Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. COSENTINO Giuseppe Maria - Presidente - del 04/07/2007
Dott. ESPOSITO Antonio - Consigliere - SENTENZA
Dott. PAGANO Filiberto - Consigliere - N. 1072
Dott. ZAPPIA Pietro - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. DAVIGO Piercamillo - Consigliere - N. 003444/2007
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA / ORDINANZA
sul ricorso proposto da:
PROCURATORE GENERALE DELLA REPUBBLICA PRESSO GIUDICE UDIENZAPRELIMINA di GENOVA;

nei confronti di:
1) DO LO, N. IL 05/02/1972;
avverso SENTENZA del 30/11/2006 GIUDICE UDIENZA PRELIMINA di GENOVA;

sentita la relazione fatta dal Consigliere PAGANO FILIBERTO lette le conclusioni del P.G. Dott. MARTUSCIELLO Vittorio, che ha chiesto il rigetto del ricorso del P.G. e l'inammissibilità del ricorso del DO.
OSSERVA
Il Procuratore Generale presso la Corte di Appello di Genova ed il difensore di DO LO ricorrono avverso la sentenza sopra indicata che ha applicato al DO pena concordemente richiesta dalle parti in ordine al delitto di rapina concedendo l'attenuante di cui all'art.62 c.p., n. 6, ed escludendo la contestata recidiva specifica reiterata infraquinquennale.
Il Procuratore Generale deduce violazione di legge per essere stata irrogata pena inferiore al minimo edittale a seguito di illegale esclusione di recidiva regolarmente contestata ex art. 99 c.p., comma 4, la cui valutazione di prevalenza è espressamente esclusa dal disposto di cui all'art. 69 c.p., comma 4. Rileva che:
Lo stato di recidivo è un fatto oggettivo;
che il riconoscimento di tale status non è rimesso alla discrezionalità del giudice, che deve considerare le sole risultanze del certificato penale;
che la valutazione della circostanza non è operazione facoltativa, ma necessaria ai fini del giudizio di bilanciamento prescritto dall'art.69 c.p.; che il disposto di cui all'art. 69 c.p., comma 4, nel caso di recidiva ex art. 99 c.p., comma 4, impone il "divieto di prevalenza delle circostanze attenuanti sulle ritenute circostanze aggravanti"; che con interpretazione sistematica si devono applicare prima le regole di cui all'art. 69 c.p., e quindi quelle relative all'art. 99 c.p.; che la recidiva "costituisce uno status soggettivo la cui rilevanza non si riduce alla applicabilità di una aggravante facoltativa, ma tocca l'insieme del trattamento sanzionatorio"; che la recidiva non può non considerarsi in quanto elemento che denota maggiore gravità del reato commesso da persona che ha già commesso delitti;
che la Corte Costituzionale con la sentenza 23.12.04 n. 421 ha accertato la legittimità costituzionale della norma che esclude per i recidivi reiterati ex art. 99 c.p., comma 4, di accedere all'istituto del patteggiamento qualora la pena detentiva sia superiore a due anni in considerazione della pericolosità più intensa dei recidivi.
Il difensore del DO deduce violazione di legge con riferimento all'art. 133 c.p., in assenza di motivazione in ordine alla quantificazione della sanzione.
Il ricorso proposto nell'interesse del prevenuto è inammissibile perché genericamente proposto con doglianze aspecifiche che non hanno riferimento alla concreta fattispecie. I motivi di gravame ai sensi dell'art. 581 c.p.p., lett. c, costituiscono parte essenziale dell'impugnazione e devono essere articolati in modo da contenere le ragioni su cui si fonda la doglianza. È inammissibile il ricorso per cassazione che non consente al giudice di legittimità la verifica della dedotta nullità o il controllo di logicità della sentenza:
ciò si ha ogni volta che gli argomenti esposti siano assolutamente generici, in nessun modo individuando le ragioni in fatto o in diritto per cui la sentenza impugnata sarebbe censurabile come sostenuto senza specifici riferimenti concreti (Cass. 1, 31.10.94 n. 10907, ud. 27.9.94, rv. 200180). Il requisito della specificità dei motivi impone alla parte impugnante di indicare sia le censure mosse alla decisione impugnata, che gli elementi posti a base delle censure stesse (Cass. VI 1.6.98 n. 6383, c.c. 9.3.98, rv. 210904; Cass. I 24.7.92 n. 8374, ud. 14.5.92, rv. 191439), mentre il giudice di merito ha espressamente accertato la congruità della pena richiesta dalle parti facendo espresso riferimento alle componenti oggettive e soggettive dell'accertato delitto.
