Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. BATTISTI Mariano - Presidente - del 24/09/2007
Dott. MARINI Lionello - rel. Consigliere - SENTENZA
Dott. BARTOLOMEI Luigi - Consigliere - N. 1477
Dott. MARZANO Francesco - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. PICCIALLI Patrizia - Consigliere - N. 46783/2006
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
PROCURATORE DELLA REPUBBLICA PRESSO IL TRIBUNALE DI BRESCIA;

avverso la sentenza emessa 21/9/2006 dal GIUDICE PER LE INDAGINI PRELIMINARI DEL TRIBUNALE DI BRESCIA nei confronti di:
SS AT, nato a [...] il [...];
udita in camera di consiglio la relazione svolta, dal Consigliere relatore Dott. LIONELLO MARINI;

udite le conclusioni del Procuratore Generale, il quale ha chiesto annullarsi con rinvio la sentenza impugnata.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con sentenza emessa il 21 settembre 2006 all'esito di giudizio abbreviato il Giudice per l'udienza preliminare del Tribunale di Brescia dichiarava SS TH responsabile dei delitti di detenzione di grammi 9,6 di eroina e di grammi 6,1 di cocaina (art.81 c.p., comma 2 e D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, commi 1 ed 1 bis di cui al capo A di imputazione), cessione di una "dose" di eroina a HE ME (art. 73 suddetto, capo B), e cessione continuata alla stessa HE, in plurime occasioni, circa 15/20 volte al mese di quantità imprecisate, comunque nell'ordine si 1 grammo per volta, di eroina e cocaina (art. 81 c.p., comma 2, e art. 73 cit.).
Ravvisata la continuazione fra tutti i reati ascritti (considerato più grave quello sub capo A), riconosciuta la circostanza attenuante della lieve entità del fatto di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art.73, comma 5 e ritenuta la stessa prevalente sulla contestata recidiva
"reiterata, specifica, infraquinquennale e dopo esecuzione pena, ex art. 99 c.p., comma 4" (vedasi il capo di imputazione), il predetto giudice condannava l'imputato alla pena di anni 3, mesi 3 di reclusione ed Euro 6000,00 di multa.
Avverso tale decisione ha proposto ricorso per cassazione il Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Brescia, deducendo il vizio di violazione di legge laddove il giudicante, all'esito dell'operato giudizio di comparazione tra l'attenuante ritenuta e la recidiva contestata, ha affermato la prevalenza della prima motivando che "la natura oggettiva della predetta attenuante consente di compiere giudizio di prevalenza ex art. 69 c.p. così come di recente riformulato" ed ha conseguentemente stabilito la pena base con riferimento alle sanzioni edittali previste dal D.P.R. n.309 del 1990, art. 73, comma 5.
Ciò - afferma il ricorrente - in palese contrasto con la norma di cui all'art. 69 c.p., comma 4, come riformulato dalla L. 5 dicembre 2005, n. 251, art. 3;
invero, nel caso in cui sia stata contestata - e ritenuta sussistente - la circostanza aggravante della recidiva qualificata, di cui all'art. 99 c.p., comma 4, il divieto di prevalenza su di questa delle circostanze attenuanti è assoluto, non essendo prevista alcuna distinzione tra natura oggettiva e soggettiva delle attenuanti, sicché il giudice avrebbe potuto, in applicazione dell'art. 69 c.p., novellato comma 4 ritenere al più la equivalenza dell'attenuante ravvisata alla ritenuta aggravante, di conseguenza stabilendo la pena base in riferimento alle più gravi sanzioni edittali previste dall'art. 73, comma 1 per poi operare, sulla pena correttamente determinata, gli aumenti per la continuazione con gli altri reati ascritti ai sensi dell'art. 81 c.p., comma 4. Il Procuratore Generale presso questa Corte ha fatto richiesta di annullamento con rinvio della sentenza impugnata.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Il motivo unico posto a sostegno del ricorso è fondato. Invero, il disposto dell'art. 69 c.p., comma 4 come modificato dalla L. 5 dicembre 2005, n. 251, art. 3 (cosiddetta legge ex-Cirielli) prevede che le regole ordinarie sulla comparazione tra le circostanze, contenute nei primi tre commi della disposizione, non si applicano, nella loro massima estensione, nell'ipotesi di recidiva reiterata (art. 99 c.p., comma 4) ed in quelle in cui siano state contestate e ritenute le circostanze aggravanti previste nell'art.111 c.p. e art. 112 c.p., comma 1, n. 4:
in tutte queste ipotesi, le eventuali attenuanti che il giudice ritenga di potere e dovere concedere non possono mai essere ritenute prevalenti, ma al massimo equivalenti, rispetto alle ritenute circostanze aggravanti.
