Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. CORRADO CARNEVALE - Presidente -
Dott. VINCENZO PROTO - Consigliere -
Dott. UGO RICCARDO PANEBIANCO - Consigliere -
Dott. MARIA GABRIELLA LUCCIOLI - rel. Consigliere -
Dott. MARIO ADAMO - Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
TERMOMECCANICA ITALIANA SpA in liquidazione coatta amministrativa, in persona del Commissario Liquidatore, domiciliata in ROMA, presso la CANCELLERIA CIVILE della CORTE SUPREMA di CASSAZIONE, rappresentata e difesa dall'avvocato VITTORIO ZUCCONI, giusta procura speciale per Notaio Giovanni Carlo Federici di La Spezia rep. n. 75729 del 15.6.1999;

- ricorrente -

contro
COOPERATIVA DI COSTRUZIONI SOCIETÀ COOPERATIVA a r.l., in persona del Presidente del Consiglio di Amministrazione pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA A. DEPRETIS 86, presso l'avvocato GIANNETTO CAVASOLA, che la rappresenta e difende unitamente all'avvocato ALBERTO DELLA FONTANA, giusta delega in calce al controricorso;

- controricorrente -

contro
TERMOMECCANICA SpA;
intimata avverso la sentenza n. 26/99 della Corte d'Appello di BOLOGNA, depositata il 26/01/99;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza dell'11/12/2000 dal Consigliere Dott. Maria Gabriella LUCCIOLI;

