Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. ZECCA Gaetanino - Presidente - del 08/03/2013
Dott. BRUNO Paolo A. - Consigliere - SENTENZA
Dott. VESSICHELLI M. - rel. Consigliere - N. 473
Dott. SETTEMBRE Antonio - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. DEMARCHI ALBENGO Paolo G. - Consigliere - N. 400/2013
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
GI AN N. IL 24/04/1959;
avverso l'ordinanza n. 6813/2012 TRIB. LIBERTÀ di NAPOLI, del 25/10/2012;
sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. MARIA VESSICHELLI;

sentite le conclusioni del P.G. AT Mario: annullamento con rinvio.
FATTO E DIRITTO
Propone ricorso per cassazione AN GI avverso l'ordinanza del Tribunale del riesame di Napoli, in data 25 ottobre 2012, adottata ex art. 310 c.p.p., con la quale è stata confermata l'ordinanza del locale Gip, di rigetto di un'istanza di revoca della misura cautelare degli arresti domiciliari, per perdita di efficacia ai sensi dell'art. 297 c.p.p.. Era accaduto, come si evince dal provvedimento impugnato, che l'indagato era stato sottoposto ad una prima misura di custodia cautelare in carcere, disposta il 18 luglio 2011, con riferimento ad imputazioni provvisorie di estorsione e di corruzione per fatti commessi, rispettivamente, nell'aprile 2010 e nell'aprile 2009. Successivamente, nell'ambito del medesimo procedimento, era stata emessa, il 12 giugno 2012 una nuova misura di custodia in carcere, eseguita nei giorni successivi, peraltro sostituita dal Tribunale del riesame con quella degli arresti domiciliari.
Questo nuovo titolo riguardava ipotesi di reato di bancarotta fraudolenta, nella duplice forma di cui all'art. 223, commi 1 e 2, L. Fall., con riferimento ad un fallimento dichiarato il 22 febbraio 2011, rectius, 2012, nonché ulteriori fattispecie della legge fallimentare e, infine, quella di associazione per delinquere contestata come commessa fino alla stessa data del febbraio 2012. La difesa, con l'atto di appello aveva richiesto che fosse riconosciuta l'operatività del principio di retrodatazione di cui all'art. 297 c.p.p., ricorrendo tanto il requisito della connessione qualificata fra i fatti oggetto delle due ordinanze cautelari, quanto quello della desumibilità dei fatti contestati con la seconda ordinanza (essendo, a maggior ragione, anteriori), dagli atti in possesso del PM al momento dell'emissione del primo titolo. Il Tribunale del riesame si era espresso negativamente sul tema, osservando, in primo luogo, che mancava il requisito della anteriorità dei fatti di reato in violazione della legge fallimentare, di cui alla seconda ordinanza, rispetto al momento di emissione della prima. A tal fine il Tribunale riteneva essenziale la data di richiesta del fallimento ad opera del PM (13 dicembre 2011) poiché è a tale condizione che la legge fallimentare subordina la possibilità di agire in via cautelare anche prima del fallimento, ai sensi dell'art. 238, comma 2, L. Fall.. E tanto aveva ritenuto di potere desumere dalla giurisprudenza di legittimità (sent. n. 8363 del 2005 e n. 21288 del 2007, nonché 16000 del 2012, rv 252309. In secondo luogo il Tribunale aveva citato la notevole mole di emergenze investigative acquisite dall'autorità giudiziaria successivamente alla data di emissione della prima ordinanza ed indispensabili per concretizzare gravi indizi di colpevolezza con particolare riferimento alla situazione di insolvenza della società e alla pluralità delle persone componenti la compagine associativa. Riteneva, in conclusione, non ricorrente neppure il requisito della "desumibilità".