La formulazione della norma di cui al quarto comma del citato art. 69 è del tutto chiara laddove afferma la regola generale di applicabilità delle disposizioni in tema di concorso di circostanze aggravanti ed attenuanti stabilite negli antecedenti commi 1, 2 e 3 in ordine al giudizio di comparazione tra circostanze, incluse quelle inerenti alla persona del colpevole (nel novero delle quali rientra l'aggravante della recidiva) e quelle per le quali la legge stabilisce una pena di specie diversa ovvero determina la misura della pena in modo indipendente da quella ordinaria del reato (giudizio che può risolversi in termini di prevalenza o soccombenza delle attenuanti sulle aggravanti, o viceversa, ovvero in termini di equivalenza), ed è altrettanto chiara nell'introdurre (nell'inciso "esclusi i casi...) una eccezione alla regola suddetta laddove fa espresso " divieto di prevalenza delle circostanze attenuanti sulle ritenute circostanze aggravanti" quando queste ultime siano quelle di cui all'art. 99 c.p., comma 4, art. 111 c.p. e art. 112 c.p., comma 1, n. 4). A fronte della suddetta disposizione l'affermazione che si rinviene nella sentenza impugnata (e che costituisce l'unica motivazione espressa in ordine al giudizio di comparazione, effettuato nel caso di specie in termini di ritenuta prevalenza della riconosciuta circostanza attenuante di cui al D.P.R. n. 309, art. 73, comma 5 sulla contestata recidiva, nella fattispecie in esame non soltanto reiterata ma anche specifica, infraquinquennale e dopo l'esecuzione della pena) secondo la quale "la natura oggettiva della predetta attenuante consente di compiere giudizio di prevalenza ex art. 69 c.p. così come di recente formulato è ictu oculi priva di qualsiasi pregio, atteso che non esiste nessuna norma, neppure affermandolo l'art. 69 c.p. nel testo antecedente la novellazione ad opera della L. n. 251 del 2005, art. 3 secondo la quale le circostanze attenuanti di natura oggettiva (diversamente da quelle "soggettive") sarebbero suscettibili di essere dichiarate prevalenti sulle circostanze aggravanti, ed in secondo luogo - ed è quel che maggiormente rileva - perché il citato art. 69 (novellato) fa esplicito divieto di dichiarare la circostanza aggravante (soggettiva) della recidiva reiterata subvalente rispetto a qualsiasi concorrente circostanza attenuante, oggettiva o soggettiva che essa sia.
Tanto si rileva a prescindere dal fatto che il giudicante non ha affatto spiegato, comunque, le ragioni per le quali ha ritenuto subvalente nel caso di specie la forma qualificata di recidiva contestata dall'accusa e ritenuta sussistente (tanto da essere posta in comparazione con la ravvisata concorrente circostanza attenuante ad effetto speciale), in un contesto, tra l'altro, nel quale l'imputato SS TH è stato ritenuto immeritevole delle circostanze attenuanti generiche proprio a causa dei "numerosi precedenti penali per fatti analoghi".
A quanto appena rilevato in ordine all'avvenuta violazione del divieto di cui al novellato art. 69 c.p.p., comma 4 questo Collegio ritiene di dovere - non solo per ragioni di completezza motivazionale, ma a dimostrazione ulteriore della intervenuta violazione di legge - operare un approfondimento in ordine alla effettiva portata della norma appena citata, alla luce del recente intervento della Corte costituzionale e della giurisprudenza di legittimità formatasi in subiecta materia.
