36 186 -17 REPUBBLICA ITALIANA In nome del Popolo Italiano LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE SECONDA SEZIONE PENALE Composta da: CAMERA DI CONSIGLIO DEL 06/07/2017 FRANCO FIANDANESE Presidente - Sent. n. sez. - 1770/2017 STEFANO FILIPPINI Rel. Consigliere - REGISTRO GENERALE IGNAZIO PARDO N.15350/2017 LUCIA AIELLI GIUSEPPE SGADARI ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: BO AN nato il [...] a [...] parte offesa nel procedimento DI LA nato il [...] a [...] parte offesa nel procedimento c/ ND UL nato il [...] a [...] avverso il decreto del 16/10/2015 del GIP TRIBUNALE di BOLOGNA sentita la relazione svolta dal Consigliere STEFANO FILIPPINI;
lette le conclusioni del PG ها RITENUTO IN FATTO 1. Con il ordinanza del 16.10.2015 il Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Bologna ha accolto, all'esito dell'udienza ex art. 410 comma 3 cod. proc.pen., disposta a seguito dell'opposizione delle persone offese BO NO e DI VI, la richiesta di archiviazione formulata dal P.M. in data 30.6.2015 in relazione al procedimento a carico di DI GI per il reato di cui all'art. 646 cod.pen.. 2. Hanno proposto ricorso per Cassazione le due persone offese, tramite difensore, deducendo il seguente motivo: - nullità per abnormità dell'ordinanza impugnata in quanto resa in violazione del principio della irretroattività dell'azione penale;
invero il PM di Bologna ha chiesto ed ottenuto l'archiviazione dopo che, nel medesimo procedimento, era già stata esercitata azione penale da parte di altra autorità inquirente, il PM presso il Tribunale di Benevento. Il giudice monocratico dibattimentale di quest'ultimo ufficio giudiziario, con sentenza del 8.5.2014, aveva poi dichiarato la propria incompetenza per territorio e ordinato trasmettersi gli atti alla Procura di Bologna che, in violazione del principio suddetto, ha chiesto ed ottenuto l'archiviazione.

3. Il Procuratore Generale ha chiesto dichiararsi l'inammissibilità del ricorso.

4. Con memoria difensiva depositata il 26.6.2017 il difensore dell'indagato DI GI ha chiesto il rigetto del ricorso. CONSIDERATO IN DIRITTO Il ricorso è inammissibile perché proposto al di fuori delle ipotesi contemplate dalla legge.

1. E' noto, alla stregua del costante orientamento di questa Corte, che l'ordinanza di archiviazione è impugnabile soltanto nei rigorosi limiti fissati dal comma sesto dell'art. 409 cod. proc. pen. il quale rinvia all'art. 127, comma quinto, cod. proc.pen., che sanziona con la nullità l'inosservanza delle norme concernenti la citazione e l'intervento delle parti in camera di consiglio (Sez. 2, n. 29936 del 04/07/2013, Rv. 256660). In considerazione di detti limiti, la giurisprudenza della Suprema Corte è anche orientata nel senso di non riconoscere spazi di impugnazione per cassazione in relazione a pretese violazioni del contraddittorio c.d. "sostanziale", con cui si lamenti cioè il vizio di motivazione in relazione alla configurabilità del reato prospettato ovvero di altro reato, nonchè alla necessità di investigazioni suppletive (da ultimo, Sez. 5, n. 14564 del 07/03/2017, Rv. 269720).

2. Deve tuttavia ricordarsi che, secondo risalente giurisprudenza di questa Corte, è stata riconosciuta la ricorribilità per cassazione del provvedimento di archiviazione anche nelle ipotesi di abnormità, laddove cioè il provvedimento non sia riconducibile ad alcuno degli schemi disciplinati dal sistema processuale e che, per la sua non prevedibilità, non può rientrare fra gli atti impugnabili, come tali tassativamente previsti, ovvero l'atto emesso in assoluta carenza di potere o il cui contenuto è avulso da ogni previsione normativa (Sez. 1, n. 1569 del 10/04/1992, Rv. 191166).

2.1. In quest'ultimo ambito si inserisce evidentemente l'impugnazione in esame, incentrata sulla pretesa abnormità di un provvedimento di archiviazione intervenuto successivamente all'esercizio dell'azione penale, che si sostiene essere stato reso in violazione della irretrattabilità della stessa: nella fattispecie invero, come accennato, per i medesimi fatti il P.M. presso il Tribunale di Benevento aveva emesso, in data 20.9.2013, il decreto di rinvio a giudizio dell'indagato DI.