Siffatta motivazione è stata censurata nel ricorso nel quale si è dedotta in primo luogo la violazione dell'art. 597 c.p.p.. Il Tribunale sarebbe incorso nella violazione del divieto di reformatio in pejus e dello stesso principio devolutivo della impugnazione, dal momento che il tema della anteriorità dei fatti, oggetto della seconda ordinanza, rispetto alla data di emissione della prima, non era stato posto in discussione e comunque utilizzato dallo stesso Gip, il quale aveva affrontato temi logicamente dipendenti dalla ammissione di quel requisito: e cioè i temi della connessione qualificata fra i fatti-reato e della desumibilità dei fatti oggetto della seconda ordinanza dagli atti in possesso dell'autorità giudiziaria al momento di disposizione della prima. Ad avviso della difesa, la motivazione del Gip aveva determinato la intangibilità, allo stato degli atti, di quel presupposto, con la conseguenza che il Tribunale, in assenza di impugnazione sul punto, non avrebbe potuto rimetterlo in discussione.
Oltre a ciò, il Tribunale sarebbe incorso in un vizio di logicità della motivazione poiché, dopo aver negato il requisito della "anteriorità" come precisato, era passato ad esaminare anche il requisito della "desumibilità" che, a quel punto, doveva ritenersi del tutto pleonastico.
Quanto al requisito della anteriorità, inoltre, la difesa contesta che, in materia di reati fallimentari, esso possa essere valutato con riferimento al verificarsi delle condizioni per le quali l'art. 238 consente di agire in via cautelare: come se la condotta naturalistica addebitata all'indagato (distrazione o condotte dolose eccetera) potesse valere soltanto nel caso in cui non si sia proceduto anche in via cautelare.
Ad ogni buon conto la difesa lamenta l'oscurità della motivazione al riguardo e sostiene che il principio da applicarsi sia soltanto quello per cui "se posso colpire il comportamento dell'indagato anche se non è ancora venuto ad esistenza alcun reato con la sentenza dichiarativa di fallimento, è poi ancora al comportamento, e non al momento in cui esso diviene reato, che dovrò guardare ex art. 297 c.p.p., comma 3. Infatti tale norma non può essere interpretata nel senso che il requisito della anteriorità debba invece essere calibrato con riferimento alla sentenza dichiarativa di fallimento se la misura cautelare stata richiesta dopo la dichiarazione stessa di fallimento".
Si tratterebbe di un'interpretazione irragionevole in contrasto con il dettato costituzionale.
In conclusione la difesa chiede che sia rilevata l'erroneità del provvedimento impugnato e disposto l'annullamento senza rinvio del medesimo oppure con rinvio, finalizzato alla deliberazione sul solo profilo rilevante rappresentato dalla connessione qualificata, rimasta estranea alla disamina del giudice a quo.
In data 1 marzo 2013 è pervenuta, trasmessa dalla difesa, documentazione a sostegno dei motivi articolati.
Il ricorso è infondato.
Occorre prendere le mosse dal rilievo dello stato della giurisprudenza di legittimità sugli argomenti trattati e, in particolare, dei principi espressi dalle Sezioni unite di questa Corte sul tema dei limiti e dei presupposti per l'operatività del principio di retrodatazione delle ordinanze cautelari (art. 297 c.p.p., comma 3). È noto che una lunga elaborazione ha portato all'affermazione del principio, formulato nella sentenza n. 21957 del 2005 ricorrente Rahulia, Rv. 231057, in seguito consolidatosi, secondo cui quando, nel medesimo procedimento, siano emesse, nei confronti di un imputato, più ordinanze che dispongono la medesima misura cautelare per fatti diversi, commessi anteriormente all'emissione della prima ordinanza, legati da concorso formale, da continuazione o da connessione teleologia, la retrodatazione della decorrenza dei termini delle misure disposte con le ordinanze successive opera indipendentemente dalla possibilità, al momento dell'emissione della prima ordinanza, di desumere dagli atti l'esistenza dei fatti oggetto delle ordinanze successive, e, a maggior ragione, indipendentemente dalla possibilità di desumere dagli atti l'esistenza degli elementi idonei a giustificare le relative misure.
