla parte, che intenda far valere la nullità innanzi indicata, l'onere di dimostrare che la suddetta richiesta sia stata portata a conoscenza dell'autorità giudiziaria tempestivamente, vale a dire prima dell'adozione dell'atto cui era preordinata l'attività processuale, oggetto dell'istanza di rinvio. Sarà sufficiente, piuttosto, dimostrare che il giudice sia stato messo in condizione di conoscere per tempo dell'esistenza della richiesta di rinvio. Ciò potrà avvenire, dimostrando, attraverso l'allegazione della ricevuta comprovante il dato della conferma elettronica della spedizione del fax ricevuta dal difensore, di avere comunicato l'insorgenza della causa di legittimo impedimento attraverso telefax spedito al numero di fax della cancelleria del giudice 5 procedente (e non dell'ufficio giudiziario in cui è incardinato), in tempo utile affinché quest'ultimo possa valutarne la fondatezza, Diversamente opinando, si farebbero ricadere a carico dell'imputato, che ha adempiuto all'onere di tempestiva comunicazione via fax dell'insorgenza di una causa di legittimo impedimento a comparire, gli eventuali inadempimenti di solerte comunicazione eventualmente addebitabili all'ufficio di cancelleria del giudice procedente. Tale approdo interpretativo appare conforme ai principi affermati dal Supremo Collegio, affrontando il caso di un'istanza di rinvio per adesione del difensore all'astensione di categoria, trasmessa via fax, ritenuto dalla stessa Corte di Cassazione legittimo strumento di comunicazione. In questa occasione il Supremo Collegio, al di là della soluzione della fattispecie concreta portata al suo esame, ha svolto alcune osservazioni di carattere generale, partendo proprio dall'individuazione del fax quale lecito mezzo di trasmissione dell'istanza di rinvio. Osservano, in particolare, le Sezioni Unite che la soluzione di ritenere legittima la comunicazione dell'istanza di rinvio formulata dal difensore via fax "appare imposta non solo da una interpretazione letterale (perché non è previsto il rispetto di formalità particolari, potendo la comunicazione e il deposito avvenire con qualsiasi mezzo e forma, mentre quando siano richieste forme vincolate, il legislatore lo ha previsto espressamente, come per l'art. 162 cod. proc. pen.: cfr. Sez. 3, : n. 10637 del 20/01/2010, Barillà, cit.), ma anche da una interpretazione adeguatrice (perché maggiormente conforme ai principi costituzionali del diritto di difesa e del contraddittorio), e 6 comunque da una interpretazione sistematica meno legata a risalenti schemi formalistici e più rispondente alla evoluzione del sistema delle comunicazioni e notifiche (cfr. art. 148, comma 2- bis, cod. proc. pen.; art. 4 d.l. 29 dicembre 2009, n. 193, convertito, con modificazioni, dalla legge 22 febbraio 2010, n. 24), nonché alle esigenze di semplificazione e celerità richieste dal principio della ragionevole durata del processo. E' altresì significativa l'evoluzione delle forme di comunicazione e notificazione (anche a mezzo di posta elettronica certificata) previste nel processo civile, pur se ritenute non estensibili al processo penale (Sez. 3, n. 7058 del 11/02/2014, Vacante, fv. 258443). Del resto, quanto alla esigenza di autenticità della provenienza e della ricezione di questa forma di comunicazione;
le Sezioni Unite hanno già rilevato - a proposito dell'art. 148, comma 2-bis, cod. proc. pen. - che il telefax è "uno strumento tecnico che dà assicurazioni in ordine alla ricezione dell'atto da parte del destinatario, attestata dallo stesso apparecchio di trasmissione mediante il cosiddetto "OK" o altro simbolo equivalente" (Sez. U, n. 28451 del 28/04/2011, Pedicone, rv. 250121), specificando anche che "la mancata individuazione, in sede normativa, dei mezzi tecnici idonei ad assicurare la effettiva conoscenza dell'atto [...] è evidentemente legata all'esigenza di non rendere necessario il continuo aggiornamento legislativo degli strumenti