Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. SANTACROCE GIORGIO - Presidente - del 07/09/2001

1. Dott. MORGIGNI ANTONIO - Consigliere - SENTENZA

2. Dott. BRUSCO CARLO - Consigliere - N. 5027

3. Dott. MALPICA EMILIO - Consigliere - REGISTRO GENERALE

4. Dott. AMOROSO GIOVANNI - Consigliere - N. 028518/2001
ha pronunciato la seguente

SENTENZA/ORDINANZA
sul ricorso proposto da:
1) AV FR N. IL 06/01/1953
avverso ORDINANZA del 26.7.2000 del Tribunale di Napoli - sezione riesame nonché correzione dell'errore di fatto contenuto nell'ordinanza della Sezione Quinta Corte Cassazione di Roma in data 27.11.2000. sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. BRUSCO CARLO sentite le conclusioni del P.G. Dr. Giovanni Palombarini che ha concluso per il rigetto del ricorso.
Sentiti, per il ricorrente, gli avv.ti Saverio Senese e Giovanni Aricò i quali hanno concluso per l'accoglimento del ricorso. La Corte osserva:
1^) Con ordinanza 26 luglio 2000 il Tribunale di Napoli, sezione per il riesame, rigettava l'appello proposto da AV FR avverso l'ordinanza 14 giugno 2000 della Corte di assise di Santa Maria Capua Vetere che aveva rigettato la richiesta di scarcerazione, per decorrenza dei termini massimi di fase, in relazione alla misura cautelare applicata nei suoi confronti per vari reati per i quali era in corso il giudizio davanti all'indicata Corte d'assise. Contro questo provvedimento AV FR ha proposto ricorso in cassazione con dichiarazione resa, il 19 settembre 2000, presso la Casa di reclusione di Spoleto senza l'indicazione dei motivi. La quinta sezione penale di questa Corte, con ordinanza 27 novembre 2000, ha pertanto dichiarato l'inammissibilità del ricorso per mancanza dei motivi.
Con istanza depositata il 6 luglio 2001 presso la cancelleria della Corte d'assise di S. Maria C.V. i difensori di AV FR segnalavano che il Tribunale di Napoli aveva trasmesso alla medesima Corte d'assise, in data 7 ottobre 2000, il ricorso proposto dal difensore dell'imputato, contenente i motivi, per l'inoltro alla Corte di cassazione. Sul presupposto che questo secondo ricorso non fosse stato trasmesso a questa Corte i difensori ne sollecitavano l'immediata trasmissione.
La Corte d'assise verificava dagli atti del procedimento, nel frattempo ritrasmessi da questa Corte, che il secondo atto d'impugnazione era stato regolarmente trasmesso alla Corte di cassazione, alla quale risulta essere pervenuto il 24 ottobre 2000, ed inserito nel fascicolo processuale (nel quale si trovava e tuttora si trova) e disponeva la nuova trasmissione degli atti a questa Corte per la decisione sul secondo ricorso regolarmente corredato dei motivi d'impugnazione.
All'udienza del 7 settembre 2001, tenuta in camera di consiglio, questa sezione feriale rilevava, ai sensi dell'art. 625 bis c.p.p., l'errore di fatto nel quale era incorsa altra sezione e, ritenuta altresì la tempestività della richiesta di correzione dell'errore, disponeva procedersi alla trattazione del ricorso. Il Procuratore generale presso questo Ufficio chiedeva quindi il rigetto del ricorso del quale invece i difensori del ricorrente chiedevano l'accoglimento.
2^) Ciò premesso va anzitutto evidenziato che, nel pronunziare l'ordinanza di inammissibilità del ricorso, la sezione di questa Corte investita del procedimento è caduta in un errore di fatto in quanto non ha rilevato che i motivi del ricorso erano stati - dopo la proposizione dell'impugnazione priva di motivi personalmente proposta da AV FR - regolarmente formulati e depositati dal difensore del medesimo imputato.