Il principio è stato ribadito e completato da Sez. U, Sentenza n. 14535 del 19/12/2006 Cc. (dep. 10/04/2007) Rv. 235911, ric. Librato, secondo cui nel caso di emissione, nello stesso procedimento, di più ordinanze che dispongono nei confronti di un imputato la medesima misura cautelare per lo stesso fatto, diversamente circostanziato o qualificato, o per fatti diversi, legati da concorso formale, da continuazione o da connessione teleologia, commessi anteriormente all'emissione della prima ordinanza, la retrodatazione della decorrenza dei termini delle misure disposte con le ordinanze successive opera automaticamente, ovvero senza dipendere dalla possibilità di desumere dagli atti, al momento dell'emissione della prima ordinanza, l'esistenza degli elementi idonei a giustificare le successive misure (art. 297 c.p.p., comma 3, prima parte). Nel caso in cui, invece le ordinanze cautelari adottate nello stesso procedimento riguardino invece fatti tra i quali non sussiste la connessione prevista dall'art. 297 c.p.p., comma 3, la retrodatazione opera solo se al momento dell'emissione della prima esistevano elementi idonei a giustificare le misure applicate con le ordinanze successive.
Si legge, in particolare, nella sentenza del 2005 che il fondamento del principio "Non "... è dato" ..., come spesso si è detto, da una presunzione di conoscenza dell'esistenza di tali condizioni, ma si tratta, più semplicemente, di una regola diretta a far decorrere gli effetti della custodia in carcere dal momento della cattura anche per i fatti connessi a norma dell'art. 297 c.p.p., comma 3, conosciuti o meno che questi fossero da parte del pubblico ministero, esistenti o meno che fossero all'epoca le condizioni per l'emissione anche rispetto ad essi della misura cautelare;
e la ratio della disposizione è verosimilmente quella (individuata dalla Corte costituzionale con la sentenza n. 89 del 1996) di mantenere la durata della custodia cautelare nei limiti stabiliti dalla legge, anche quando nel corso delle indagini emergono fatti diversi legati da connessione qualificata".
Si è anche aggiunto che "certo, in alcuni casi la regola può risultare di dubbia opportunità, perché può accadere che per i reati emersi in tempi successivi la durata ulteriore della custodia cautelare non sia sufficiente per il completamento delle indagini, ma in questi casi il pubblico ministero può esercitare l'azione penale per i soli reati oggetto della prima, o delle prime ordinanze cautelari (artt. 130 e 130 bis norme att. c.p.p.) e impedire così la perdita di efficacia della misura per la scadenza dei termini". In sostanza può affermarsi che, secondo il principio espresso dalle Sezioni unite quando, come nel caso in esame, le due successive misure cautelari sono state emesse nei confronti del medesimo imputato all'interno del medesimo procedimento, il principio della retrodatazione opera alla condizione - in ogni caso imprescindibile - che i fatti oggetto della seconda ordinanza risultino anteriori all'emissione del primo provvedimento cautelare (requisito della anteriorità) e che fra gli stessi fatti vi sia connessione qualificata (requisito della connessione qualificata). In questo caso la retrodatazione è automatica e non occorre indagare anche sull'ulteriore requisito della desumibilità dagli atti. Quest'ultimo verrebbe in considerazione - sempre con riferimento alla specifica ipotesi della pluralità di ordinanze emesse nello stesso procedimento - soltanto nel caso di separazione della parte del procedimento che attenga ai fatti oggetto della seconda ordinanza e che siano emersi successivamente (ipotesi regolata dalla seconda parte dell'art. 297 c.p.p., comma 3) oppure nel caso della assenza del requisito della connessione qualificata.
