Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. ROTELLA IO - Presidente - del 25/09/2007
Dott. MARASCA Gennaro - Consigliere - SENTENZA
Dott. DIDONE Antonio - Consigliere - N. 1854
Dott. VESSICHELLI Maria - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. DUBOLINO Pietro - Consigliere - N. 003381/2007
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA/ORDINANZA
sul ricorso proposto da:
PROCURATORE GENERALE DELLA REPUBBLICA PRESSO TRIBUNALE di GENOVA;

nei confronti di:
1) UR RI N. IL 06/12/1960;
avverso SENTENZA del 26/09/2006 TRIBUNALE di GENOVA;

visti gli atti, la sentenza ed il ricorso;

udita in PUBBLICA UDIENZA la relazione fatta dal Consigliere Dott. VESSICHELLI MARIA;

Udito il Procuratore Generale in persona del Consigliere MONETTI Vito, che ha concluso per l'annullamento con rinvio. FATTO E MOTIVI DELLA DECISIONE
Il Procuratore generale della Repubblica di Genova propone ricorso per cassazione avverso la sentenza del locale Tribunale in data 26 settembre 2006 con la quale, nei confronti di UR IO è stata irrogata la pena per il reato di furto aggravato, previa concessione delle attenuanti generiche, nonché della attenuante di cui all'art. 62 c.p., n. 4, e della diminuente di cui all'art. 89 c.p., ritenute prevalenti sulle aggravanti compresa la recidiva.
Lamenta il ricorrente che il giudice ha operato nei termini detti il bilanciamento tra le dette attenuanti e le aggravanti includendovi la recidiva contesta ex art. 99 c.p., comma 4, e ciò, in violazione dell'art. 69 c.p.p., comma 4, che, nella formulazione vigente (a seguito della novella introdotta con L. n. 251 del 2005), sottrae al bilanciamento tal genere di recidiva.
Il ricorso è infondato e deve essere rigettato.
Occorre premettere che, in linea generale, è da condividere il principio di diritto richiamato dal ricorrente, atteso il tenore del vigente art. 69 c.p.p., comma 4, che estende esplicitamente la possibilità del bilanciamento tra circostanze anche a quelle inerenti la persona del colpevole (compresa dunque la recidiva come specificato dall'art. 70 c.p., u.c.) con la eccezione per cui rimane vietato il giudizio di "prevalenza", tra gli altri, nel caso previsto dall'ari 99 comma 4 ossia quello in cui la recidiva reiterata, nelle varie sottospecie ivi previste, concorra con attenuanti. Tuttavia, il principio così enunciato necessita di alcune precisazioni, decisive ai fini della soluzione del caso di specie, nel quale non risulta, alla luce della motivazione, che il giudice, nell'operare il detto bilanciamento fra le attenuanti concesse e le aggravanti contestate anche ex art. 625 c.p., vi abbia incluso la recidiva: questa, invero, risulta solo contestata ma la sentenza, al riguardo, tace del tutto, no n contenendo affermazioni ne' esplicite nè implicite circa il fatto che il giudice l'abbia verificata, ritenuta e calcolata ai fini della pena.
Tale modo di procedere, peraltro, è sicuramente difforme da quanto le norme impongono di fare ma, per quel che si dirà, la omissione del giudice nella specie si risolve in una diversa violazione di legge e in un difetto di motivazione che il ricorrente non ha dedotto, essendosi limitato a eccepire la violazione dell'art. 69 c.p., comma 4. Invero, deve muoversi dal rilievo che anche a seguito della riforma dell'art. 99 per effetto della L. 5 dicembre 2005, n. 251, l'aumento di pena per effetto della recidiva (facoltativo in modo pacifico nel sistema precedente: rv 178347; 176963; 176079) è rimasto discrezionale in tutti i casi descritti dall'art. 99 c.p., salvo quello del comma 5.
Tanto si desume dall'uso del verbo "può" con il quale si definisce la facoltà di aumento di pena rimessa al giudice nei casi dell'art. 99, comma 1 e 2, e, per quanto concerne il comma che qui interessa, il 4, dalla lettura di esso necessariamente integrata con i commi che precedono.
Tale norma, infatti, gradua l'aumento di pena riferibile al recidivo reiterato a seconda che il nuovo delitto non colposo sia commesso da un recidivo semplice, richiamando il comma 1, o da un recidivo specifico o infraquinquennale (più altri casi), richiamando il comma 2. È logico dunque supporre che la strutturazione dei precetti contenuti nei commi richiamati si ripercuota sul comma che li richiama.
Nel far ciò, il legislatore ha imposto una sola esplicita differenza rispetto ai commi che precedono: ha voluto cioè rendere fissa l'entità degli aumenti di pena ("l'aumento ..è.." della metà nel primo caso e "..è.."dei due terzi nel secondo), ma tale I imitazione del la discrezionalità del giudice sul "quantum" non si è estesa "all'an", ossia alla valutazione sul se applicare o meno tale aumento.
La decisione su tale punto, proprio per il rinvio al criterio indicato nei commi richiamati, resta discrezionale come si deduce anche dal rilievo che, dove ha voluto esprimere una volontà diversa, il legislatore lo ha fatto espressamente: è quanto accaduto nella formulazione del comma 5, relativo alla recidiva reiterata determinata dalla commissione di uno dei gravi delitti indicati all'art. 407 c.p.p., comma 2, lett. a), in relazione alla quale il precetto recita:" l'aumento ...è obbligatorio.."