Questa sezione deve quindi individuare lo strumento processuale per rimuovere la situazione di preclusione formatasi con la pronunzia dell'ordinanza 27 novembre 2000 che ha dichiarato l'inammissibilità dell'impugnazione.
Già prima del recente intervento legislativo, cui si farà cenno più avanti, questa Corte aveva affrontato il problema del rimedio possibile per gli errori (percettivi) nei quali può incorrere la medesima Corte essendo evidente che, ove non fosse possibile rimuovere queste situazioni, si creerebbe una situazione di inammissibile contrasto con gli artt. 3 e 24 della Costituzione sia perché la sede in cui l'errore si è verificato non consentirebbe, irragionevolmente, di adottare le misure riparatrici che negli altri gradi di giudizio sono consentite;
sia per l'ingiustificata sostanziale eliminazione della possibilità di ricorrere in cassazione.
Va ancora ricordato che, nel processo civile, a seguito di ripetuti interventi della Corte costituzionale, si è pervenuti ad una modifica legislativa che ha portato all'ampliamento delle norme sulla revocazione della sentenza civile (art. 391 bis e 395 c.p.c.) fino ad includervi le sentenze della Corte di cassazione affette da errore di fatto nella lettura di atti interni al suo stesso giudizio. Nel processo penale il rimedio contro questo errore è stato invece, fino ad epoca recente, in alcune decisioni delle sezioni semplici di questa Corte, individuato nella procedura della riparazione dell'errore materiale, essendo stato ritenuto, questo procedimento, quello il cui assetto appare più idoneo a salvaguardare gli interessi, di valore costituzionale, cui si è fatto cenno: v. Cass., sez. 5^, 15 dicembre 1999 n. 6093 (deposit. 24.2.2000), Cervetti;
sez. 3^, 13 febbraio 1996 n. 673 (deposit. 12.3.1996), Conte;
sez. 6^, 22 maggio 1995 n. 2005 (deposit. 2.6.1995), Russo. Questo orientamento giurisprudenziale si è formato anche per la inadeguatezza ed estraneità dell'istituto della revisione al caso di specie: non si tratta, infatti, di eliminare un condanna "errata" o "ingiusta" ma di dare luogo ad un giudizio di legittimità effettivo, e non meramente "apparente", come avverrebbe invece, per esempio, nei casi, concretamente verificatisi, di mancata rilevazione dell'esistenza dei motivi;
di mancato avviso al difensore di fiducia abilitato;
di mancato avviso all'imputato privo di difensore di fiducia abilitato, della fissazione del processo davanti al giudice di legittimità o di altri consimili casi.
Questa interpretazione non è stata seguita dalle sezioni unite di questa Corte che non hanno accolto la tesi dell'estensibilità della procedura di correzione dell'errore materiale sul rilievo che, nei casi in esame, si verifica non una semplice difformità tra percorso logico e sua manifestazione grafica ma una vera e propria modifica del processo formativo della decisione (v. sez. un., 9 ottobre 1996, Armati;
18 maggio 1994, Armati). Del problema è stata poi, dal giudice di legittimità (v. ordinanza sez. 4^, 5 maggio 1999, Cervati) investita la Corte costituzionale che, con sentenza 28 luglio 2000 n. 395, ha dichiarato inammissibile la questione (proposta sotto il profilo della inapplicabilità dell'istituto della revisione al caso in esame) e ha affermato che spetta al giudice di legittimità, nei casi riconducibili alle situazioni descritte o a quelle assimilabili, "svolgere appieno la propria funzione di interpretazione adeguatrice del sistema, individuando, all'interno di esso, lo strumento riparatorio più idoneo"
