Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. GIORDANO Umberto - Presidente - del 28/01/2014
Dott. VECCHIO Massimo - Consigliere - SENTENZA
Dott. TARDIO Angela - rel. Consigliere - N. 278
Dott. BONITO Francesco M.S. - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. CAPRIOGLIO Piera M.S. - Consigliere - N. 2622/2013
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
ON TE, nato il [...];
avverso l'ordinanza n. 2945/2013 TRIBUNALE SORVEGLIANZA di ROMA del 15/05/2013;
sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. Angela Tardio;

lette le conclusioni del Procuratore Generale in persona del Dott. Roberto Aniello, che ha chiesto annullarsi l'ordinanza del Tribunale di sorveglianza di Roma in data 15/05/2013 e l'ordinanza del Magistrato di sorveglianza di Viterbo in data 09/04/2013, con trasmissione degli atti al Magistrato di sorveglianza di Viterbo per l'ulteriore corso.
RITENUTO IN FATTO

1. Con ordinanza del 15 maggio 2013 il Tribunale di sorveglianza di Roma ha respinto l'appello proposto da GH FA avverso l'ordinanza del 9 aprile 2013 del Magistrato di sorveglianza di Roma (rectius: Viterbo), che aveva ordinato l'esecuzione della misura di sicurezza della casa di lavoro per la durata di anni due, applicata allo stesso, previa declaratoria della sua delinquenza abituale. Il Tribunale a ragione della decisione:
- richiamava le argomentazioni poste a fondamento del provvedimento impugnato, connesse al concreto pericolo di reiterazione da parte del condannato di condotte criminose e di prosecuzione di un consolidato e mai interrotto stile di vita deviante, e alla continua commissione da parte del medesimo di reati di varia natura, all'assenza di attività lavorativa lecita e stabile e alla perdurante problematica tossicomanica;

- confermava, in via preliminare, il provvedimento impugnato che aveva rigettato l'eccezione di nullità del decreto di fissazione della udienza per omessa notifica al difensore di fiducia, nominato dal condannato dopo l'emissione di detto decreto. Rilevava, al riguardo, che, avendo il procedimento di sorveglianza natura autonoma, era per esso necessaria la specifica nomina del difensore di fiducia, mentre la nomina effettuata nel processo di cognizione era valida solo ai fini di cui all'art. 656 c.p.p., comma 5;
rappresentava la non accoglibilità della eccezione sotto il dedotto profilo della violazione dell'art. 71 Ord. Pen., poiché detta norma non era più operante in forza della disposizione di cui all'art. 236 disp. att. c.p.p., e riteneva la correttezza della notifica effettuata al difensore di ufficio, non avendo il condannato al momento della emissione del decreto un difensore di fiducia, che poteva nominare, come aveva poi fatto, prima della data dell'udienza;
- condivideva, nel merito, la prognosi di concreta e attuale pericolosità sociale del condannato, ripercorrendo i dati esposti, e dichiarava non luogo a provvedere sulla istanza di sospensione.

2. Avverso detta ordinanza ha proposto ricorso per cassazione personalmente GH FA, chiedendone l'annullamento sulla base di due motivi.

2.1. Con il primo motivo il ricorrente denuncia, ai sensi dell'art. 606 c.p.p., comma 1, lett. c), violazione dell'art. 111 Cost. e art. 178 c.p.p., inosservanza dell'art. 96 c.p.p. e ss., art. 127 c.p.p.,
art. 666 c.p.p., comma 3, e art. 678 c.p.p., in combinato disposto con l'art. 236 disp. att. c.p.p.. Secondo il ricorrente, il Tribunale, nel ritenere correttamente applicato il procedimento base dettato dagli artt. 666 e 678 c.p.p. e corretta la notifica del decreto di fissazione dell'udienza davanti al Magistrato di sorveglianza al difensore nominato di ufficio, è incorso nei denunciati vizi, poiché l'art. 71 Ord. Pen., unitamente, in genere, al capo 2 bis del titolo 2^ dello stesso Ordinamento, non è stato abrogato ne' reso inoperante dall'art. 236 disp. att. c.p.p., trovando ancora applicazione - almeno in una certa misura -
nel procedimento di competenza del magistrato di sorveglianza;

l'applicazione delle misure di sicurezza avviene con un procedimento speciale di sorveglianza, previsto dagli artt. 679 e 680 c.p.p. e avente i canoni tipici della giurisdizionalità; il modello procedimentale base di cui agli artt. 666 e 678 c.p.p. non solo è integrato, in tema di misure di sicurezza, dalle speciali regole di cui agli indicati artt. 679 e 680 c.p.p., ma trova un limite nell'attuale residua vigenza dell'indicato art. 71 Ord. Pen.. In forza di tale ultima norma, e alla luce dei principi fissati dalla giurisprudenza di legittimità, ad avviso del ricorrente, egli doveva essere invitato a esercitare la facoltà di nominare un difensore di fiducia, mentre doveva nominarsi quello di ufficio ove, trascorsi cinque giorni dall'invito, non vi avesse provveduto.