udito per il ricorrente l'Avvocato Zucconi che ha chiesto l'accoglimento del ricorso;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Stefano SCHIROI che ha concluso per il rigetto del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
La s.p.a. Termomeccanica Italiana - T.M.I. - con atto del 25 novembre 1994 instaurava la procedura arbitrale, nominando il proprio arbitro, sulla base della clausola compromissoria contenuta nella scrittura privata in data 11 gennaio 1994, con la quale la società cooperativa a r.l. Sistema le aveva affidato l'incarico di fornitura con posa in opera di apparecchiature elettrostrumentali ed idrauliche nell'ambito dei lavori di costruzione del sistema acquedottistico San Cesario - Modena, oggetto del contratto di appalto tra l'Azienda Municipalizzata del Comune di Modena ed il Consorzio Cooperative Costruzioni, il quale a sua volta aveva subappaltato i lavori alla soc. coop. a r.l. Sistema.
Il 12 dicembre 1994 quest'ultima società nominava il proprio arbitro. Il 31 gennaio 1995 la s.p.a. T.M.I. comunicava all'altra parte che per effetto del contratto di cessione del 12 gennaio 1995 la s.p.a. Termomeccanica - T.M. - era subentrata nel rapporto litigioso. Con distinte dichiarazioni del 10 e 29 maggio 1995 la soc. coop. a r.l. Sistema e la s.p.a. T.M. designavano concordemente il terzo arbitro. Il 20 giugno 1995 il collegio arbitrale si costituiva e fissava le modalità di svolgimento del giudizio. Nell'aprile 1996 la s.p.a. T.M.I. e la s.p.a. T.M. comunicavano all'altra parte di aver errato nel ritenere che in forza del contratto di cessione tra loro intercorso la seconda fosse subentrata alla prima nel rapporto in oggetto. Il 16 maggio 1996 la s.p.a. T.M.I. ratificava l'operato della s.p.a. T.M. ed accettava la nomina del terzo arbitro da questa effettuata, nonché l'attività sino ad allora svolta dal collegio. Con lodo del 22 - 28 maggio 1997 il collegio arbitrale dichiarava la S.p.a. T.M. estranea al giudizio arbitrale e condannava la società coop. a r.l. Sistema al pagamento in favore della s.p.a. T.M.I., frattanto posta in liquidazione coatta amministrativa, della somma di L. 300.000.000.
La parte soccombente impugnava detta pronuncia dinanzi alla Corte di Appello di Bologna. La s.p.a. T.M. rimaneva contumace, mentre la s.p.a. T.M.I. si costituiva resistendo all'impugnazione e proponendo a sua volta impugnazione in via incidentale.
Con sentenza dell'8 - 26 gennaio 1999 la Corte di Appello dichiarava la nullità del lodo, osservando in motivazione che il vizio determinato dall'essere stato il terzo arbitro nominato dalla s.p.a. T.M. non era riconducibile alla previsione di cui all'art. 829 comma 1 n. 2 c.p.c., riguardante il mancato rispetto delle forme e dei modi prescritti per la nomina degli arbitri, ma a quella del successivo n. 4, che non richiede, quale condizione di ammissibilità dell'impugnazione, che la nullità sia stata dedotta nel giudizio arbitrale, comportando detto vizio la radicale carenza nel terzo arbitro della potestà di giudicare, onde il lodo doveva considerarsi emesso da persona priva del mandato arbitrale e quindi fuori dei limiti del compromesso.
Nè poteva sostenersi che la s.p.a. T.M.I. avesse validamente ratificato con effetto retroattivo la nomina del terzo arbitro effettuata dalla s.p.a. T.M., non potendo giovarsi chi agisce in nome proprio e nel proprio interesse dell'eventuale ratifica del suo operato da parte del vero titolare del diritto. La circostanza che con l'atto del 16 maggio 1996 la s.p.a. T.M.I. aveva fatto propria quella nomina doveva considerarsi priva di ogni rilevanza, essendo quella dichiarazione intervenuta quasi un anno dopo la costituzione del collegio arbitrale e non essendosi provveduto alla necessaria rinnovazione della costituzione del collegio stesso e delle attività svolte in detto periodo.
Avverso tale sentenza ha proposto ricorso per cassazione la s.p.a. T.M.I. in liquidazione coatta amministrativa deducendo due motivi illustrati con memoria. Resiste con controricorso, anch'esso illustrato con memoria, la Cooperativa di Costruzioni società cooperativa a r.l., incorporante la società cooperativa a r.l. Sistema. La s.p.a. T.M. non ha svolto attività difensiva. MOTIVI DELLA DECISIONE
Va preliminarmente disattesa l'eccezione di inammissibilità del ricorso per cassazione sollevata dalla società resistente sul rilievo che la sentenza in oggetto, avendo dichiarato la nullità del lodo per difetto di "potestas iudicandi" degli arbitri, sarebbe impugnabile solo con ricorso per regolamento di competenza, nel quale il ricorso proposto dalla s.p.a. T.M.I. non sarebbe convertibile per essere decorso il termine di cui all'art. 47 comma 2 c.p.c. Ed invero la sentenza impugnata ha fondato la propria statuizione non già sulla negazione della competenza degli arbitri a risolvere la controversia "inter partes" per essere competente o per essere divenuto competente il giudice ordinario, ma sulla illegittimità della composizione del collegio arbitrale, essendo stato uno dei suoi membri nominato da soggetto non legittimato. Detta sentenza pertanto non contiene una statuizione sulla competenza, ma una pronuncia di nullità del lodo per difetto di "potestas iudicandi" di quel collegio, non incidente sulla validità ed efficacia della clausola compromissoria.