A seguito di quest'ultimo intervento del giudice delle leggi la questione era stata nuovamente rimessa alle sezioni unite che, in considerazione della modifica legislativa intervenuta, hanno restituito il procedimento alla sezione di provenienza. 3^) L'assetto normativo che disciplina la materia è infatti mutato con l'introduzione dell'art. 625 bis inserito, nel codice di rito, dall'art. 6, comma 6^, della l. 26 marzo 2001 n. 128. Con questa norma è stato previsto un "ricorso straordinario per la correzione dell'errore materiale o di fatto" contenuto nei provvedimenti pronunciati dalla corte di cassazione. Questa norma, anche per l'infelice formulazione che la caratterizza, pone una serie di problemi perché, se interpretata letteralmente, avrebbe come conseguenza quella di ridurre addirittura gli spazi di intervento che l'interpretazione adeguatrice delle sezioni semplici della Corte di legittimità aveva individuato. Innanzitutto è incomprensibile la limitazione al come unico titolare di questo mezzo straordinario di impugnazione. Se interpretata alla lettera la norma precluderebbe, nel caso in esame (ma anche in tutti i casi di assoluzione), il ricorso alla nuova procedura perché il ricorrente non può, tecnicamente, definirsi "condannato" essendo ancora sottoposto a giudizio. Per superare l'ostacolo formale si deve pertanto ricorrere all'analogia consentita, nel caso in esame, perché si risolve in un vantaggio per la persona imputata;
d'altro canto l'adozione di questo metodo è giustificata dalla necessità di disciplinare alla stessa stregua due ipotesi diverse ma analoghe sotto il profilo della identità delle ragioni che giustificano l'applicazione comune della norma. Altro aspetto discutibile della nuova norma - che ne limita considerevolmente l'ambito di applicazione rispetto all'assetto di origine giurisprudenziale riferito - è quello che si riferisce al termine di decadenza introdotto (180 giorni dal deposito del provvedimento) che può essere superato, nel solo caso di errore materiale e non anche in quello di errore di fatto (comma 3^), dalla rilevabilità d'ufficio da parte della corte di cassazione. E non sembra che, introducendo questo termine, il legislatore abbia tenuto conto della dichiarazione di incostituzionalità (sentenza 18 aprile 1996 n. 119) dell'analogo termine previsto, per la correzione e la revocazione della sentenza della cassazione civile, dall'art. 391 bis, comma 1^, c.p.c.
Non è poi ben chiara la differenza tra errore materiale ed errore di fatto (e questo aspetto fu rilevato anche nel corso dei lavori parlamentari). Per l'errore materiale può farsi riferimento all'art. 130 c.p.p., che peraltro fornisce una nozione non descrittiva e solo in negativo facendo riferimento agli "errori od omissioni che non determinano nullità, e la cui eliminazione non comporta una modificazione essenziale dell'atto" mentre l'errore di fatto non è in alcun modo disciplinato dal codice di rito penale. Deve quindi, per i fini che interessano, farsi riferimento alla nozione che dell'errore di fatto fornisce invece il codice di procedura civile (n. 4 dell'art. 395 che disciplina i casi di revocazione) ravvisandolo "quando la decisione è fondata sulla supposizione di un fatto la cui verità è incontestabilmente esclusa, oppure quando è supposta l'esistenza di un fatto la cui verità è positivamente stabilita. Questo riferimento non è da ritenersi incongruo perché la nozione di errore di fatto prevista dal codice di rito civile è richiamata, ai fini dell'estensione dell'istituto della revocazione alle sentenze pronunziate dalla Corte di cassazione civile, dall'art. 391 bis c.p.c., norma su cui appare modulato il nuovo art. 625 bis c.p.p.. La difficoltà di individuare un discrimine tra le due fattispecie (errore materiale ed errore di fatto) importa anche una non agevole individuazione delle aree di applicabilità della procedura prevista dall'art. 130 c.p.p. e del nuovo ricorso straordinario per il sovrapporsi tra i due rimedi soprattutto nei casi nei quali l'errore sia di tipo percettivo e tanto più se si segua l'interpretazione adeguatrice che della procedura di correzione dell'errore materiale hanno fornito le citate sentenze delle sezioni semplici di questa Corte e, sia pure implicitamente, la Corte costituzionale.