utilizzabili, né in qualche modo obbligatorio il loro utilizzo, tenuto conto della evoluzione scientifica e dell'effettivo grado di diffusione di nuovi mezzi tecnici di trasmissione". Inoltre, le indicazioni automaticamente impresse sul documento ricevuto dall'ufficio sono idonee ad assicurare l'autenticità della provenienza dal difensore (peraltro facilmente controllabile 7 dall'ufficio in caso di dubbio); e la norma vigente consente che la dichiarazione sia fatta anche tramite sostituto, senza speciali formalità". Proprio alla luce di tali osservazioni la giurisprudenza di legittimità ha evidenziato, in un condivisibile arresto, come il giudice "sia tenuto a rinviare il processo quando il legittimo impedimento comunque gli "risulti", «purché prontamente comunicato» (art. 420-ter, comma 5, cod. proc. pen.). Lo schema procedimentale disegnato dalla norma è estraneo al rigido schema previsto in generale dall'art. 121, cod. proc. pen. poiché non presuppone una formale istanza o una richiesta: è sufficiente che al giudice "risulti" l'impedimento, purché - appunto "comunicato" prontamente. La necessità di garantire di momento in momento il diritto dell'imputato a essere assistito e rappresentato dal proprio difensore di fiducia (art. 24, Cost.; artt. 178, lett. c, 179, cod. proc. pen.) spiega il ricorso a schemi procedimentali più flessibili perché più capaci di garantire l'osmosi continua tra il processo e i fatti che impediscono l'effettività del diritto di difesa, che l'osservanza di un rigido formalismo potrebbe pregiudicare" (cfr. la già citata Cass., sez. III, 18.6.2015, n. 37859, rv. 265162). Ragionando diversamente, si precluderebbe, per esempio, al difensore di comunicare via fax un impedimento improvviso che, come nel caso in esame, non gli consente nemmeno di recarsi in cancelleria e, magari, di assicurarsi personalmente che la comunicazione sia stata ricevuta. Vanno pertanto affermati i seguenti principi di diritto: 1) la modalità di trasmissione via fax della richiesta di rinvio per legittimo impedimento del difensore deve ritenersi consentita e vincola il giudice procedente a pronunciarsi su di essa purché la 8 comunicazione sia tempestiva e la trasmissione sia fatta ad un numero di fax della cancelleria del giudice procedente, e non a qualsiasi numero di fax dell'ufficio giudiziario;
2) non può porsi a carico della parte che intenda far valere l'omessa pronuncia da parte del giudice sulla richiesta di rinvio per legittimo impedimento a comparire, trasmessa via telefax all'autorità procedente, l'onere di accertarsi del regolare arrivo del fax e del suo tempestivo inoltro al giudice che procede, essendo sufficiente dimostrare che il giudice sia stato messo dalla parte stessa in condizione di conoscere per tempo dell'esistenza della richiesta di rinvio. Applicando tali principi alla fattispecie in esame, non può non rilevarsi la fondatezza della tesi difensiva, avendo il ricorrente dimostrato che la richiesta di rinvio dell'unico difensore di fiducia dell'imputato è stata comunicata a mezzo telefax, subito dopo il verificarsi dell'evento integrante un'ipotesi di legittimo impedimento a comparire, mediante trasmissione al numero di fax proprio della cancelleria della sezione della corte di appello procedente, alle ore 8.18 dell'8.10.2015, quindi in tempo utile per essere portato a conoscenza del giudice di secondo grado, che, nella stessa data, rendeva sentenza senza provvedere sull'istanza in questione. Si è dunque verificata l'indicata nullità assoluta, che impone l'annullamento della sentenza oggetto di ricorso, con rinvio ad altra sezione della corte di appello di Catanzaro per nuovo esame.

P.Q.M.

Annulla la sentenza impugnata con rinvio ad altra sezione della corte di appello di Catanzaro per nuovo esame Così deciso in Roma il 24.10.2016. 9 Il Consigliere Estensore Il Presidente es uif my but in Cancelleria a - 5 GEN 2017. Funzionario Giudiziario Tiziana AQUAZI 10