Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. GRASSI Aldo - Presidente - del 26/11/2003
Dott. RAIMONDI Raffaele - Consigliere - SENTENZA
Dott. ONORATO Pierluigi - Consigliere - N. 1811
Dott. PICCIALLI Luigi - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. NOVARESE Francesco - Consigliere - N. 32867/2003
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
PI HE n. a San Fernando di Puglia il 9 agosto 1974;
avverso l'ordinanza del Tribunale di Foggia in sede riesame 16 luglio 2003;
Sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. F. Novarese;

udito il Pubblico Ministero nella persona del Dott. G. Passacantando che ha concluso per: rigetto del ricorso;

udito il difensore Avv. Caudullo Raffaele (Roma);
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
ZO LE ha proposto ricorso per Cassazione avverso l'ordinanza del Tribunale di Foggia in sede di riesame, emessa il 16 luglio 2003, con la quale veniva rigettata l'istanza di dissequestro di tre videopokers oggetto di sequestro effettuato dalla P. G. e convalidato dal P.M. presso il locale Tribunale in data 6 giugno 2003, deducendo quali motivi la violazione e falsa applicazione dell'art. 110 T.U.P.S. e degli artt. 718 e 719 c.p. in relazione alla legge n. 289 del 2002, poiché non erano individuate le circostanze da cui risultavano le condizioni ed i presupposti per procedere al sequestro dei videogiochi e perché, nella fattispecie, era applicabile la lettera b) del comma settimo dell'art. 110 T.U.L.P.S., come introdotto dalla legge finanziaria su citata, in quanto attivabili con una moneta non superiore a cinquanta centesimi di euro e costituenti giochi di abilità o in cui questa è preponderante, sicché, in virtù della normativa esistente fiscale e di polizia e delle circolari diramate, i giuochi era leciti, perché regolarmente denunciati nel termine, prescritto dalla normativa transitoria, con pagamento delle relative imposte e rilascio del nulla - osta, e non rientravano nella tabella dei giochi proibiti, e la carenza, di motivazione in ordine alla sussistenza degli estremi dei reati denunciati.
All'odierna udienza venivano prodotte alcune autorizzazioni del Ministero dell'economia e delle finanze.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Occorre preliminarmente rilevare che le autorizzazioni prodotte, poiché sono state rilasciate il 23 maggio 2003 cioè in epoca anteriore alla decisione dell'istanza di riesame da parte del Tribunale non possono essere esaminate ne' acquisite in sede di legittimità, giacché bisogna ribadire la costante giurisprudenza di questa Corte (Cass. sez. 3^ 25 maggio 1996 n. 1948, Romano rv. 205434), secondo cui il divieto di produrre documenti in Cassazione non si estende solo a quelli non potuti produrre senza colpa dinanzi al giudice di merito, se anteriori alla decisione, ed a quelli posteriori, non avendo apportato alcuna modificazione l'entrata in vigore della legge n. 397 del 2000 ed in particolare l'art. 327 bis c.p.p. in tema di indagini difensive (Cass. sez. 3^ 3 dicembre 2001
n. 43307, Bonaffini), nella parte in cui attribuisce al difensore la facoltà di svolgere "in ogni stato e grado del processo" investigazioni in favore del proprio assistito "nelle forme e per le finalità stabilite nel titolo 4^ del presente libro". Ciò premesso, i motivi addotti sono infondati, sicché il ricorso deve essere rigettato con la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali.
Ed invero, l'impugnazione appare, in gran parte, inammissibile, giacché svolge doglianze motivazionali, manifestamente infondate e, secondo giurisprudenza uniforme di questa Corte (Cass. sez. 2^ 4 giugno 1997 n. 3808, Baisi rv. 209595), in tema di provvedimenti applicativi di misure cautelari reali, non deducibili in sede di legittimità, in quanto rileva soltanto la violazione di legge, in base all'esplicito dettato normativo (art. 325 c. p. p.), che non può essere aggirato, includendo tra le "violazioni di legge" anche il vizio motivazionale, espressamente contemplato da una specifica disposizione (art. 606 lett. e) c.p.p.). Inoltre, secondo fa consolidata giurisprudenza di questa Corte, nei procedimenti incidentali aventi ad oggetto sequestri, non è configurabile una "piena cognitio" del Tribunale del riesame al quale è conferita esclusivamente la competenza a verificare la legittimità del vincolo ed il permanere degli obiettivi endoprocessuali della misura.