Se si tiene conto dell'intenzione del legislatore che ha inteso fornire, sia pure nel modo inadeguato del quale si è detto, uno strumento per ovviare agli errori di natura percettiva nei quali sia incorsa la Corte di legittimità deve allora ritenersi che il legislatore abbia implicitamente ritenuto di dover escludere dalla sfera di applicazione della procedura della correzione dell'errore materiale gli errori di questa natura (prendendo atto della giurisprudenza delle sezioni unite) e abbia fornito lo strumento ricordato per ovviare a tali errori. Nei primi commenti alla nuova norma si è anche fatto riferimento alle omissioni che, in effetti, risultano ricomprese nell'art. 130 e non anche nell'art. 625 bis c.p.p. e che quindi continuerebbero ad essere prese in considerazione solo ai fini della correzione dell'errore materiale. Il nuovo ricorso introdotto dalla legge citata costituisce un mezzo straordinario di impugnazione il cui ambito di applicazione è tutto da verificare (si è già prospettata in dottrina la possibilità che la nuova disciplina possa in qualche modo influire nella problematica della rilevabilità del "travisamento del fatto" nel giudizio di legittimità) ma che sicuramente deve applicarsi ai casi di errore percettivo del tipo di quello oggi all'esame di questa Sezione e a quelli di cui la Corte si è già occupata (omesso avviso al difensore;
omessa rilevazione della rinunzia all'impugnazione;
omessa rilevazione della morte dell'imputato ecc.). Ciò premesso va affermato, per quanto in precedenza ricordato, che, nel caso in esame, la Corte, con la pronunzia dell'ordinanza 27 novembre 2000, è certamente incorsa in un errore di fatto di natura percettiva non avendo rilevato che i motivi del ricorso erano stati ritualmente proposti dal difensore dell'imputato. L'istanza proposta dai difensori di AV FR può da questa Corte essere qualificata come ricorso straordinario, anche se con essa si richiede esclusivamente la fissazione di nuova udienza per la trattazione del ricorso, in quanto diretta ad ottenere la trattazione del ricorso non avvenuta per l'errore di fatto in cui questa Corte è incorsa. Come tale il ricorso è ammissibile in quanto proposto nei 180 giorni dal deposito del provvedimento (avvenuto il 1^ febbraio 2001; l'istanza risulta depositata il 6 luglio 2001).
Poiché il comma 4^ dell'art. 625 bis attribuisce genericamente alla Corte di adottare "i provvedimenti necessari per correggere l'errore" il mezzo necessario per rimuovere l'errore va individuato, di volta in volta, a seconda della natura del provvedimento e dell'errore di cui sia stata ritenuta l'esistenza.
In questo caso, dovendosi procedere al giudizio sull'impugnazione del provvedimento di natura cautelare, l'unico mezzo astrattamente ipotizzabile per rimuovere la situazione di preclusione verificatasi è costituito dalla revoca dell'ordinanza dichiarativa dell'inammissibilità del ricorso contro il provvedimento del Tribunale per il riesame di Napoli. Alla pronunzia, di natura rescindente, può far seguito immediato la fase di natura rescissoria che, nella libertà di forma consentita dalla solo generica disciplina del procedimento, può intervenire immediatamente dopo la fase rescindente anche in considerazione della circostanza che è stata, per entrambi i procedimenti (fase rescissoria del ricorso straordinario e ricorso de libertate), osservata la richiesta procedura camerale partecipata.
In esito a tale fase va dunque revocata, per le ragioni già esposte, l'ordinanza più volte menzionata dichiarativa dell'inammissibilità del ricorso del quale può quindi verificarsi il fondamento.
