Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. AMBROSINI Giangiulio - Presidente - del 27/02/2007
Dott. OLIVA Bruno - Consigliere - SENTENZA
Dott. MANNINO Saverio Felice - Consigliere - N. 478
Dott. MARTELLA Ilario - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. CARCANO Domenico - Consigliere - N. 045174/2006
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
PROCURATORE GENERALE DELLA REPUBBLICA PRESSO TRIBUNALE di GENOVA;

nei confronti di:
1) EN HA AL N. IL 20/10/1974;
avverso SENTENZA del 19/09/2006 TRIBUNALE di GENOVA;

sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. CARCANO DOMENICO;

lette le conclusioni del P.G. per l'inammissibilità del ricorso di EN DH e, in accoglimento del ricorso del P.G., annullamento senza rinvio della sentenza.
RITENUTO IN FATTO

1. Il Procuratore generale della Repubblica presso la Corte d'appello e EN DH AL ricorrono contro la sentenza in epigrafe con la quale è stata ex art. 444 c.p.p. applicata al predetto EN DH AL la pena richiesta dalle parti per l'ipotesi di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, comma 5, non applicato l'aumento della recidiva reiterata specifica infraquinquennale, come contestata.
Il Tribunale, esclusa la sussistenza di elementi di esclusione della responsabilità ex art. 129 c.p., in considerazione di quanto risultante dal verbale d'arresto e dagli altri atti di indagine, ha ritenuto, per un verso, di ricondurre il fatto all'ipotesi attenuata di cui al citato articolo 73, comma 5 e, per altro verso, corretto l'accordo intervenuto tra le parti di non applicare l'aumento della recidiva contestata. In particolare, il Tribunale ha condiviso l'indirizzo secondo cui, anche dopo la modifica dell'art. 99 c.p., l'aumento per la recidiva è facoltativo e non obbligatorio, a differenza per la sola fattispecie di cui al quinto comma del medesimo articolo 99 c.p. per il quale l'aumento è obbligatorio quando si procede per uno dei reati previsti dall'art. 407 c.p.p., comma 2, lett. a). Una volta escluso l'aumento di pena per la recidiva in ragione di una prognosi non negativa di pericolosità delle precedenti condanne in relazione al fatto oggetto di contestazione - ad avviso del Tribunale - non opera il divieto del giudizio di bilanciamento previsto dall'art. 69 c.p., comma 4, nel testo modificato dalla L. 5 dicembre 2005, n. 251, art.

4. La norma de qua si applica, invece, quando "si ritenga e si applichi" l'aumento per la recidiva, con il divieto in tal caso del giudizio di prevalenza delle circostanze attenuanti.
In conclusione, non vi sono nel caso in parola le condizioni per operare il bilanciamento delle circostanze di segno diverso e ciò comporta l'applicazione dell'attenuante del D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, comma 5. 2.1. EN DH AL, con un unico motivo, deduce la violazione dell'art. 129 c.p.p. per la mancata valutazione degli elementi che avrebbe dovuto comportare il proscioglimento dal fatto contestato. Il Tribunale si è limitato, rileva il ricorrente, a verificare la congruità della pena e il corretto calcolo della stessa e non ha dato conto della sussistenza di ragioni di esclusione della responsabilità.