Con il primo motivo di ricorso, denunciando violazione e falsa applicazione ed interpretazione dell'art. 829 comma 1 n. 1, 2 e 4 c.p.c. in relazione anche all'art. 817 c.p.c., nonché dell'art. 112 c.p.c. e subordinatamente omissione o quanto meno insufficienza e contraddittorietà di motivazione su punto decisivo, nonché violazione dell'art. 157 comma 2 c.p.c., si deduce che la sentenza impugnata ha errato nel riportare il vizio del lodo relativo alla nomina del terzo arbitro alla previsione di cui al n. 4 dell'art. 829 comma 1 c.p.c. - che ha riguardo ad altre ipotesi di nullità e che comunque dispone anch'esso che il motivo di nullità non può essere dedotto in sede di impugnazione del lodo ove il vizio non sia stato denunciato nel corso del giudizio arbitrale - anziché a quella di cui al n. 2, ed ha conseguentemente mancato di dichiarare inammissibile la censura, per non essere stata dedotta la nullità in quella sede. Si aggiunge che la Corte territoriale non ha considerato che l'avere la soc. coop. a r.l.
Sistema proseguito il giudizio, formulato le conclusioni e presentato le difese ad un collegio del quale aveva appreso in modo inequivocabile le modalità di nomina e di costituzione integrava, più che una non eccezione, una tacita rinuncia, ai sensi dell'art. 157 ult. comma c.p.c., a formularla in prosieguo e che una rinuncia siffatta appariva tanto più evidente, in quanto la difesa della s.p.a. T.M.I. aveva espressamente dedotto ed eccepito che il terzo arbitro era stato designato proprio dalla soc. coop. a r.l. Sistema, la quale aveva preteso che detta designazione fosse effettuata anche dalla s.p.a. T.M. Si sostiene che mancato esame di detta eccezione integra anche violazione dell'art. 112 c.p.c. e difetto di motivazione.
Con il secondo motivo, denunciando violazione delle norme richiamate nell'epigrafe del primo motivo, nonché degli artt. 806 - 809 c.p.c., 1321 - e ss. c.c., ed in particolare degli artt. 1326, 1327, 1372, 1375, 1398, 1432 c.c., omissione ed in subordine insufficienza e contraddittorietà di motivazione, si deduce che la sentenza impugnata non ha tratto le logiche conseguenze dal principio richiamato che la nomina degli arbitri è atto di natura contrattuale ed ha in particolare omesso di considerare che dopo l'accertamento dell'errore compiuto la s.p.a. T.M.I. aveva espressamente ratificato e fatto propri sia la nomina del terzo arbitro, sia l'operato del difensore confermato, sia l'attività pregressa del collegio arbitrale e che pertanto con tale atto era stata superata e sostituita l'originaria designazione della s.p.a. T.M. Si sostiene ancora che allo stesso atto andava attribuita valenza di esecuzione del contratto ai sensi dell'art. 1432 c.c., posta in essere prima della domanda di nullità avanzata dalla soc. coop. a r.l. Sistema in sede di impugnazione, e addirittura prima e senza che questa potesse trarre pregiudizio dal primitivo errore, atteso che l'atto in questione aveva perfezionato proprio la nomina del terzo arbitro proposta da detta società. Si deduce altresì che, pur ammessa l'inconferenza del richiamo all'istituto della ratifica, avrebbe dovuto affermarsi che dalla inequivoca manifestazione della volontà della s.p.a. T.M.I. di accettare e far propria la nomina e l'operato degli arbitri era derivata la conseguenza della regolare costituzione ed attività del collegio, quanto meno con efficacia ex nunc. Si osserva infine che in quest'ultima ipotesi, ponendosi il problema se la supposta incapacità degli arbitri nel periodo tra la nomina presuntamente irregolare da parte della s.p.a. T.M. e la successiva iniziativa della s.p.a. T.M.I. avesse comportato la nullità del lodo, la Corte di Appello avrebbe dovuto rilevare che nessuna incidenza sulla validità della pronunzia arbitrale poteva discendere dalla sussistenza di un vizio di costituzione comunque sanato prima della precisazione delle conclusioni e con l'adesione quanto meno tacita della controparte.
I due motivi, da esaminare congiuntamente per la loro logica connessione, sono fondati, nei termini che saranno di seguito precisati. Ed invero la sentenza impugnata, nell'escludere l'applicabilità nel caso in esame dell'istituto della ratifica di cui all'art. 1399 c.c. - il quale, come è noto, riguardando l'ipotesi di contratto concluso da rappresentante senza potere richiede che il soggetto agente abbia speso il nome del falso rappresentato - si è limitata a richiamare un principio di diritto indubbiamente esatto, ma non pertinente rispetto alla specificità della fattispecie.
Come risulta dall'esposizione in fatto che precede, la peculiarità della vicenda all'esame del giudice di merito era data che nell'erronea convinzione, comune alla s.p.a. T.M.I. ed alla s.p.a. T.M. e portata a conoscenza della soc. coop. a r.l. Sistema, che la seconda fosse subentrata alla prima nel rapporto controverso, la designazione del terzo arbitro nella persona già indicata dalla soc. coop. a r.l.
Sistema era stata effettuata dalla s.p.a. T.M. e che a seguito del comune accertamento di tale errore la s.p.a. T.M.I. aveva espresso la volontà di far propria la designazione operata dal soggetto non legittimato e di accettare Il attività frattanto posta in essere dagli arbitri costituiti in collegio.