Il giudice del riesame deve controllare soltanto se il reato ipotizzato sia astrattamente configurabile in relazione agli elementi processuali gia acquisiti (Cass. sez. un. 4 maggio 2000 n. 7, Mariano rv. 215840 che supera e rilegge Cass. sez. un. 29 gennaio 1997 n. 23, Bassi rv. 206657) e se il sequestro sia giustificato ex art. 253 c.p.p.. Peraltro, la locuzione di cui al sesto comma dell'art. 110 T.U. P. S. in base alla quale "in ogni caso tali apparecchi (n.d.r. automatici, semiautomatici ed elettronici da trattenimento o da gioco di abilità) non possono riprodurre il gioco del poker o comunque anche in parte le sue resole fondamentali" concerne ogni ipotesi disciplinata dalla legge n. 289 del 2002, che ha modificato con ancor più restrittive disposizioni l'art. 110 T. u. cit., giacché presupposto indefettibile di ogni tipologia di apparecchio è la prevalenza degli elementi di abilità o trattenimento sull'aleotorietà, mentre i videopokers hanno quale caratteristica l'alea, tanto più che, a differenza del gioco con le carte, non possono essere effettuate tutte quelle sottili attività psicologiche (bluff, scarto mascherato, rilancio etc), che potrebbero maggiormente far prevalere l'abilità (cfr. Cass. sez. 3^ c.c. 18 giugno 2003 dep, 5 settembre 2003, Girolamo Maria).
Tale esegesi trova conforto nell'ulteriore modificazione introdotta con la legge n. 326 del 2003 di conversione del D. L. n. 269 del 2003, che all'art. 39 aveva prorogato il termine per richiedere l'autorizzazione per gli apparecchi preesistenti e per adeguarli alla nuova normativa, valida ai soli fini fiscali senza alcuna influenza circa la liceità del gioco.
Infatti, dopo il comma settimo dell'art. 110 T. U. P. S. con funzione chiarificatrice, a causa di alcune azzardate esegesi di alcuni giudici di merito, si è riprodotta la su riferita dizione del sesto comma della disposizione in parola, vietando i c.d. videopokers. Pertanto, è sufficiente notare che nell'ordinanza si afferma l'intervenuto riscontro da parte degli agenti operanti della presenza di tre videogiochi tipo videopoker "riconducibili palesemente al gioco d'azzardo del poker" con relativa "aleatorietà del gioco e .. fine di lucro", poiché avevano "visto delle persone intente a giocare, per cui deve ritenersi che abbiano assistito allo svolgimento del gioco, accertando alla stregua della loro esperienza, in via immediata ed empirica, che si trattava di giochi d'azzardo" e comunque, hanno attestato di essere in presenza di apparecchi riproducenti il giuoco del poker, sicché le deduzioni in fatto del ricorrente sono non solo non consentite in sede di legittimità, ma del tutto infondate.
Infatti, l'art. 110 T.U.L.P.S. come novellato dalla legge n. 388 del 2000, oggetto di un ulteriore intervento legislativo con finalità
chiarificatrice e didascalica rispetto a precedenti differenti esegesi giurisprudenziali (art. 22 l. n. 289 del 2002), pur non avendo fornito un'interpretazione autentica del divieto dei videopoker, ne ha, comunque, escluso la liceità.
Ed invero, rinviando per un breve "excursus" legislativo e giurisprudenziale sull'art. 110 cit. al fine di evitare ridondanze di trattazione a numerose pronunce di questa Corte (cfr. Cass. sez. 3^ c.c. 14 marzo 2002, Testa Sambataro), l'art. 37 della legge n. 388 del 2000, secondo costante giurisprudenza di questa Corte (cfr. Cass.
sez. 3^ 20 settembre 2001 n. 33923, Flammia) predispone un regime più rigoroso.
L'art. 110 T.U. cit., modificato dalle leggi 6 ottobre 1995 n. 425 e n. 388 del 2000, precisava che "si considerano apparecchi e congegni automatici, semiautomatici ed elettronici per il gioco d'azzardo quelli che hanno insita la scommessa o che consentono vincite puramente aleatorie di qualsiasi premio in denaro o in natura, (che concretizzi lucro) (eliminato dall'art. 37 l. n. 388 del 2000) o vincite di valore superiore ai limiti fissati al seguente comma (previsto dalla disciplina del 2000)", mentre si considerano apparecchi e congegni automatici, semiautomatici o elettronici da trattenimento e da gioco di abilità quelli in cui l'elemento dell'abilità e trattenimento è preponderante rispetto all'elemento aleatorio".
La legge del 2000 aveva, poi, limitato la qualità del premio al solo prolungamento della partita, non inferiore a 12 secondi, fino ad un massimo di 10, mentre aveva, poi, consentito la vincita di premi, direttamente ed immediatamente dopo la conclusione della partita, non convertibili in denaro 0 scambiabili con premi di diversa natura, di valore complessivo non superiore a dieci volte il costo della partita, pari all'importo di un euro, per "gli apparecchi in cui il giocatore possa esprimere la sua abilità fisica, mentale o strategica", introducendo un ulteriore categoria in cui si richiede una particolare abilità e riducendo la zona del penalmente lecito. Pertanto, un indirizzo, divenuto maggioritario cui ha acceduto il legislatore, riteneva, in ogni caso, illeciti i giochi in cui è preponderante l'aleatorietà, mentre configura gli ulteriori limiti quale discrimine tra il lecito e l'illecito nei giochi di abilità o di trattenimento (Cass. sez. 3^ 8 novembre 2002, Bosch Clariana est. Lombardi), sicché, sotto il vigore della pregressa normativa del 2000, che non prevedeva espressamente il divieto degli apparecchi riproducenti il poker, sarebbe stata sufficiente l'accertata natura aleatoria, derivante dalla riproduzione del giuoco del poker. L'art. 22 della legge n. 289 del 2002 ha ulteriormente specificato all'attuale sesto comma i requisiti perché gli "apparecchi e congegni automatici, semiautomatici ed elettronici da trattenimento o da gioco di abilità" possano essere considerati "idonei per il gioco lecito" con una sottolineatura della possibile illiceità degli stessi ove non rispondenti alle caratteristiche individuate in maniera ancor più restrittiva rispetto alla precedente versione della legge del 2000, recependo quanto già stabilito dall'indirizzo giurisprudenziale prevalente su riferito.