2.2. Il Procuratore generale della Repubblica presso la Corte d'appello di Genova deduce la violazione della legge penale e in particolare degli artt. 69 e 99 c.p.. Ad avviso del ricorrente, l'applicazione delle norme in parola è errata, in quanto, se è vero che il solo aumento per la recidiva è ancorato al giudizio di pericolosità rimesse alla valutazione del giudice, non è corretto ritenere che la recidiva sia aggravamento di pena. Lo "status oggettivo" di recidivo, invece, ha il significato di ricaduta nel reato e il giudice, una volta accertata la corretta contestazione della recidiva, non ha discrezionalità sul ritenere o meno la recidivo. Pertanto, per il ricorrente non è corretto, sotto il profilo logico e giuridico, valutare le condizioni per l'aumento di pena prima del bilanciamento con le altre circostanze, mentre, prima di ogni considerazione su aumenti e diminuzioni di pena, è giuridicamente corretto effettuare il giudizio ex art. 69 c.p. e verificare eventuali preclusioni per la prevalenza di circostanze attenuanti sulle ritenute aggravanti.
La recidiva, si precisa in ricorso, è uno status dal quale discendono effetti non solo in relazione alla pena ma anche per l'applicazione o meno di misure di favore di diritto sostanziale e penitenziario - quali la sospensione condizionale della pena, l'oblazione speciale, la liberazione condizionale, la riabilitazione, la prescrizione - nonché dell'applicazione di pena su richiesta a norma art. 441 c.p.p., comma 1 bis, il cui divieto di operatività in caso di recidiva ex art. 99 c.p.p., comma 4, è stato ritenuto dal Giudice delle leggi non in contrasto con la Costituzione perché la recidiva è sintomo di pericolosità più intensa.
Per il ricorrente, la circostanza della recidiva è collegata a uno status che esiste e ciò comporta, se non comporta un aumento di pena, prevede molteplici consegue previste dalla legge ed è irrilevante al fine di escludere lo "sbarramento" l'anticipata previsione del giudice di non applicare alcun aumento per la recidiva ex art. 99 c.p., comma 4. Ne discende, per il ricorrente, che la pena, in ragione del giudizio di comparazione delle due circostanze di segno diverso, avrebbe dovuto essere quella stabilita dal D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, comma 1, essendo ammesso ex art. 69 c.p., comma 4, soltanto il giudizio di equivalenza delle circostanze e non la subvalenza della recidiva rispetto all'attenuante a effetto speciale del quinto comma del citato articolo 73.

3. Tale è la sintesi ex art. 173 disp. att. c.p.p., comma 1 dei termini delle questioni poste.
CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Il ricorso di EN DH AL è manifestamente infondato. Il Tribunale ha escluso, in base agli atti di indagine, la sussistenza di elementi per il proscioglimento di EN DH AL.
Come noto, adempie all'obbligo della motivazione il giudice che, applicando l'art. 444 c.p.p., si limita a rilevare che non deve essere pronunciata sentenza di proscioglimento ai sensi dell'art. 129 c.p.p.: questo basta a dimostrare che "non è mancata" siffatta valutazione negativa, ne' occorrono ulteriori precisazioni. Il ricorso di EN DH AL, per tali ragioni, è inammissibile.