3. L'argomento è infondato.

3.1. Non ignora il Collegio che la tesi prospettata dai ricorrenti abbia trovato eco in risalenti arresti giurisprudenziali (Cass. 1787/1998, Corbelli;
Cass., 20512/2003, Chiesa), segnalati anche dal PG nella nota del 25.5.2017. 3.2. Ritiene tuttavia questa Corte che, per individuare la più convincente soluzione del problema, occorra verificare quali siano le conseguenze della dichiarazione di incompetenza, da parte del giudice del dibattimento di primo grado, sugli atti del processo già compiuti, perché se si trattasse di una mera prosecuzione, dopo la dichiarazione di incompetenza, davanti all'autorità competente, ben difficilmente potrebbe affermarsi che il PM non sia vincolato dal precedente esercizio dell'azione penale. Se invece, dopo la dichiarazione di incompetenza, si viene ad aprire una nuova fase procedimentale, la tesi della irretrattabilità dell'azione penale non troverebbe logico fondamento. Orbene, mentre nella formulazione iniziale dell'art. 23, comma 1, cod. proc.pen., il giudice competente disponeva la trasmissione degli atti al giudice dichiarato competente, a seguito delle sentenze della Corte costituzionale 11 marzo 1993 n. 76 (per la competenza per materia) e 15 marzo 1996 n. 70 (per la competenza per territorio), la trasmissione degli atti, nel caso in cui il giudice del dibattimento di primo grado si dichiari 2 incompetente, deve invece avvenire a favore del pubblico ministero presso il giudice dichiarato competente. Se dunque nell'assetto normativo precedente agli interventi del giudice delle leggi, nelle ipotesi di cui all'art. 23, comma 1, cod. proc.pen., non si verificava alcun regresso ad una fase anteriore, oggi, invece, il processo regredisce alla fase delle indagini preliminari, potrà essere emesso un nuovo decreto che dispone il giudizio (o un nuovo decreto di citazione a giudizio), giacché quello precedente ha già perduto ogni efficacia, e il giudice dichiarato competente avrà certamente l'obbligo di iniziare ex novo la fase dibattimentale. Ciò posto, sembra alla Corte che questo nuovo, e diverso, assetto normativo non consenta di aderire alla tesi della continuità del giudizio, ai fini che interessano, per diversi ordini di ragioni. Infatti, si è condivisibilmente affermato (cfr. Sez. 6, n. 925 del 17/03/1999, Rv. 215246) che il pubblico ministero presso il giudice competente, cui sono stati trasmessi gli atti a seguito della dichiarata incompetenza, può compiere nuovi accertamenti, emettere una richiesta di rinvio a giudizio anche con una descrizione dei fatti diversa rispetto a quella prospettata dal primo inquirente e chiedere la archiviazione per alcune o per tutte le ipotesi di reato già contestate. In ogni caso, non v'è dubbio che l'esito dell'eventuale nuova udienza preliminare (quando esista) non sia affatto predeterminato, nel senso del rinvio a giudizio, e potrà sfociare, oltre che nell'adozione dei riti alternativi, nella sentenza di non luogo a procedere. Dunque, il il regresso alla fase delle indagini preliminari pone nel nulla la precedente fase del giudizio;
le "nuove" indagini preliminari non vengono affatto influenzate da quanto avvenuto nel primo giudizio;
il pubblico ministero non è vincolato al principio dell'irretrattabilità dell'azione penale, posto che l'intervento della Corte Costituzionale sull'art. 23 ha comportato una deroga del principio dell'irretrattabilità dell'azione penale. V'è ancora da osservare, conclusivamente e riassuntivamente, che, al di là delle irragionevoli conseguenze che deriverebbero dall'accoglimento della tesi dei ricorrenti, con la dichiarazione di incompetenza (per territorio o per materia), viene posto nel nulla, nel nuovo assetto normativo derivante dalle ricordate sentenze della Corte costituzionale sull'art. 23 c.p.p., il decreto che dispone il giudizio (o il decreto di citazione a giudizio). Tale evenienza, oggettivamente, non consente di ritenere più in vita il precedente esercizio dell'azione penale. Di conseguenza, secondo i principi 3 ক2 fissati da questa Corte nonché dalla Corte Costituzionale, deve ritenersi che nell'ipotesi in questione (declaratoria di incompetenza da parte del Giudice del dibattimento) si determina necessariamente la regressione del procedimento alla fase delle indagini preliminari, posto che detta declaratoria comporta la trasmissione degli atti al pubblico ministero presso il Giudice competente e non direttamente a quest'ultimo, situazione ora sostanzialmente parificata rispetto alla dichiarazione di incompetenza del Giudice per le indagini preliminari prevista dall'art. 22 c. 3 cod. proc.pen. (cfr. Sez. 1, n. 42794/2001, Schiavone-), sicchè il PM presso il Giudice competente può liberamente determinarsi in ordine all'esercizio dell'azione penale e può quindi formulare anche una richiesta di archiviazione del procedimento, con conseguente deroga al principio di irretrattabilità dell'azione penale ex art 50 c. 3 cod. proc.pen. (cfr. Sez 6, n. 7681 del 2004, Pierotti). Rispetto a tale condivisibile orientamento di legittimità, che pare anche consolidato, non vi è ragione per discostarsi.

3.4. In conclusione, alla valutazione di insussistenza della dedotta abnormità, consegue la inammissibilità del ricorso perchè proposto in ipotesi e per motivo non consentito .

4. A tale esito consegue, per il disposto dell'art. 616 c.p.p., la condanna dei ricorrenti al pagamento delle spese processuali. Si ravvisano valide ragioni, attesa la complessità della questione, per non disporre il versamento della sanzione a favore della Cassa per le ammende.

P.Q.M.

Dichiara inammissibili i ricorsi e condanna i ricorrenti al pagamento delle spese processuali. Roma, 6 luglio 2017 Il Consigliere estensore Il Presidente dr. Stefano Filippini dr. Franco Fiandanese franco fandary DEPOSITATO IN CANCELLERIA SECONDA SEZIONE PEMALE 21 LUG. 2017 IL "CANCELLIERE E ASSA Claudia Pianelli R P U O N S 4