Pacifico che la volontà del legislatore, espressa nell'art. 69, citato comma 4 così come modificato, è quella di sanzionare più pesantemente il soggetto portatore di recidiva reiterata - il che si evince anche laddove il divieto contenuto in tale norma viene fatto ulteriormente operare sia precludendo al suddetto recidivo di accedere al patteggiamento (cosiddetto "allargato") di una pena superiore a 2 anni, sola o congiunta a pena detentiva, con la introduzione dell'art. 444 c.p.p., comma 1 bis (al riguardo va ricordato che la Corte costituzionale ha, con ordinanza del 23 dicembre 2004, n. 21, dichiarato la manifesta infondatezza della suddetta disposizione nella parte in cui preclude tale accesso al rito alternativo de quo, avendo ritenuto la relativa disciplina coerente con la scelta generale del legislatore di stabilire un trattamento differenziato per il recidivo, la cui condotta è sintomatica di una pericolosità più intensa, sia vietando che il predetto possa beneficiare degli istituti della sospensione condizionale della pena, della oblazione speciale e della riabilitazione) - va rilevato che, con specifico riferimento alla circostanza ad effetto speciale dal fatto "di lieve entità" riconosciuta nel caso di specie, e precisamente quella di cui al al D.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309, art. 73, comma 5 (Testo unico delle leggi in materia di disciplina degli stupefacenti e sostanze psicotrope), avente una peculiare incidenza sulla gravità del fatto, tale da sminuire grandemente il disvalore e l'offensività della condotta criminosa, da più parti si è affermato che il ritenere l'art. 69 c.p., comma 4 ostativo al dichiarare la prevalenza della circostanza attenuante del "fatto di lieve entità" sulla recidiva reiterata si porrebbe in contrasto con i canoni di ragionevolezza e con i principi costituzionali di proporzionalità e finalità rieducativa della pena.
Ciò in quanto in materia di violazioni dell'art. 73 del citato D.P.R,, che di frequente sono commesse da recidivi reiterati, anche in presenza di fatti illeciti modestissimi e tali da rientrare nell'ambito di operatività della fattispecie attenuata del "fatto di lieve entità", di cui all'art. 73, comma 5, del citato D.P.R. la suddetta attenuante ad effetto speciale non può che essere ritenuta (e con essa le circostanze attenuanti generiche che fossero concorrentemente riconosciute) equivalente alla contestata recidiva, con conseguente applicabilità, a norma dell'art. 69 c.p., comma 3, della "pena che sarebbe inflitta se non concorresse alcuna di dette circostanze" poste in comparazione.
Sulla base di tale rilievo ( che interessa, per la sua ragione di fondo, i casi di comparazione tra recidiva qualificata e circostanze attenuanti di ogni natura) ha dato occasione alla emissione di plurime ordinanze dei giudici di merito con le quali è stata sollevata, in riferimento all'art. 3 Cost., comma 1, art. 25 Cost., commi 1 e 2, art. 27 Cost., commi 1 e 3, art. 101 Cost., comma 2, e art. 111 Cost., commi 1 e 6, questione di legittimità costituzionale dell'art. 69 c.p., comma 4, come sostituito dalla L. 5 dicembre 2005, n. 251, art. 3 (Modifiche al codice penale e alla L. 26 luglio 1975, n. 354, in materia di attenuanti generiche, di recidiva, di giudizio di comparazione delle circostanze di reato per i recidivi, di usura e di prescrizione) appunto nella parte in cui, nel disciplinare il concorso di circostanze eterogenee, vieta al giudice di ritenere le circostanze attenuanti prevalenti sull'aggravante della recidiva reiterata, prevista dall'art. 99 c.p., comma 4. Con ordinanza del 5 giugno 2007, n. 198, il Giudice delle leggi ha dichiarato "la manifesta inammissibilità della questione di legittimità costituzionale dell'art. 99 c.p., comma 4, come modificato dalla L. 5 dicembre 2005, n. 251, art. 4 sollevata, in riferimento all'art. 3 Cost., comma 1, e art. 27 Cost., comma 3, dal Tribunale di Reggio Emilia", affermando che il giudice remittente aveva sottoposto a scrutinio di legittimità costituzionale una norma inconferente rispetto all'oggetto delle proprie censure (si da essere incorso in una aberratio