Orbene, si nota a questo punto che il provvedimento impugnato si è pronunciato sul requisito della anteriorità, escludendolo, e, inoltre, sul requisito della desumibilità, anche questo escluso. Al riguardo occorre precisare che non si rinviene alcuna violazione di legge nella disamina del requisito della "anteriorità" da parte del Tribunale, nonostante vi abbia provveduto ex officio e senza che il tema risultasse controverso nel provvedimento del Gip o ad opera della difesa.
Tale tema costituiva un passaggio logico indispensabile della decisione da emettere ai sensi dell'art. 297 c.p.p.. E, in base alla costante giurisprudenza, la nozione "punti della decisione" di cui all'art. 597 c.p.p., comma 1, va collegata al momento dispositivo della sentenza appellata più che a quello logico e, quindi, deve riferirsi alla decisione del giudice, e non ad una semplice argomentazione logica. Pertanto la preclusione derivante dall'effetto devolutivo dell'appello, e concernente i punti della decisione che non sono stati oggetto dei motivi di gravame e che acquistano autorità di giudicato, non può riguardare gli argomenti logici (Sez. 4, Sentenza n. 4968 del 08/02/1996 Ud. (dep. 16/05/1996) Rv. 205265). Allo stesso modo si è osservato che il giudicato si forma sui profili decisori (capi e punti della sentenza) e non sulla motivazione;
per quest'ultima la regola è quella della rivalutabilità degli elementi di causa da parte del giudice dell'impugnazione al fine di individuare la più corretta motivazione e pertanto gli elementi logico argomentativi riferiti a circostanze di fatto o a valutazioni di diritto possono essere utilizzati ai fini della motivazione della decisione in ciascun grado del giudizio senza che l'opinamento di un giudice, nell'argomentare la sua decisione, possa condizionare quello del successivo, funzionalmente preposto a rivedere e riconsiderare, nei limiti dei punti e dei capi attinti dall'impugnazione della parte, la decisione del giudice che lo ha preceduto (Sez. 4, Sentenza n. 1147 del 15/12/1999 Ud. (dep. 01/02/2000) Rv. 215678).
Allo stesso modo non può censurarsi il provvedimento impugnato per avere affrontato il tema della desumibilità dopo quello pregiudiziale della anteriorità - ritenuto non provato-, trattandosi di motivazione semmai ultronea ma certamente non manifestamente illogica.
Quanto alla motivazione del provvedimento impugnato concernente il requisito - come detto, pregiudiziale e imprescindibile - della anteriorità dei fatti oggetto della seconda ordinanza rispetto al momento di emissione della prima, deve notarsi come l'ordinanza del Tribunale del riesame lo abbia escluso sostenendo che, con riferimento alle condotte rilevanti in violazione dell'art. 223 L. Fall., dovesse aversi riguardo al momento della richiesta del fallimento ad opera del pubblico ministero (13 dicembre 2011), sicuramente posteriore alla data di emissione della prima ordinanza per i reati di estorsione e corruzione.
Una simile conclusione non può ritenersi in distonia rispetto all'orientamento giurisprudenziale prevalente secondo cui, in tema di decorrenza dei termini di durata delle misure cautelari, ex art. 297 c.p.p., comma 3, con riguardo ai reati fallimentari nei casi in cui sussistano i presupposti di applicazione dell'art. 238, comma 2, L. Fall., deve riguardarsi alla condotta e non già alla dichiarazione giudiziale di insolvenza, ancorché quest'ultima costituisca momento consumativo del delitto di bancarotta prefallimentare, considerato che il legislatore, con la previsione di cui all'art. 238, comma 2, L. Fall. - in deroga ai principi generali - consente, nelle ipotesi ivi tassativamente previste, l'esercizio dell'azione penale prima della dichiarazione di fallimento, con ciò attribuendo rilevanza, ai limitati fini di ordine processuale, non già al fatto illecito completo in tutti i suoi elementi, ma anche alla probabile lesione degli interessi dei creditori in presenza di una condotta ancora carente del crisma giudiziale dichiarativo dell'insolvenza (Sez. 5, Sentenza n. 21288 del 16/04/2007 Cc. (dep. 31/05/2007) Rv. 236925;
conforme, Sez. 5, Sentenza n. 23627 del 27/04/2012 Cc. (dep. 14/06/2012) Rv. 252802).