2. Il ricorso del Procuratore generare della Repubblica presso la Corte d'appello di Genova è invece fondato.
La giurisprudenza pressoché costante è nel senso che la nuova disciplina della recidiva, di cui alla L. 7 giugno 1974, n. 220, ha sancito soltanto la facoltatività dell'aumento di pena e non anche degli altri effetti penali connessi alla recidiva (ex plurimis, Sez. 3^, 20 maggio 1993, dep. 25 giugno 1993, n. 6424; Sez. 1^, 6 maggio 1986, dep. 23 ottobre 1986, n. 2335; Sez. 2^, 9 marzo 1983, dep. 27 maggio 1983, n. 6948; Sez. 3^, 6 dicembre 1978, dep. 10 marzo 1979, n. 2335). Pertanto, è ius receptum che il giudice è vincolato ad applicare la recidiva, una volta accertato che sia stata correttamente contestata. Mentre, la discrezionalità riguarda solo la scelta di aumento o meno di pena, fermo restando che, in ogni caso, la recidiva ha gli atti effetti penali per essa stabiliti dalla legge. Effetti che vanno dal divieto di misure previste dal diritto sostanziale a quelle previste dall'ordinamento giudiziario - quali la sospensione condizionale della pena, l'oblazione speciale, la liberazione condizionale, la riabilitazione, la prescrizione - e, infine, a quelle processuali, quale quella della preclusione della richiesta di pena ex art. 444 c.p.p., comma 1 bis. Altrettanto è diritto vivente che la recidiva rileva agli effetti penali solo in quanto sia stata ritenuta dal giudice del processo di cognizione dopo essere stata regolarmente contestata, attesa la sua natura di "aggravante". La sentenza che la applica ha natura costitutiva e non dichiarativa del particolare status del soggetto desumibile dal suo certificato penale (Sez. 1^, 6 ottobre 2004, dep. 29 novembre 2004,n. 46229; Sez. 1, 10 novembre 1987, 20 febbraio 1987). La recidiva, al pari di ogni circostanza "inerente la persona del colpevole", in caso di concorso con altre circostanze aggravanti e attenuanti comporta l'operatività delle regole stabilite dall'art.69 c.p., come espressamente stabilito dal comma 4 dello stesso articolo. In altre parole, lo status individuale del recidivo determina sia una qualificazione giuridica soggettiva, in quanto si riferisce a una situazione inerente alla persona del reo, sia una circostanza aggravante soggettiva. Ne consegue che la recidiva è soggetta al meccanismo giuridico del giudizio di comparazione delle concorrenti circostanze attenuanti, indipendentemente dalla valutazione ex ante che il giudice possa già effettuare sull'aumento o meno di pena. Valutazione che, invece, si porrà all'esito della comparazione e nel caso in cui la stessa sia dichiarata prevalente rispetto alle altre. Qui, il giudice può escludere se operare gli aumenti per la recidiva là dove ritenga gli aumenti di pena delle altre aggravanti concorrenti ex art. 63 c.p. già adeguati, in base ai criteri dettati dall'art. 133 c.p., all'entità oggettiva e soggettiva del fatto.
Del resto, il Giudice delle leggi - nel dichiarare infondata la questione di legittimità dell'art. 444 c.p.p., comma 1 bis là dove esclude, per il soggetto cui sia stata contestata la recidiva reiterata, l'applicazione di pena su richiesta in misura maggiore rispetto a quella di due anni - ha ribadito che la scelta del legislatore è giustificata "nel prevedere le ipotesi di esclusione oggettiva e soggettiva in relazione alla gravità dei reati ed ai casi di pericolosità qualificata ... consentono di ritenere ... che la scelta di ampliare l'ambito di operatività del patteggiamento, certamente rientrante nella sfera di discrezionalità del legislatore, non è stata esercitata in maniera manifestamente irragionevole" e ha rilevato altresì che, "da un punto di vista generale, va rilevato che il legislatore pone normalmente la condizione del soggetto recidivo a base di un trattamento differenziato - e meno favorevole - rispetto alla posizione del soggetto incensurato, e considera la recidiva reiterata sintomatica di una pericolosità soggettiva più intensa rispetto alle altre forme di recidiva" (Corte cost., 23 dicembre 2004, n. 421). Ciò conferma che la recidiva, in ogni sua giuridica configurazione, è circostanza aggravante e, come tale, comporta ex lege l'operatività delle regole codicistiche in tema di concorso di circostanze di cui agli artt. 63, 68 e 69 c.p.. Peraltro mette conto osservare che la diversa soluzione - per la quale la recidiva opera come "circostanza" solo là dove il giudice la ritenga espressione di "pericolosità soggettiva" e, così, applichi per essa l'aumento di pena stabilito dalla legge - assume il chiaro significato, sotto il profilo logico e giuridico, di elusione del divieto posto dall'art. 69 c.p., comma 4. In concreto, infatti, si realizza, attraverso una fictio, il medesimo effetto non voluto dalla norma e cioè quello della "prevalenza" della circostanza attenuante sulla "recidiva qualificata".

2.1. In conclusione, il Tribunale avrebbe dovuto operare - una volta verificato che la recidiva fosse stata correttamente contesta - il giudizio di comparazione, entro limiti stabiliti dall'art. 69 c.p., con l'attenuante della lieve entità prevista dal D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, comma 5. 3. In accoglimento del ricorso del Procuratore generale, la sentenza impugnata va annullata senza rinvio e disposta la trasmissione degli atti al Tribunale di Genova per l'ulteriore corso.

P.Q.M.

Dichiara inammissibile il ricorso di EN DH e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali e della somma di Euro 1000,00 in favore della cassa delle ammende. Annulla senza rinvio la sentenza impugnata, in accoglimento del ricorso del P.G. e dispone la trasmissione degli atti a Tribunale di Genova per l'ulteriore corso. Così deciso in Roma, il 27 febbraio 2007.
Depositato in Cancelleria il 11 maggio 2007