4^) Nel ricorso proposto, ed erroneamente dichiarato inammissibile, si pone il seguente quesito: premesso che il processo nei confronti di AV FR era stato instaurato davanti alla Corte d'assise di Napoli che si era dichiarata incompetente per territorio e che, dopo la trasmissione degli atti al pubblico ministero, vi è stato un nuovo rinvio a giudizio davanti alla Corte d'assise di Santa Maria C.V. il problema che si pone nel presente giudizio è quello di verificare - al fine di accertare l'eventuale superamento dei termini "di fase" previsti dall'art. 303, comma 1^, lett. b n. 3 del codice di rito - se il periodo di carcerazione preventiva, sofferto nel corso della prima fase dibattimentale, vada cumulato con quello sofferto dopo la (seconda) emissione del decreto che dispone il giudizio ovvero se debba tenersene conto esclusivamente ai fini del superamento dei termini di fase previsti per le indagini preliminari (non essendo ovviamente affermato da alcuno che debba essere cumulato, a seconda dei casi, ora ad una fase e ora ad un'altra).
Il provvedimento impugnato, al fine di pervenire alla seconda delle soluzioni indicate (cumulabilità con la fase delle indagini preliminari), ha richiamato i termini del noto problema della cumulabilità, alle fasi omogenee del processo, della fase del procedimento svoltosi davanti alla Corte di cassazione nel caso previsto dall'art. 303 comma 2^ c.p.p.; questa norma prevede che se il procedimento, a seguito di annullamento con rinvio o per altra causa, regredisce ad una fase o ad un grado di giudizio diversi, ovvero è rinviato ad altro giudice, i termini di fase decorrono nuovamente. Com'è noto, su questo problema, si è creato un netto contrasto tra l'interpretazione delle sezioni unite di questa Corte e quella della Corte costituzionale.
Le sezioni unite (sentenza 19 gennaio 2000 n. 4, Musitano, depositata il 29 febbraio 2000) hanno ritenuto che, nel caso in cui, a seguito di annullamento con rinvio da parte della Corte di cassazione, il procedimento regredisca ad una fase o ad un grado diversi, ovvero sia rinviato ad altro giudice, i termini di durata massima di fase vanno calcolati tenendo conto dei soli periodi di carcerazione subita nella stessa fase con esclusione quindi del periodo decorso durante il giudizio di cassazione.
Le sezioni unite, con questa sentenza, non hanno inteso rimettere in discussione le affermazioni, contenute nella sentenza 18 luglio 1998 n. 292 della Corte costituzionale, secondo cui: 1) l'art.304 comma 6^ c.p.p. (che consente il raddoppio dei termini di fase nel caso di sospensione dei termini di durata massima della custodia cautelare) ha una "dimensione normativa autonoma, che trascende la disciplina della sospensione dei termini di custodia cautelare"; 2) l'art. 303 comma 2^ c.p.p., il cui contenuto è stato in precedenza ricordato, non comporta la "assoluta sterilizzazione di tutti i periodi di carcerazione e di tutte le sospensioni intervenute nelle precedenti fasi".
È stato però ritenuto, nella sentenza indicata, che la Corte costituzionale, nella citata sentenza, non avesse inteso - ferme restando le affermazioni citate - sostenere la tesi favorevole al cumulo di tutte le fasi precedenti a quella di rinvio o di regresso ed ha quindi ritenuto che, dal sistema sommariamente delineato, dovesse soltanto trarsi la conclusione della necessità di cumulo delle fasi omogenee (per es. appello e rinvio) e non anche della fase di legittimità conclusasi con l'annullamento.
Questa lettura della sentenza n. 292 del 1998 non è stata però condivisa dalla medesima Corte costituzionale che, con l'ordinanza 15 novembre 2000 n. 529, nel dichiarare la manifesta infondatezza di analoga questione di costituzionalità, ha affermato perentoriamente che "deve essere ritenuta costituzionalmente obbligata in forza del valore espresso dall'art. 13 della Costituzione, l'interpretazione secondo cui la custodia cautelare perde efficacia allorquando la sua durata abbia superato un periodo pari al doppio del termine stabilito per la fase presa in considerazione, anche se quel termine sia stato sospeso, prorogato o sia cominciato nuovamente a decorrere a seguito della regressione del processo". Di qui la necessità, al fine di salvaguardare l'assetto normativo da fondate censure di costituzionalità, di includere "nel calcolo del termine finale di cui all'art. 304, comma 6, cod. proc. pen. anche la custodia cautelare subita dall'imputato in fasi diverse".
