Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. PONTORIERI Franco - Presidente -
Dott. TRIOLA Roberto Michele - Consigliere -
Dott. SCHERILLO Giovanna - Consigliere -
Dott. TROMBETTA Francesca - rel. Consigliere -
Dott. MALPICA Emilio - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
ER NO, elettivamente domiciliato in ROMA VIA PARIOLI 95, presso lo studio dell'avvocato BIANCA EPIFANI, difeso dall'avvocato ANGELO PATARNELLO, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
PANZERA PIERINO;

- Intimato -

avverso la sentenza n. 946/00 del Tribunale di LECCE, depositata il 30/03/00;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 04/06/03 dal Consigliere Dott. Prancesca TROMBETTA;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. APICE Umberto che ha concluso per rigetto del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con atto di citazione 16.1.1987 Pierino Panzera, deducendo di essere proprietario di un fondo rustico denominato "Liscedde" sito in agro di Costrignano del Capo, di are 9,35 non dotato di autonomo accesso alla via pubblica, e di avere goduto da tempo immemorabile di un diritto di passaggio, anche con mezzi meccanici, ubicato nella parte mediana del confinante terreno di proprietà di NO RE , che con la edificazione di una casa di civile abitazione e la realizzazione di un muretto di recinzione del terreno circostante il fabbricato, aveva di fatto impedito il passaggio alla sua proprietà, conveniva in giudizio davanti al Pretore di Lecce il AR chiedendo il ripristino dell'originaria servitù e nel caso di impossibilità, la costituzione di una nuova servitù di passaggio della larghezza minima di m. 2,50 o di altra larghezza ritenuta idonea.
Il convenuto, costituitosi, si opponeva alla domanda di costituzione di servitù coattiva, affermando di aver offerto fin dal 1983 un altro passaggio, altrettanto comodo, sito sul confine sud del fondo servente, con un tracciato al quale l'attore aveva aderito;
mentre la modesta estensione del fondo dominante la sua natura ed il suo stato non giustificavano un peso così gravoso per il fondo servente. Espletata C.T.U., ispezione dei luoghi, interrogatorio formale dell'attore, il Pretore, con sentenza 28.8.96, dichiarava costituita una nuova servitù di passaggio a carico del fondo del convenuto secondo il percorso individuato dal C.T.U. con una larghezza di m. 2,50 ed una lunghezza di m. 35,5.
Su impugnazione principale del RE ed incidentale del Panzera, il Tribunale di Lecce, con sentenza 30.3.2000 respingeva entrambi gli appelli, compensando le spese del grado. Afferma il Tribunale: che la disciplina applicabile alla fattispecie è quella delle servitù coattive, essendo pacifico che, in conseguenza dei lavori eseguiti sul fondo servente, sullo stesso non era più esercitabile la precedente servitù; che il passaggio offerto dal AR non era ugualmente comodo, in quanto svolgentesi, non secondo un tracciato rettilineo come era il precedente, ma secondo un tracciato ad angolo retto delimitato su ambo i dati da muretti che rendono malagevole il passaggio anche a piedi, ove questo richieda di norma, trattandosi di fondi agricoli, il trasporto di mezzi sia pure di modeste dimensioni, di prodotti, di legna ecc;
che alla costituzione della nuova servitù non è di ostacolo l'esenzione prevista dall'ultimo comma dell'arte 1051 c.c. in quanto essa si riferisce ai soli casi in cui sussista la possibilità di un passaggio alternativo.
Avverso tale sentenza ricorre in Cassazione il AR. Nessuna attività difensiva ha svolto il Panzera.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Deduce il ricorrente a motivi di impugnazione:
l)-la violazione e falsa applicazione degli artt. 1051, 1052, 1068 c.c., 99, 112, 115, 116 c.p.c.; l'omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione su punti decisivi della controversia (art. 360 nn. 3 e 5 c.p.c.) - per avere il Tribunale erroneamente costituito coattivamente, a favore del fondo del Panzera una nuova servitù di passaggio su parte del fondo servente diversa da quella originaria, allargando il precedente passaggio da cm. 80 a m. 2,50, nonostante:
A)-la servitù originaria avesse natura volontaria, come emerge dalla nota di trascrizione dell'atto pubblico di donazione 21.7.48 del fondo "Liscedde" alla dante causa (Calabrese Caterina) del Panzera e riguardasse un passaggio di circa cm. 80 fra due colonne;

e rientrasse, quindi nella disciplina dell'art. 1068 c. civ.;
B) -la nuova servitù, coattiva, sia stata costituita sulla base delle "normali necessità di coltivazione e conveniente uso del fondo;
mentre l'art, 1052 c.c., richiede la rispondenza della domanda alle superiori esigenze dell'agricoltura e dell'industria, inesistenti nel caso di specie, stante la natura del fondo dominante (terra rocciosa, ricoperta di macchia mediterranea, in stato di completo abbandono;

C)- il nuovo percorso indicato dal C.T.U. passi attraverso il giardino - frutteto del AR e comporti l'espianto del frutteto dei carrubi, degli ulivi ed addirittura di una parte della costruzione, tutto ciò in violazione dell'esenzione di cui all'art, 1051 c.c;
D)- il fondo del Panzera non sia intercluso, godendo già di una servitù volontaria (il nuovo percorso concesso dal AR ), che gli assicura l'accesso alla via pubblica;