ictus) in quanto l'art. 99 c.p., suddetto novellato comma 4 si limita a fornire la nozione di recidiva reiterata e a stabilire gli aumenti di pena ad essa conseguenti. Tale decisione presenta interesse in riferimento al caso che è oggi all'esame di questo proprio perché in quel contesto la Consulta ha affermato che i supposti vulnera costituzionali scaturirebbero, semmai, dall'art. 69 c.p., comma 4 (come modificato dalla citata L. n. 251 del 2005, art. 3), che pone il censurato divieto di prevalenza delle circostanze attenuanti sulla recidiva reiterata, in sede di cosiddetto bilanciamento delle circostanze eterogenee concorrenti, peraltro a prescindere (come l'erronea individuazione da parte del remittente della norma da censurare comportava) da ogni possibile rilievo riguardo all'implicita ed immotivata premessa interpretativa su cui poggiavano i dubbi di costituzionalità (quella, cioè, che per effetto della L. n. 251 del 2005 la recidiva reiterata sia divenuta in ogni caso obbligatoria, e non possa essere, dunque, esclusa dal giudice sulla base di una valutazione discrezionale inerente alla "significatività" del nuovo episodio criminoso in rapporto ai delitti oggetto delle precedenti condanne, con l'effetto di rendere inapplicabile la denunciata disciplina limitativa del giudizio di comparazione di circostanze eterogenee). Già in tale ordinanza la Corte costituzionale aveva, dunque, fatto cenno, sia pure incidentalmente, al tema della divenuta obbligatorietà (immotivatamente data per scontata dal remittente) ovvero mantenuta facoltatività della recidiva reiterata di cui al novellato art. 69 c.p., comma 4. A brevissima distanza di tempo è seguita la sentenza 14 giugno 2007, n. 192 della stessa Corte costituzionale, che ha dichiarato inammissibili le questioni di legittimità costituzionale dell'art.69 c.p., comma 4, come sostituito dalla L. 5 dicembre 2005, n. 251, art. 3 (Modifiche al codice penale e alla L. 26 giugno 1975, n. 354,
in materia di attenuanti generiche, di recidiva, di giudizio di comparazione delle circostanze di reato per i recidivi, di usura e di prescrizione), in riferimento all'art. 3 Cost., art. 25 Cost., comma 2, art. 27 Cost., commi 1 e 3, art. 101 Cost., comma 2, e art. 111 Cost., commi 1 e 2, sollevate dai Tribunali di Ravenna, Cagliari,
Livorno, Perugia e Firenze.
Il Giudice delle leggi ha premesso che l'assunto dei rimettenti secondo cui il fatto che il colpevole del nuovo reato abbia riportato due o più precedenti condanne per delitti non colposi - quali che essi siano - farebbe inevitabilmente scattare il meccanismo limitativo degli esiti del giudizio di bilanciamento tra circostanze prefigurato dall'art. 69 c.p., comma 4, (con l'effetto di "neutralizzare", anche quando si sia in presenza di precedenti penali remoti, non gravi e scarsamente significativi in rapporto alla natura del nuovo delitto, la diminuzione di pena connessa alle circostanze attenuanti concorrenti, indipendentemente dalla natura e dalle caratteristiche di queste ultime) poggia sul presupposto, implicito e non motivato, che, a seguito della entrata in vigore della L. n. 251 del 2005, l'applicazione della recidiva reiterata sia divenuta obbligatoria e non possa essere, dunque, discrezionalmente esclusa dal giudice - quantomeno agli effetti della commisurazione della pena - in correlazione alle peculiarità del caso concreto, con la conseguenza di rendere inapplicabile la censurata disciplina in tema di bilanciamento con le circostanze attenuanti concorrenti. Tuttavia - ha affermato la Consulta nella sentenza in esame - quella che i rimettenti danno per scontata non rappresenta l'unica lettura astrattamente possibile del vigente quadro normativo. Invero se, prima facie, a sostegno della tesi della obbligatorietà, in ogni caso, della recidiva reiterata, così come della recidiva cosiddetta pluriaggravata, di cui all'art. 99 c.p., comma 3 (nel nuovo testo introdotto dalla L. n. 251 del 2005, art. 4), parrebbe militare l'argomento letterale in quanto nelle suddette disposizioni viene usato, con riferimento al previsto aumento di pena, il verbo essere all'indicativo presente ("è") - in