L'ordinanza oggi impugnata ha motivatamente fondato il suo convincimento su questa interpretazione della Corte costituzionale al fine di pervenire alla soluzione della non cumulabilità delle fasi dibattimentali davanti alle Corti d'assise di Napoli prima e di S.M. Capua V. poi e ha ritenuto che, proprio sulla scorta delle argomentazioni della Corte costituzionale, la prima fase dibattimentale dovesse sommarsi alla fase delle indagini preliminari e non a quella dibattimentale di primo grado.
Va a questo punto precisato - per rendere comprensibile una vicenda processuale nella quale paradossalmente l'imputato si rifà ad una giurisprudenza delle sezioni unite generalmente ritenuta di natura meno favorevole a chi sia sottoposto a custodia cautelare - che, nella generalità dei casi, la riferita interpretazione della Corte costituzionale, si risolve in un vantaggio per la persona sottoposta alla misura cautelare. Nel caso in esame ciò non avviene soltanto perché la misura cautelare nei confronti del ricorrente è stata eseguita in tempi ampiamente successivi alla sua emissione. Ciò ha comportato: a) che, regredito il processo alla fase delle indagini preliminari, il relativo termine di fase non fosse influenzato da precedente (o inesistente) custodia cautelare subita in questa fase, pur cumulando ad esso il periodo di custodia cautelare subita nel corso del primo dibattimento;
b) che, ove si cumulasse invece quest'ultimo periodo a quello relativo al secondo dibattimento, il termine di fase relativo al giudizio di primo grado sarebbe stato superato (così emerge dall'ordinanza impugnata) malgrado l'intervenuta sospensione disposta ex art. 304 c.p.p. Va ancora rilevato che, con l'interpretazione accolta nell'ordinanza impugnata, per numerosi coimputati la misura cautelare (evidentemente eseguita nell'immediatezza della sua emissione) è stata dichiarata inefficace per superamento dei termini previsti per la fase delle indagini preliminari.
5^) Ritiene la Corte che la soluzione adottata dal Tribunale per il riesame di Napoli sia corretta anche se le ragioni addotte a fondamento della decisione, peraltro ampiamente e logicamente motivata, appaiono opinabili.
Non sembra infatti condivisibile l'opinione del giudice di merito nella parte in cui fonda l'adozione della soluzione prescelta sul richiamo alle argomentazioni contenute nella ricordata giurisprudenza della Corte costituzionale. il giudice delle leggi - esplicitamente nell'ordinanza 529/2000 ed implicitamente (secondo la medesima ordinanza) nella sentenza 292/1998 - ha infatti ritenuto non conforme ai principi di proporzionalità della pena e di inviolabilità della libertà personale l'interpretazione delle sezioni unite di questa Corte non perché abbia rifiutato il concetto di cumulabilità delle fasi omogenee ma perché questo principio era stato ritenuto, dalle sezioni unite, l'unico applicabile e aveva condotto all'esclusione, nel computo dei termini di fase, della custodia cautelare subita in fasi diverse ed in particolare in quella del giudizio di cassazione.
Il rifiuto della tesi della cumulabilità delle sole fasi omogenee non comporta quindi l'accoglimento di una tesi contrapposta - secondo cui le fasi omogenee non sarebbero cumulabili - ma soltanto che alle fasi omogenee possono, e debbono, cumularsi altre fasi intermedie sia pure non omogenee (in particolare la fase di legittimità deve cumularsi a quella di appello e a quella di rinvio). Insomma il contrasto tra le sezioni unite e il giudice delle leggi si è creato non sul principio della cumulabilità delle fasi omogenee (che è indiscusso anche nelle pronunzie della Corte costituzionale) ma sulla risposta da dare al quesito se alle fasi omogenee possano, e debbano, cumularsene altre, non omogenee, che si siano in esse inserite.