E di tale specificazione certo non vi sarebbe stato bisogno alcuno se anche l'aumento indicato nei casi del comma 4 fosse stato obbligatorio.
In conclusione deve ritenersi che tale comma prevede che anche a fronte di contestazione di recidiva reiterata il giudice debba valutare, nella sua discrezionalità, se procedere o meno all'aumento di pena, solo attenendosi al precetto per cui se decide in tale senso, l'entità del aumento è predeterminato in misura fissa. Ne consegue che, come del resto già ritenuto da buona parte della giurisprudenza formatasi nella vigenza del precedente sistema, mentre il giudice potrebbe decidere, anche senza fornire motivazione, di non applicare l'aumento di pena, viceversa, attesa la assenza di discrezionalità sul riconoscimento della sussistenza della qualità di recidivo, incorre quantomeno nel vizio di motivazione se non argomenta le ragioni per le quali ritiene che esso, non ricorra (rv 161468; 143580).
In presenza dei presupposti di legge egli infatti è tenuto a riconoscerla non essendo facoltativi gli altri effetti penali connessi alla recidiva (rv 236426; 195128).
Tuttavia, non è stata la mancata pronuncia del giudice sulla recidiva, unica violazione di legge ravvisabile nella specie, ad avere formato oggetto della censura del PG.
Ci si è lamentati, invece, di una opzione che, interpretata diversamente da come fa il ricorrente, non integra, a parere di questo Collegio, una violazione di legge: e cioè quella dell'avere, il giudice, dichiarato la prevalenza delle attenuanti sulle aggravanti, pur in presenza di contestazione della recidiva qualificata.
Deve infatti ritenersi che sebbene sia indubbio che dallo status di recidivo reiterato dichiarato con sentenza (rv 231209; SSUU 118018), discendono effetti sottratti al potere discrezionale del giudice (si pensi alla impossibilità di fruire del patteggiamento ai sensi dell'art. 444 c.p.p., comma 1 bis, o della amnistia ex art. 151 c.p., comma 5), in tale novero non possa essere ricompreso quel particolare effetto in punto di pena, costituito dal divieto di bilanciamento previsto dall'art. 69 comma 4.
E ciò, in quanto il potere che il legislatore ha riconosciuto al giudice di esprimere, attraverso l'applicazione o l'esclusione dell'aumento di pena per il recidivo qualificato, la valutazione di maggiore o minore disvalore del nuovo episodio delittuoso commesso, non può poi rimanere frustrato quando, per la presenza di una o più circostanze attenuanti, la recidiva dovrebbe subire un giudizio di bilanciamento, addirittura nel senso della minusvalenza della recidiva stessa.
Il potere di fissare una pena proporzionata alla entità oggettiva e soggettiva della condotta posta in essere anche facoltizzando il giudice a non fare incidere sul calcolo l'aumento connesso allo status di recidivo è posto nella prospettiva della capacità di rieducazione della pena, sicché risulterebbe scarsamente ragionevole ritenerlo vincolato e limitato solo quando la recidiva si presenta in una situazione addirittura più favorevole per l'imputato, per il ricorrere di attenuanti dal valore preponderante.
Deve quindi ritenersi che il divieto di giudizio di prevalenza delle attenuanti sulla recidiva qualificata sia intrinsecamente e strutturalmente connesso col potere, più generale, che il giudice ha di far operare o meno l'aumento di pena derivante dalla recidiva, sicché, optando per tale ultima evenienza e quindi escludendo l'aumento di pena ex art. 99 c.p., comma 4, si viene a determinare una situazione per la quale anche l'effetto che quell'aumento avrebbe dovuto produrre sulle attenuanti non opera.
Questo è stato, del resto, il ragionamento in virtù del quale anche la Corte Costituzionale, nella recente sentenza n. 192 del 5 - 14 giugno 2007 ha ritenuto inammissibile la questione di legittimità dell'art. 69 c.p., comma 4 osservando che è possibile ritenere che tale precetto rimanda a una forma facoltativa di recidiva e che il divieto di prevalenza delle attenuanti su di essa non è operativo in ogni occasione ma solo nei casi nei quali il giudice "ritenga la recidiva reiterata effettivamente idonea ad influire di per s è sul trattamento sanzionatorio del fatto per cui si procede;

Mentre, in caso contrario, non vi sarà luogo ad alcun giudizio di comparazione: rimanendo con ciò esclusa la censurata elisione automatica delle circostanze attenuanti".
Nella specie il giudice, tale potrebbe essere la ragione della decisione adottata, sicché la sentenza impugnata, lungi dal risultare fondata sulla violazione di legge dedotta dal PG, appare, semmai, affetta da un vizio di motivazione che avrebbe dovuto, però, essere specificamente denunciato.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso.
Così deciso in Roma, il 25 settembre 2007.
Depositato in Cancelleria il 31 ottobre 2007