Il ricorso proposto dal Procuratore Generale è infondato e deve essere respinto. Anche dopo la novella di cui alla legge 5.12.2005 n.251 la recidiva reiterata ex art. 99 c.p., comma 4, non determina obbligatoriamente l'aumento di pena, rimanendo detta recidiva facoltativa e non facendo operare nel relativo giudizio il divieto di prevalenza delle circostanze attenuanti sulle aggravanti prescritto dall'ari. 69 c.p., comma 4. Con ciò si aderisce al principio già affermato dalla quarta sezione di questa Corte (Cass. 4, 11.4.07 n. 16750 depositata 3.5.07) ed in contrasto con quanto deciso dalla sesta sezione (Cass. 6, 27.2.07 n. 18302, depositata 11.5.07) alla luce anche di quanto dettato dalla Corte Costituzionale nella sentenza 5 giugno 2007 n. 192 depositata il 14 giugno 2007. Il giudice delle leggi in proposito ha rilevato che la legge 251/2005 non ha necessariamente introdotto una indebita limitazione del potere dovere del giudice di adeguare la pena al caso concreto introducendo un automatismo sanzionatorio correlato ad una presunzione iuris e de iure di pericolosità sociale del condannato. I dubbi che possono essere sollevati da una interpretazione letterale delle norme di cui agli artt. 99 e 69 c.p., possono, ad avviso della Corte Costituzionale essere superati, ove gli interpreti lo ritengano, da una più compiuta valutazione sistematica delle due norme. Per la ipotesi della recidiva reiterata, regolata dal quarto comma dell'art. 99 c.p., (nel nuovo testo introdotto dalla L. n. 251 del 2005, art. 4) - così come della recidiva cosiddetta pluriaggravata,
di cui al terzo comma del medesimo articolo - con riferimento al previsto aumento di pena, il legislatore usa il verbo essere all'indicativo presente ("è") - in luogo della voce verbale ®può¯, che compariva nel testo precedente, e che figura tuttora nei primi due commi dello stesso art. 99 c.p., con riferimento alla recidiva semplice e alla recidiva aggravata. Tanto indurrebbe a ritenere (come sostiene il procuratore ricorrente) che il legislatore abbia inteso ripristinare, rispetto alle due forme di recidiva considerate, il regime di obbligatorietà preesistente alla riforma attuata dal decreto L. 11 aprile 1974, n. 99, convertito, con modificazioni, nella L. 7 giugno 1974, n. 220. Peraltro, come ha rilevato la Corte Costituzionale, la stessa interpretazione letterale consente di ritenere che l'indicativo presente "è" si riferisce, nella sua imperatività, esclusivamente alla misura dell'aumento di pena conseguente alla recidiva pluriaggravata e reiterata - aumento che, a differenza che per l'ipotesi della recidiva aggravata, di cui al secondo comma dell'art.99 c.p., il legislatore del 2005 ha voluto rendere fisso, anziché
variabile tra un minimo e un massimo - lasciando viceversa inalterato il potere discrezionale del giudice di applicare o meno l'aumento stesso.
Questa interpretazione ha il sostegno logico sistematico nella considerazione che la recidiva pluriaggravata e la recidiva reiterata rappresentano mere "species" della figura generale delineata dal primo comma dell'art. 99 c.p.. Da tanto consegue che la struttura della recidiva resta quella indubbiamente facoltativa prevista da detto comma 1, limitandosi i commi successivi a derogare alla relativa disciplina solo in relazione all'entità degli aumenti di pena. Inoltre vale la conclusiva considerazione che l'unica previsione espressa di obbligatorietà della recidiva dettata dall'art. 99 c.p., è quella racchiusa nell'attuale comma 5, che stabilisce che, "se si tratta di uno dei delitti indicati all'art.407 c.p.p., comma 2, lettera a), l'aumento della pena per la recidiva
è obbligatorio e, nei casi indicati al comma 2, non può essere inferiore ad un terzo della pena da infliggere per il nuovo delitto". Da tale previsione discende che, al di fuori delle ipotesi espressamente contemplate, il legislatore ha inteso mantenere il carattere della facoltatività: e che la recidiva reiterata è divenuta obbligatoria unicamente per uno dei delitti indicati dal citato art. 407 c.p.p., comma 2, lett. a), il quale reca un elenco di reati ritenuti dal legislatore di particolare gravità e allarme sociale.
Deve quindi convenirsi con il Procuratore Generale presso questa Corte che nelle sue richieste ha rilevato che "la qualificazione di obbligatorietà dell'aumento di pena riferita alla sola previsione di cui al quinto comma dell'art. 99 c.p., sembra rivelatrice di un ordito letterale e di una "ratio legis" che segnalano una natura contrapposta rispetto a quella caratterizzante globalmente le ipotesi diverse. Dette norme, pertanto, si caratterizzano tutte per la previsione di un aumento facoltativo per l'"an", ma obbligatorio nel "quantum"." Con riferimento poi al quarto comma dell'art. 69 c.p., in cui si dispone il "divieto di prevalenza delle circostanze attenuanti sulle ritenute circostanze aggravanti" si deve quindi ritenere che la parola "ritenute" comporta sempre un giudizio valutativo in ordine alla applicazione dell'aumento per la recidiva reiterata che non può essere considerata obbligatoria nell'"an", ma solo nel "quantum". L'impugnazione del Procuratore Generale deve quindi essere rigettata mentre il ricorso dell'imputato è inammissibile a norma dell'art.606 c.p.p., comma 3; alla relativa declaratoria consegue, per il disposto dell'art. 616 c.p.p., la condanna della parte privata ricorrente al pagamento delle spese processuali, nonché al versamento in favore della Cassa delle Ammende di una somma che, ritenuti e valutati i profili di colpa emergenti dal ricorso, si determina equitativamente in Euro 1.000,00.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso del Procuratore Generale. Dichiara inammissibile il ricorso di DO LO e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali e di Euro 1000 alla Cassa delle Ammende. Così deciso in Roma, il 4 luglio 2007.
Depositato in Cancelleria il 13 agosto 2007