luogo della voce verbale "può" che compariva nel testo precedente, e che figura tuttora nello stesso art. 99, nei primi due commi con riferimento alla recidiva semplice ed alla recidiva aggravata - il che indurrebbe a ritenere che il legislatore abbia inteso ripristinare, rispetto alle due forme di recidiva considerate, il regime di obbligatorietà preesistente alla riforma attuata dal D.L. 11 aprile 1974, n. 99, convertito, con modificazioni, nella L. 7 giugno 1974, n. 220, nondimeno la nuova formula normativa si presta anche ad una lettura in senso diverso. Tale differente lettura attiene alla ritenibilità, affermata da più parti, che l'indicativo presente "è" si riferisca, nella sua imperatività, esclusivamente alla misura dell'aumento di pena conseguente alla recidiva pluriaggravata e reiterata - aumento che, per l'ipotesi della recidiva aggravata di cui all'art. 99 c.p., comma 2, il legislatore del 2005 ha voluto rendere fisso, anziché
variabile tra un minimo ed un massimo - lasciando viceversa inalterato il potere discrezionale del giudice di applicare o meno l'aumento stesso, a tale conclusione inducendo, segnatamente, la considerazione che la recidiva pluriaggravata e la recidiva reiterata rappresentano mere species della figura generale delineata dall'art.99 c.p., comma 1;
il che implicherebbe che la struttura della recidiva resti quella - indubbiamente facoltativa - contemplata nella disposizione appena citata, limitandosi i commi successivi a derogare alla relativa disciplina solo in relazione all'entità degli aumenti di pena. Nella sentenza n. 192/2007 si afferma anche che la soluzione interpretativa nel senso suddetto risulterebbe avvalorata - ad avviso dei suoi fautori - soprattutto dal rilievo che l'unica previsione espressa di obbligatorietà della recidiva presente nell'art. 99 c.p. è quella racchiusa nell'attuale comma 5, il quale - con disposizione collocata dopo la regolamentazione di tutte le forme di recidiva - stabilisce che "se si tratta di uno dei delitti indicati all'art. 407 c.p.p., comma 2, lett. a), l'aumento della pena per la recidiva è
obbligatorio e, nei casi indicati al secondo comma, non può essere inferiore ad un terzo della pena da infliggere per il nuovo delitto", da tale disposizione essendo dato di desumere che, al di fuori delle ipotesi espressamente contemplate, il legislatore abbia inteso mantenere il carattere della facoltatività e che, dunque, la recidiva reiterata sia divenuta obbligatoria unicamente ove concernente uno dei delitti indicati dal citato art. 407 c.p.p., comma 2, lett. a), il quale reca un elenco di reati ritenuti dal legislatore, a vari fini, di particolare gravità e allarme sociale. Il Giudice delle leggi ha, infine, affermato che "Nei limiti in cui si escluda che la recidiva reiterata sia divenuta obbligatoria, è d'altro canto possibile ritenere... che venga meno, eo ipso, anche l'"automatismo" oggetto di censura, relativo alla predeterminazione dell'esito del giudizio di bilanciamento tra circostanze eterogenee sulla base di un'asserita presunzione di pericolosità sociale. Conformemente, infatti, ai criteri di corrente adozione in tema di recidiva facoltativa, il giudice applicherà l'aumento di pena previsto per la recidiva reiterata solo qualora ritenga il nuovo episodio delittuoso concretamente significativo - in rapporto alla natura ed al tempo di commissione dei precedenti, ed avuto riguardo ai parametri indicati nell'art. 133 c.p. - sotto il profilo della più accentuata colpevolezza e della maggiore pericolosità del reo;

di conseguenza, allorché la recidiva reiterata concorra con una o più attenuanti, è possibile sostenere che il giudice debba procedere al giudizio di bilanciamento - soggetto al regime limitativo di cui all'art. 69 c.p., comma 4, - unicamente quando, sulla base dei criteri dianzi ricordati, ritenga la recidiva reiterata effettivamente idonea ad influire, di per sè, sul trattamento sanzionatorio del fatto per cui si procede:
mentre, in caso contrario, non vi sarà luogo ad alcun giudizio di comparazione:
rimanendo con ciò esclusa la censurata elisione automatica delle circostanze attenuanti".