Infine, si è chiarito che " in ogni caso tali apparecchi non possono riprodurre il gioco del poker o comunque anche in parte le sue regole fondamentali", confortando quell'analisi ermeneutica, secondo cui i videopokers costituivano sempre giochi d'azzardo come tali proibiti. Il comma settimo del novellato art. 110 T.U. cit. ulteriormente considera " apparecchi e congegni per il gioco lecito" le categorie in parte individuate nel pregresso sesto comma del citato T.U. e distingue i giochi in quelli tali da far esprimere al giocatore la sua abilità fisica, mentale o strategica, purché elettromeccanici e privi di monitor, in altri in cui gli elementi dell'abilità o del trattenimento sono preponderanti rispetto all'elemento aleatorio e consentono il prolungamento o la ripetizione della partita fino ad un massimo di dieci volte, ove i predetti giochi siano attivati con una moneta metallica di 50 centesimi di euro, ed in altri ancora basati sulla sola abilità fisica, mentale o strategica, azionati con una moneta metallica di 50 centesimi di euro, la cui durata della partita varia in relazione all'abilità del giocatore.
Pertanto, la lettera b) del comma settimo dell'art. 110 T. U. cit., per gli apparecchi preesistenti, per i quali vige il regime transitorio predisposto dalla legge n. 289 del 2002 e prorogato, poi, dal D. L. n. 269 del 2003, convertito con modificazioni in legge n. 326 del 2003, richiede sempre la preponderanza dell'elemento dell'abilità o del trattenimento sull'aleatorietà, sicché esclude di per sè quelli che riproducono il gioco del poker.
In conclusione, viene ribadita l'illiceità dei giochi d'azzardo costituiti da quelli che hanno insita la scommessa o consentono vincite puramente aleatorie di qualsiasi premio, includendo espressamente fra questi i c.d., videopokers, viene ammessa la liceità dei giochi da trattenimento o abilità nei quali questi elementi siano preponderanti rispetto all'aleatorietà, purché vengano rispettate alcune condizioni (attivazione con moneta metallica di 50 centesimi di euro, vincita anche in denaro di valore non superiore a 50 euro (modificato dalla legge n. 326 del 2003) con una determinata percentuale di vincite su 14.000 partite(modificato alla legge n. 326 del 2003), durata della partita da sette a tredici secondi (comma sesto modificato dalla legge n. 326 del 2003) oppure con identico sistema di attivazione e prolungamento o ripetizione della partita per non più di dieci volte) ed è considerato lecito il gioco basato sulla sola abilità fisica, mentale o strategica, sempre che vengano osservate alcune caratteristiche (giochi elettromeccanici senza monitor, attivati con moneta metallica non superiore ad un euro e con premi consistenti in prodotti di piccola oggettistica oppure quelli attivati con 50 centesimi di euro e con durata variabile in relazione all'abilità del giocatore), mentre anche i giochi da trattenimento o abilità preponderante rispetto all'aleatorietà e quelli basati sulla sola forza fisica o mentale o strategica divengono illeciti, ove non rispettino le condizioni ivi indicate, partitamene ed in maniera analitica per ogni tipo. Pertanto, attesa l'evidente continuità normativa fra le varie disposizioni, quelle ex legge n. 388 del 2000, ex art. 22 della legge n. 289 del 2002 ed ex art. 39 l. n. 326 del 2003, l'accertata riconducibilità dei videopoker al gioco d'azzardo del poker determina sia sotto il vigore della pregressa normativa sia della nuova la violazione dell'art. 110 T. U. L. P. S., perché sussiste pure l'aleatorietà.
La configurabilità del reato di cui all'art. 110 T.U.L.P.S. è sufficiente per mantenere il sequestro, anche se l'impugnata ordinanza contiene alcune affermazioni poco perspicue quali quella secondo cui per poter essere qualificati giochi di trattenimento dovevano essere privi del video e l'altra secondo cui l'utilità del sequestro probatorio è quella di accertare le modalità di funzionamento del bene sequestrato, giacché se gli agenti operanti non avessero attestato di aver visto gli apparecchi in funzione con persone intente a giocare e di aver accertato trattarsi di apparecchi riproducenti il gioco del poker il sequestro non poteva essere finalizzato a riscontrare l'esistenza di un reato non ancora configurato.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.
Cosi deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 26 novembre 2003. Depositato in Cancelleria il 9 gennaio 2004