Così ricondotti i termini della questione al loro reale contenuto il problema da risolvere nel presente giudizio riguarda esclusivamente la soluzione del quesito se la prima fase dibattimentale debba essere cumulata con quella relativa alla (seconda) fase delle indagini preliminari o a quella relativa al secondo giudizio. Caso che ha caratteristiche peculiari e diverse da quelle oggetto del menzionato contrasto perché, in quell'ipotesi, residuava una fase (quella del giudizio in cassazione) priva del relativo termine;
fase che, secondo la ricordata giurisprudenza di legittimità, rimarrebbe esclusa dal computo dei termini di fase (ma, ovviamente, non da quelli complessivi). Nel nostro caso, invece, non si tratta di escludere un segmento del processo dal computo dei termini di fase ma di individuare la fase cui attribuirlo. Per la soluzione di questo problema occorre verificare quali siano le conseguenze della dichiarazione di incompetenza, da parte del giudice del dibattimento di primo grado, sugli atti del processo già compiuti perché se il processo proseguisse, dopo la dichiarazione di incompetenza, davanti al giudice competente ben difficilmente potrebbe affermarsi che la prima fase dibattimentale non si cumula con la seconda che ne costituisce la prosecuzione. Se invece si tratta di una fase processuale, o procedimentale, che si apre ex novo, sia pure con limitati effetti conservativi degli atti già compiuti, la soluzione della cumulabilità delle fasi omogenee apparirebbe più difficilmente sostenibile.
Orbene, mentre nella formulazione iniziale dell'art. 23, comma 1^, C.P.P. il giudice competente disponeva la trasmissione degli atti al giudice dichiarato competente, a seguito delle sentenze della Corte costituzionale 11 marzo 1993 n. 76 (per la competenza per materia) e 15 marzo 1996 n. 70 (per la competenza per territorio), la trasmissione degli atti, nel caso in cui il giudice del dibattimento di primo grado si dichiari incompetente, deve invece adesso avvenire a favore del pubblico ministero presso il giudice dichiarato competente.
Nell'assetto normativo precedente agli interventi del giudice delle leggi, quindi, non si verificava alcun regresso ad una fase anteriore e il processo - possa o meno parlarsi di prosecuzione davanti ad altro giudice - rimaneva comunque nella medesima fase;

oggi invece il processo regredisce alla fase delle indagini preliminari, viene emesso un nuovo decreto che dispone il giudizio (o un nuovo decreto di citazione a giudizio), giacché quello precedentemente emesso perde (ha già perduto) ogni efficacia, e il giudice dichiarato competente ha certamente l'obbligo di iniziare ex novo la fase dibattimentale.
Questo effetto, escludente l'ipotesi della continuità, è stato rafforzato anche per l'intervento della Corte costituzionale sull'art. 24 c.p.p., relativo al giudizio d'appello, con effetti analoghi sulla trasmissione degli atti al pubblico ministero (sentenze 5 maggio 1993 n. 214 per l'incompetenza per materia e la citata n. 70/1996 per l'incompetenza per territorio). Rimane, per tutti i casi di dichiarazione di incompetenza in ogni grado del giudizio un solo effetto conservativo, l'efficacia delle prove già acquisite, secondo il disposto dell'art. 26 c.p.p., peraltro più limitato nel caso di incompetenza per materia. Sembra alla Corte che questo nuovo, e diverso, assetto normativo non consenta di aderire alla tesi, sostenuta dalla difesa, della cumulabilità delle due fasi dibattimentali, ai fini che interessano, per diversi ordini di ragioni.