Per una completa intelligenza del principio così massimato, deve, infatti, leggersi la motivazione delle sentenze in questione e, in particolare, della prima, ove si pone in evidenza come la previsione dell'art. 238, comma 2 legge fallimentare renda suscettibile di valutazione, ai fini che ci occupano, non solo la condotta rilevante per la legge fallimentare (anche prima della dichiarazione di fallimento) ma pure i requisiti che la rendono suscettibile di valorizzazione ai fini della emissione della ordinanza cautelare: e fra questi, la richiesta di fallimento ad opera del PM o comunque il concretizzarsi dello stato di insolvenza. Nè potrebbe sostenersi che l'accertamento dello stato di insolvenza o comunque la richiesta di fallimento del PM rilevano, ai fini che qui interessano, solo se la seconda ordinanza sia emessa ai sensi dell'art. 238 L. Fall., e non anche se - come nella specie si è verificato - questa è emessa dopo la dichiarazione giudiziale di fallimento. Così ragionando, infatti, si finirebbe per sostenere che solo in questo secondo caso rileva, per la operatività dell'art. 297 c.p.p., la condotta di bancarotta a prescindere dallo stato di insolvenza, senza che una ratio comprensibile giustifichi la disparità di trattamento processuale. Questo finirebbe per essere più favorevole (per la più probabile applicazione della retrodatazione) nel caso in cui la posizione dell'indagato risulti più grave, per il conclamato e dichiarato stato di insolvenza ad opera del Tribunale. A tali osservazioni va aggiunto che il tema della anteriorità non risulta comunque aggredito dalla difesa, nel ricorso in esame, per quanto concerne il secondo "polo" di rilievo ai fini che qui ci occupano: e cioè quello che riguarda la contestazione del reato associativo, la quale è stata formulata con dizione "fino al febbraio 2012" e dunque con riferimento ad una data di consumazione successiva alla emissione della prima ordinanza cautelare.
Hanno osservato le Sezioni unite, nella sentenza ric. Librato del 2007, che "la retrodatazione prevista dall'art. 297 c.p.p., comma 3, "presuppone che i fatti oggetto dell'ordinanza rispetto alla quale operare la retrodatazione siano stati commessi anteriormente all'emissione della prima ordinanza e tale condizione non sussiste nell'ipotesi in cui l'ordinanza successiva abbia ad oggetto la contestazione del reato di associazione di stampo mafioso con descrizione del momento temporale di commissione mediante una formula cosiddetta aperta, che faccia uso di locuzioni tali da indicare la persistente commissione del reato pur dopo l'emissione della prima ordinanza" (Sez. 2, 16 marzo 2006, n. 17575, Cordella, rv. 233833;
nello stesso senso, tra le più recenti, ved. Sez. 2, 16 febbraio 2006, n. 12984, Locorotondo, rv. 233807; Sez. 2, 9 febbraio 2006, n. 7615, Motta, rv. 233162; Sez. 2, 9 febbraio 2006, n. 6252, Anfuso, rv. 233857; Sez. 5, 14 dicembre 2005, n. 3098/06, Lamino, rv. 233746). È solo rispetto a condotte illecite anteriori all'inizio della custodia cautelare disposta con la prima ordinanza che può ragionevolmente operarsi la retrodatazione di misure adottate in un momento successivo, come si desume dalla lettera dell'art. 297 c.p.p., comma 3, che prende in considerazione solo i "fatti diversi commessi anteriormente alla emissione della prima ordinanza".

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese del procedimento.
Così deciso in Roma, il 8 marzo 2013.
Depositato in Cancelleria il 15 maggio 2013