Il dato della concordanza delle parti interessate sia nell'iniziale convincimento di una successione nel rapporto sostanziale, tale da comportare una successione nella titolarità del potere di scelta del terzo arbitro, sia nella successiva opinione della insussistenza di un trasferimento siffatto rende evidente la non pertinenza del riferimento all'istituto della ratifica in ipotesi di rappresentanza senza procura, occorrendo invece aver riguardo alla disciplina applicabile nei casi di assunzione come propria da parte dell'interessato dell'attività compiuta nella sua sfera giuridica da soggetto non legittimato, utilizzando una nozione di ratifica chiaramente diversa e più ampia rispetto a quella recepita nell'art. 13 99 c.c. Va al riguardo considerato che nel codice civile il termine "ratifica" ricorre in più occasioni, oltre che nella disposizione ora richiamata nell'art. 1711 c.c., che in tema di mandato prevede la possibilità per il mandante di ratificare l'atto del mandatario eccedente i limiti del contratto;
nell'art. 1188 c.c., in tema di pagamento compiuto nel confronti di soggetto diverso dal creditore o dalla persona abilitata a riceverlo, che attribuisce effetti liberatori per il debitore alla ratifica o all'"approfittamento" del creditore, così legittimando l'interposizione non autorizzata dell'"accipiens" nell'art. 2822 c.c., concernente l'ipoteca su beni altrui, che ha riguardo alla dichiarazione del proprietario della cosa di ratifica della concessione di ipoteca da parte del soggetto che ha agito come rappresentante senza averne la qualità; ancora, e soprattutto, nell'art. 2032 c.c. in materia di gestione di affari, ai sensi del quale il ratificante rende efficaci nei propri confronti gli atti compiuti dall'agente, così acquisendo la stessa posizione che avrebbe assunto se avesse conferito un mandato al gestore, anche se la gestione sia stata compiuta da persona che credeva di gerire un affare proprio.
Tali previsioni normative, nonostante i dati distintivi propri di ogni fattispecie, con particolare riferimento alla fase procedimentale nella quale si inseriscono gli atti di ratifica, consentono di enucleare un elemento comune a dette fattispecie sul piano funzionale, costituito appunto dall'assunzione da parte di un soggetto degli effetti di atti incidenti nella sua sfera giuridica che altro soggetto abbia compiuto senza esserne legittimato, rendendoli efficaci nel suo patrimonio.
Nella ricostruzione dogmatica delle varie previsioni normative la dottrina ha assunto posizioni differenziate, tendendo alcuni Autori a recepire una definizione ampia del concetto di ratifica, al quale ricondurre ogni atto di autonomia del titolare della posizione giuridica idoneo ad attribuire efficacia, quale elemento di una fattispecie complessa, al negozio compiuto dal soggetto non abilitato, ed orientandosi altri Autori per la qualificazione dell'istituto in termini di "negozio di legittimazione", in quanto diretto ad esprimere la volontà del "dominus" di legittimare l'azione del terzo, costituendone il presupposto e la regola di efficacia, in qualche misura assimilabile a quegli atti di approvazione o di assenso che trovano nel codice specifica disciplina (art. 1402 comma 2 c.c. per l'accettazione del soggetto nominato nel contratto per persona da nominare;
art. 1406 c.c. in relazione al consenso del contraente ceduto nella cessione del contratto;
art. 1411 comma 2 c.c. per la dichiarazione del terzo di voler profittare del contratto a favore di terzi).
È peraltro comune alle varie ricostruzioni dottrinali il riconoscimento della affinità sul piano funzionale delle fattispecie esaminate, determinata dalla comune posizione del soggetto titolare del rapporto sostanziale che, previa valutazione "ex post" dell'utilità di appropriarsi dell'attività compiuta nella sua sfera da altro soggetto, intenda avvantaggiarsi di essa, facendo proprio il regolamento di interessi da quel soggetto predisposto. In questo quadro di riferimento la "ratifica" del soggetto legittimato si qualifica come espressione di autonomia negoziale, in quanto tale meritevole di tutela, comportando essa la valutazione positiva da parte dell'ordinamento dell'interesse del soggetto legittimato a recuperare nella propria sfera giuridica il risultato dell'attività da altri compiuta, così realizzando anche un'esigenza di economia giuridica, salvi i limiti desumibili dal sistema a tutela delle parti originarie e dei terzi (dei quali in questa sede non vi è ragione di occuparsi, stante la richiamata convergenza di tutti i soggetti coinvolti prima nell'errore sulla titolarità del potere di nomina del terzo arbitro e poi nella "ratifica" dell'errore stesso). Tanto ritenuto in diritto, appare evidente l'errore in cui è incorsa la Corte di merito nell'escludere che all'atto di ratifica della nomina del terzo arbitro posto in essere dalla s.p.a. T.I.M. potesse attribuirsi valore sanante, con efficacia ex tunc, della precedente nomina da parte di soggetto non legittimato, con il conseguente riconoscimento di efficacia all'attività compiuta nelle more dal collegio arbitrale.
La sentenza impugnata deve essere conseguentemente cassata e la causa rinviata ad altro giudice, che si designa in altra sezione della Corte di Appello di Bologna, che provvederà ad esaminare gli altri motivi di nullità del lodo dedotti nell'impugnazione principale e in quella incidentale e pronuncerà anche sulle spese di questo giudizio di cassazione.

P.Q.M.

LA CORTE DI CASSAZIONE Accoglie il ricorso;
cassa e rinvia anche per le spese ad altra sezione della Corte di Appello di Bologna.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio della prima sezione civile, il 11 dicembre 2000. Depositato in Cancelleria il 21 febbraio 2001