Questo Collegio (premesso come sia indubbia la portata di estremo rilievo della sin qui riportata decisione della Consulta, non esauritasi nella considerazione se fosse o meno sanzionabile la norma denunciata, ma tale da avere sottoposto a verifica la reale e complessa natura della recidiva) osserva che la possibile soluzione interpretativa alla cui adattabilità il Giudice delle leggi riconnette la insussistenza dei dedotti profili di incostituzionalità dell'art. 69 c.p.p., comma 4 - la soluzione, cioè, escludente l'attuale obbligatorietà della recidiva reiterata di cui all'art. 99 c.p., novellato comma 4 nel senso che il giudice sarebbe libero di non applicare la suddetta aggravante, (con conseguente esclusione del giudizio di comparazione tra la medesima e le circostanze attenuanti di ogni genere, qualora ritenesse che essa non fosse effettivamente idonea, avuto riguardo alla natura ed alla data di commissione dei reati di cui alle precedenti condanne divenute definitive, ai parametri indicati nell'art. 133 c.p. ed alle connotazioni del nuovo episodio delittuoso commesso, ad influire in termini di aggravamento sul trattamento sanzionatorio - è stata indicata come praticabile dalla Corte costituzionale in un contesto nel quale la Corte di cassazione aveva già emesso le seguenti sentenze, comune alle quali è l'affermazione della persistente facoltatività della recidiva c.d. "qualificata", anche dopo l'entrata in vigore della L. n. 251 del 2005, pur divergendo i relativi dieta in ordine al corretto modus operandi in presenza di concorso di circostanze eterogenee del giudice il quale non ritenga, di detta facoltatività avvalendosi, di apportare l'aumento di pena per l'aggravante in parola:
La Sezione 6^ della Corte di cassazione aveva affermato, in sentenza 27 febbraio 2007, n. 18302, P.G. in proc. Ben Hadria, rv. 236426 che, se la natura facoltativa della recidiva anche qualificata, comporta che il giudice, una volta constatata la corretta contestazione di tale circostanza aggravante soggettiva ed una volta postala, pertanto, doverosamente in comparazione a norma dell'art. 69 c.p. con le concorrenti circostanze attenuanti, possa, in caso di ritenuta prevalenza del dato aggravante all'esito di tale giudizio, decidere di non disporre il relativo aumento di pena ove ritenga gli aumenti di pena delle altre aggravanti concorrenti ex art. 63 c.p. già adeguati, in base ai criteri dettati dall'art. 133 dello stesso codice, all'entità oggettiva e soggettiva del fatto, non può invece condurre a riconoscere la facoltà di non operare il giudizio di bilanciamento tra la suddetta recidiva qualificata e le circostanze attenuanti per effetto di una valutazione ex ante della sua non significatività in relazione al caso concreto, dacché una siffatta operazione - conseguente al ritenere che la recidiva opererebbe come "circostanza" solo là dove il giudice la ritenga espressione di "pericolosità soggettiva", con conseguente applicazione solo in tal caso dell'aumento di pena stabilito dall'art. 99 c.p.- si risolverebbe nella elusione, attraverso una fictio iuris, del divieto posto dall'art. 69 c.p., comma 4, realizzandosi in concreto proprio quell'effetto - di "prevalenza" della concorrente circostanza attenuante sulla "recidiva qualificata" che la norma non vuole. La Sez. 4^, nella sentenza 11 aprile 2007, n. 16570, P.G. in proc. Serra ed altro, rv. 236412, ha, sulla stessa linea interpretativa, espresso il principio di diritto che è stato massimato come segue:
"La recidiva prevista dall'art. 99 c.p., comma 4, come modificata dalla L. n. 251 del 2005, deve ritenersi tuttora facoltativa, salvo che si tratti di uno dei delitti previsti dall'art. 407 c.p.p., comma 2, lett. a), (art. 99 c.p., comma 5), cosicché, allorquando il giudice ritenga - con adeguata e congrua motivazione - di non apportare alcun aumento di pena per la recidiva, non reputando questa come espressione di maggiore colpevolezza o pericolosità sociale, non è operante il divieto di prevalenza delle circostanze attenuanti sulle ritenute aggravanti, previsto dal comma quarto del citato art.99 c.p., ed è possibile procedere ad un giudizio di comparazione con bilanciamento, pure con prevalenza dell'attenuante speciale D.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309, ex art. 73, comma 5.
(In applicazione di tale principio, la S.C. ha rigettato il ricorso proposto dal procuratore generale avverso la sentenza di merito che, avendo qualificato come facoltativa la recidiva ex art. 99 c.p., comma 4, e ritenuto di non applicare alcun aumento di pena in ragione delle misere condizioni di vita degli imputati e della limitata gravità dell'episodio di detenzione a fini di spaccio ai medesimi contestato, aveva riconosciuto sussistente con giudizio di prevalenza il fatto di lieve entità D.P.R. n. 309 del 1990, ex art. 73, comma 5)";
È seguita la sentenza 19 aprile 2007, n. 26412, P.G. in proc. Meradi e altri, rv 236835 la cui massima è la seguente:
"La recidiva reiterata di cui all'art. 99 c.p., comma 4, anche dopo le modifiche apportate dalla L. n. 251 del 2005, deve ritenersi facoltativa.