Alla prima si è già accennato: il regresso alla fase delle indagini preliminari pone nel nulla, con le eccezioni già segnalate, la precedente fase del giudizio;
le "nuove" indagini preliminari non vengono infatti per nulla influenzate da quanto avvenuto nel primo giudizio e se è vero che, secondo un orientamento di questa Corte, il pubblico ministero è vincolato, per il principio dell'irretrattabilità dell'azione penale, alla precedente richiesta di rinvio a giudizio e non può chiedere l'archiviazione del procedimento (così Cass., sez. 2^, 8 aprile 1998 n. 1787, Corbelli) altra giurisprudenza, pur ribadendo questo vincolo, chiarisce anche come l'intervento del giudice delle leggi sull'art. 23 abbia comportato una deroga del principio dell'irretrattabilità dell'azione penale e afferma che il pubblico ministero può disporre successivamente attività integrativa d'indagine nei limiti previsti dall'art. 430 c.p.p. (cfr. sez. 1^, 12 marzo 1996 n. 1431, Affuso). In ogni caso, anche a voler considerare obbligata l'iniziativa del pubblico ministero (nel senso che non possa chiedere l'archiviazione) non v'è dubbio che, al contrario di quanto può ritenersi su tale vincolo esistente sul pubblico ministero all'esito delle nuove indagini preliminari, l'esito dell'udienza preliminare (quando esista) non è affatto predeterminato nel senso del rinvio a giudizio e potrà sfociare, oltre che nell'adozione dei riti alternativi, nella sentenza di non luogo a procedere. La conseguenza più discutibile della tesi sostenuta dal ricorrente è ancora diversa ed è ricollegata alle precedenti considerazioni: se il periodo di custodia cautelare sofferta nel primo giudizio non si cumula a quello delle nuove indagini preliminari, ma deve cumularsi ad una fase (eventuale !) relativa ad un ipotetico e successivo giudizio viene a crearsi un inedito istituto costituito da una sorta di "credito" di custodia cautelare che dovrà essere detratto da quella eventualmente sofferta nel secondo giudizio indipendentemente dalla circostanza che questo venga effettivamente instaurato.
Conseguenza che non si verifica cumulando la carcerazione a quella, indefettibile, della nuova fase delle indagini preliminari e tanto più inaccettabile nel momento in cui il legislatore, con l'introduzione (da parte dell'art. 2 comma 1^ d.l. 24 novembre 2000 n. 341) del comma 3 bis inserito nella lett. b del comma 1^ dell'art.303 c.p.p. ha inteso disciplinare, con norme certamente di carattere eccezionale, i termini residui di custodia cautelare. V'è ancora da osservare, conclusivamente e riassuntivamente, che, al di là delle irragionevoli conseguenze che deriverebbero dall'accoglimento della soluzione prospettata, l'ostacolo insuperabile all'accoglimento della tesi in considerazione è peraltro costituito dalla circostanza che, con la dichiarazione di incompetenza (per territorio o per materia), viene posto nel nulla, nel nuovo assetto normativo derivante dalle ricordate sentenze della Corte costituzionale sull'art. 23 c.p.p., il decreto che dispone il giudizio (o il decreto di citazione a giudizio). Ciò non consente di ritenere tuttora in vita, al di là degli effetti conservativi espressamente previsti, una fase giudiziale, non più esistente e non destinata necessariamente a riprodursi, di cui il rinvio a giudizio costituisce presupposto indefettibile.
Per le considerazioni svolte il ricorso proposto da AV FR deve essere rigettato con la condanna del proponente al pagamento delle spese processuali relative alla presente fase del giudizio.

P.Q.M.

la Corte Suprema di Cassazione, sezione feriale penale, revoca l'ordinanza emessa il 27 novembre 2000 dalla sezione quinta penale della Corte di cassazione.
Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.
Dispone trasmettersi, a cura della cancelleria, copia del provvedimento al Direttore dell'istituto penitenziario ai sensi dell'art. 23 legge 332/1995. Così deciso in Roma, nella camera di consiglio, il 7 settembre 2001.
Depositato in Cancelleria il 28 novembre 2001