2)-la violazione e falsa applicazione degli artt. 1065, 1068, 2727, 2729 c. civ. 116 c.p.c.; l'omessa e contraddittoria motivazione (art. 360 nn. 3 e 5 c.p.c.) per avere il Tribunale, non considerando che il proprietario del fondo servente aveva il diritto ex art. 1068 c.c., avendo costruito un fabbricato per civile abitazione, ad ottenere lo spostamento dell'originaria servitù in altro luogo egualmente comodo, erroneamente ritenuto che il nuovo percorso offerto dal AR ed accettato dal Panzera per fatti concludenti, quantomeno dall'83 all'86, non fosse comodo nonostante: A) l'uguale comodità del passaggio debba essere valutata con esclusivo riferimento alle caratteristiche e modalità di esercizio del precedente passaggio, che era più stretto (80 cm, contro 1 m.) ed inoltre, trattandosi di servitù di passaggio a piedi, era irrilevante dover affrontare una curva ad angolo retto;

B)- il Panzera, in sede di interrogatorio formale, non valutato, avesse dichiarato che il percorso offerto non era più comodo del precedente;

3)- la violazione e falsa applicazione dell'art. 1068 c.c., l'insufficiente e contraddittoria motivazione (art. 360 nn. 3 e 5 c.p.c.) - per avere il Tribunale, omettendo di considerare che il
AR aveva pacificamente realizzato un autonomo accesso al fondo del Panzera, costituito erroneamente una servitù coattiva senza verificare prima, se il nuovo percorso offerto fosse ampliabile o modificabile per renderlo più comodo.
Il ricorso va accolto nei limiti che seguono.
Essendo pacifica, oltre che accertata in causa l'impossibilità di fatto per il Panzera di esercitare la originaria servitù di passaggio pedonale di cui era titolare, lungo la linea mediana del fondo servente, a causa della costruzione da parte del AR, proprietario del fondo servente, di una abitazione con muro di recinzione intorno a tutto il fabbricato, la fattispecie rientra nella disciplina dell'art. 1074 c. civ. applicabile sia alle servitù volontarie che a quelle coattive, con la conseguenza che il vincolo rimane in stato di quiescenza.
In questa situazione, se è vero che la servitù non si estingue se non per il decorso del termine ventennale di prescrizione, è altresì vero che il Panzera, di fatto non dispone più di quel passaggio, per cui, in mancanza di accordi scritti che comportino la costituzione di nuove servitù, o lo spostamento dell'originaria servitù su altra parte del fondo servente, cosa che, nella specie, non è avvenuta, non essendo configurabile la costituzione di una servitù per fatti concludenti (il passaggio sul diverso tracciato offerto), il proprietario del fondo dominante può ben ricorrere al giudice chiedendo la costituzione di una servitù coattiva. Non è, quindi, applicabile l'art. 1068 c.c. secondo cui il mutamento del luogo di esercizio della servitù ha per presupposto l'aggravamento dell'esercizio originario della servitù, per il fondo servente, o l'impedimento che l'esercizio stesso comporta per i lavori riparazioni o miglioramenti che il proprietario del fondo servente debba compiere;
mentre, nel caso di specie è venuta totalmente meno la possibilità di esercitare l'originario diritto di servitù di cui godeva il Panzera.
Questi, quindi, venendosi a trovare privo di accesso alla via pubblica e non essendo obbligato ad accettare il diverso passaggio offertogli, può richiedere la costituzione della servitù coattiva di passaggio attraverso il fondo del AR ex art. 1051 c.c., sempreché dimostri, però, che tale passaggio gli serva per la coltivazione e il conveniente uso del proprio fondo, indagine che non risulta effettuata dal Tribunale, limitatosi ad affermare "in astratto" che per qualunque uso razionale del fondo, l'ampiezza del passaggio di m. 2,50 è da ritenersi quella minima;
affermazioni che non tengono conto delle deduzioni del ricorrente secondo il quale il terreno del Panzera è di ridotte dimensioni, di natura rocciosa, coperto di macchia mediterranea ed in stato di abbandono. Il suddetto accertamento, invero, non solo costituisce uno dei presupposti per la concessione del passaggio, ma è, anche, l'elemento da prendere in considerazione per stabilire il luogo dove costituire la servitù, l'ampiezza e le modalità del passaggio, tenendo presente che il passaggio attraverso il giardino è lecito quando è l'unico possibile.
In accoglimento del ricorso per quanto di ragione, la sentenza va cassata con rinvio, anche per le spese, alla corte di appello di Lecce che provvedere ad un nuovo esame della controversia in applicazione dei principi esposti,

P.Q.M.

La corte accoglie il ricorso per quanto di ragione;
cassa la sentenza impugnata nei limiti dei motivi accolti;

rinvia, anche per le spese, alla corte di Appello di Lecce. Così deciso in Roma, il 4 giugno 2003.
Depositato in Cancelleria il 21 gennaio 2004