Ne consegue che, qualora il giudice non ritenga di applicare il relativo aumento di pena, non opera, nell'ambito del giudizio di bilanciamento tra circostanze, il divieto di far prevalere le attenuanti sulle aggravanti, introdotto all'art. 69 c.p., comma 4, dalla legge summenzionata".
Alle sentenze sopra citate sentenze hanno fatto seguito altre decisioni del Giudice di legittimità (tutte successive alla sentenza della Corte costituzionale 14-6-2007, n. 192). Questa Sezione 4^ ha affermato, nella sentenza 2 luglio 2007, n. 1076, P.G. in proc. Farris, rv 236910, il principio di diritto che risulta massimato come segue:
"Quando la recidiva reiterata concorre con una o più attenuanti, il giudice procede al giudizio di bilanciamento - soggetto al regime limitativo di cui all'art. 69 c.p., comma 4, come modificato dalla L. n. 251 del 2005 - solo ove ritenga la recidiva reiterata effettivamente idonea ad influire, di per sè, sul trattamento sanzionatorio del fatto per cui si procede.
(Fattispecie in tema di giudizio di bilanciamento con prevalenza dell'attenuante speciale D.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309, ex art. 73, comma 5)". In detta sentenza si è seguito quel percorso ermeneutico che è stato indicato come praticabile dalla Corte Costituzionale nella citata sentenza 5 giugno 2007, n. 192 e che si risolve, una volta esclusa la presunta obbligatorietà della recidiva di cui all'art. 99 c.p., comma 4, nel ritenere che la suddetta aggravante soggettiva sia sottraibile al giudizio di bilanciamento tra circostanze perché esclusa dal giudice, e pertanto non più in grado di innescare il divieto posto dal menzionato art. 69, comma 4, non essendo effettivamente idonea ad influire sul trattamento sanzionatorio del fatto per cui si procede.
Ciò in un contesto nel quale la Corte Costituzionale ha escluso che le modifiche apportate agli artt. 69 e 99 c.p. dalla L. n. 251 del 2005 abbiano introdotto una sorta di "automatismo sanzionatorio"
correlato ad una presunzione iuris et de iure di pericolosità sociale del recidivo reiterato (presunzione che, a fronte dei caratteri di "perpetuità" e "genericità" propri della recidiva, avrebbe potuto effettivamente apparire irrazionale). Il Giudice delle leggi ha affermato che, una volta esclusa l'obbligatorietà della recidiva reiterata di cui all'art. 99 c.p., comma 4, è possibile sostenere che qualora la suddetta aggravante concorra con una o più attenuanti il giudice debba procedere al giudizio di bilanciamento soggetto al regime limitativo previsto dall'art. 69 c.p., comma 4, unicamente quando ritenga la ricaduta nel reato effettivamente idonea ad influire sul trattamento sanzionatorio del fatto per cui si procede, mentre, in caso contrario, non vi sarà alcun giudizio di comparazione e, conseguentemente, rimarrà esclusa l'elusione automatica delle circostanze attenuanti;

d'altra parte, qualora si ammettesse che la recidiva reiterata, seppure facoltativa, mantenga efficacia comunque inibente in ordine all'applicazione delle attenuanti concorrenti, ne deriverebbe la paradossale conseguenza di una circostanza "neutra" agli effetti della determinazione della pena, ma in concreto "aggravante" nell'ipotesi di reato circostanziato in mitius.
La soluzione prospettata dalla Corte costituzionale è stata ripresa anche nelle recenti sentenze della Sez. 2^, 4 luglio 2007 n. 32876, P.G. in proc. OR e della Sez. 5^, 25 settembre 2007 n. 40446, P.G. in proc. Mura.
In precedenza, questa stessa Sezione quarta penale della Suprema Corte aveva - nella sentenza 28 giugno 2007, n. 1244, P.G. in proc. TA (che non risulta oggetto di massimazione), con riguardo ad una fattispecie di applicazione della pena su richiesta ex art. 444 c.p.p., nella quale il giudice aveva eseguito il giudizio di comparazione tra la circostanza aggravante della recidiva reiterata e la circostanza attenuante del fatto di lieve entità contemplato nel D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, comma 5 giudicando prevalente quest'ultima - affermato quanto segue.
Il carattere di facoltatività che va riconosciuto alla circostanza aggravante della recidiva reiterata prevista nell'art. 99 c.p., comma 4, come sostituito dalla L. n. 251 del 2005, art. 4 (quello di obbligatorietà essendo normativamente stabilito unicamente per i casi di cui al citato art. 99, comma 5 ai sensi del quale "l'aumento di pena è obbligatorio" quando si tratti di uno dei delitti previsti dall'art. 407 c.p.p., comma 2, lett. a), per i quali a norma dell'art. 99 c.p., comma 5 "l'aumento di pena è obbligatorio") non consente al giudice il quale abbia ritenuto sussistere l'aggravante della recidiva qualificata di giudicare la stessa, in sede di necessaria comparazione, subvalente rispetto alle ritenute circostanze aggravanti concorrenti (così operando, infatti, il giudice incorrerebbe nella violazione del divieto sancito nell'art.69 c.p., comma 4 così come sostituito dalla L. n. 251 del 2005, art.3);
tuttavia, nel caso in cui il giudice abbia invece escluso, con congrua ed adeguata motivazione (concernente sia la condotta criminosa da giudicare sia le concrete connotazioni della recidiva stessa), che la situazione risultante sia espressiva di una maggiore colpevolezza e di una accentuata pericolosità del colpevole (donde la ravvisata ed espressa insussistenza di ragioni per le quali apportare, nel caso concreto alcun aumento di pena per la recidiva reiterata contestata) non si procederà, eo ipso, difettandone i relativi presupposti, al giudizio di comparazione (la cui finalità è quella di determinare la misura della giusta pena bilanciando le circostanze eterogenee) fra la recidiva reiterata e le circostanze attenuanti riconosciute.
Proprio in tale possibilità - che è conseguenza della natura non obbligatoria dell'aggravante della recidiva reiterata - di non coinvolgere l'aggravante suddetta in un giudizio di bilanciamento al cui esito essa non potrebbe (per espresso divieto di legge) risultare subvalente rispetto ad una o più circostanze attenuanti ancorché il giudice di merito abbia valutato la circostanza aggravante de qua non tale da giustificare, nella fattispecie concreta sulla quale egli si pronuncia, la esplicazione dei propri effetti in ordine alla determinazione della pena, risiede, a giudizio di questo Collegio, la ragione per la quale la qui condivisa interpretazione indicata come praticabile dalla Consulta nella sentenza 14 giugno 2007, n. 197 (ed in precedenza adottata nella sentenza della Corte di cassazione 11 aprile 2007, n. 16750, Serra ed altro) conduce ad escludere la sussistenza di profili di illegittimità costituzionale della norma di cui all'art. 69 c.p., comma 4, nel testo vigente a seguito della modifica apportatale dalla L. 5 dicembre 2005, n. 251, art.

3. Si profila, in sostanza la seguente regula iuris, del tutto compatibile con i principi costituzionali:
1) Il giudice applica l'aumento di pena previsto per la recidiva reiterata quando ritiene il nuovo episodio delittuoso concretamente significativo sotto il profilo della più accentuata colpevolezza e della maggiore pericolosità del reo.
2) Allorché la recidiva reiterata concorra con una o più attenuanti, il giudice procederà al giudizio di bilanciamento unicamente quando ritenga la recidiva reiterata effettivamente idonea ad influire, di per sè, sul trattamento sanzionatorio del fatto per cui si procede;

in caso contrario, non vi sarà luogo ad alcun giudizio di comparazione.
Tornando alla sentenza che è oggetto del ricorso oggi in esame, questa Corte rileva che il giudicante si è limitato ad esprimere un giudizio contra legem del prevalenza della riconosciuta circostanza attenuante di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, comma 5, senza motivare in alcun modo (in nessuno dei due diversi sensi intesi nelle decisioni del giudice di legittimità sopra riportate) in ordine alle ragioni per le quali nella determinazione del congruo trattamento sanzionatorio da riservare all'imputato (cui pure sono state denegate dallo stesso giudice le circostanze attenuanti generiche proprio in ragione dei suoi "numerosi precedenti penali per fatti analoghi") non dovesse esplicare effetto alcuno la contestata, e ritenuta sussistente, recidiva reiterata specifica infraquinquennale, successiva ad esecuzione di pena.
Per le ragioni sin qui esposte la sentenza impugnata deve essere annullata, limitatamente all'operato giudizio di comparazione, con rinvio al Tribunale di Roma, altro magistrato.

P.Q.M.

Annulla la sentenza impugnata con rinvio al Tribunale di Roma, limitatamente all'operato giudizio di comparazione. Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 24 settembre 2007.
Depositato in Cancelleria il 6 febbraio 2008