2.2. Con il secondo motivo il ricorrente denuncia, ai sensi dell'art. 606 c.p.p., comma 1, lett. e), mancanza, contraddittorietà e manifesta illogicità della motivazione in ordine all'affermazione della sua pericolosità sociale.
Secondo il ricorrente, che richiama giurisprudenza di legittimità, l'accertamento della pericolosità sociale deve riguardare la sua attualità, concretezza e persistenza, mentre una tale verifica è mancata, poiché il Tribunale ha ripercorso le sue antiche vicende giudiziarie, si è riferito a dati superficiali e non sintomatici, ha negato rilevanza all'attività lavorativa da lui svolta e ha richiamato la sua problematica tossicomanica, mai sfociata in reati in materia di stupefacenti.

3. Il Procuratore Generale presso questa Corte ha depositato requisitoria scritta, e, ritenuto preliminare e assorbente il primo motivo afferente alla eccezione di nullità dell'ordinanza del Magistrato di sorveglianza, tempestivamente eccepita, per omesso avviso al difensore di fiducia del decreto di fissazione dell'udienza, ha concluso chiedendo l'annullamento di detta ordinanza e di quella impugnata con trasmissione degli atti al Magistrato di sorveglianza per l'ulteriore corso.

4. Il 20 gennaio 2014 il ricorrente ha depositato, per mezzo del suo difensore, memoria insistendo nell'accoglimento del ricorso e ulteriormente illustrando le ragioni difensive.
CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Il ricorso merita accoglimento per la fondatezza del primo motivo, che ha carattere assorbente rispetto al secondo motivo.

2. L'art. 236 disp. att. c.p.p., comma 2, prevede che "nelle materie di competenza del tribunale di sorveglianza continuano ad applicarsi le disposizioni processuali della L. 26 luglio 1975, n. 354 diverse da quelle contenute nel capo 2-bis del titolo 2^ della stessa legge". Detta norma è stata già letta da questa Corte nel senso che, secondo il suo letterale tenore, l'abrogazione delle disposizioni contenute nel capo 2-bis del titolo 2^ Ord. Pen. opera limitatamente a quelle, fra le dette disposizioni, che riguardano il tribunale di sorveglianza e le materie di competenza del medesimo e non si estende a quelle che riguardano il magistrato di sorveglianza (Sez. 1, n. 1647 del 14/04/1992, dep. 12/05/1992, Ministero di Grazia e Giustizia in proc. Leggio, Rv. 190108; Sez. U, n. 25079 del 26/02/2003, dep. 10/06/203, Gianni, non massimata sul punto;
Sez. 1, n. 39314 del 20/10/2010, dep. 05/11/2010, P.M. in proc. Farinella, non massimata sul punto).

2.1. La Corte costituzionale con sentenza n. 53 del 1993 (mass. 0019250) ha dichiarato la parziale illegittimità costituzionale dell'art. 236 disp. att. c.p.p., comma 2, art. 14 ter, commi 1, 2 e 3, e art. 30 bis Ord. Pen., nella parte in cui non consentivano l'applicazione delle regole del procedimento camerale di cui agli artt. 666 e 678 c.p.p. nel procedimento di reclamo avverso il decreto del magistrato di sorveglianza che esclude dal computo della detenzione il periodo trascorso in permesso premio, sulla base del rilievo che, continuandosi a seguire in detto procedimento il sintetico procedimento camerale previsto dall'art. 14 ter Ord. Pen., richiamato dall'art. 53 bis O.P., ed escludendosi, di conseguenza, l'applicabilità del nuovo modello procedimentale che l'art. 666 c.p.p. aveva ha tracciato per il processo di esecuzione e che l'art. 678 c.p.p. aveva esteso al tribunale di sorveglianza, erano violate le norme della legge di delega (art. 2, dir. 96) che anche nella materia de qua esigevano l'osservanza di "garanzie di giurisdizionalità". L'impossibilità, per il tribunale, data la ristrettezza dello spatium deliberandi di dieci giorni, di osservare il termine di cui al citato art. 666, comma 3, e la preclusione, per l'interessato, della facoltà di partecipare al giudizio, non validamente sostituita da quella riconosciutagli di presentare memorie, che le norme in questione comportavano, e inoltre la non ricorribilità per cassazione della decisione sul reclamo (talvolta affermata dalla giurisprudenza di legittimità) privavano infatti il procedimento delle suddette garanzie.

2.2. La specificità dello strumento previsto dall'art. 53 bis Ord. Pen. in tema di computo del periodo trascorso in permesso premio, posto a base della indicata pronuncia di parziale illegittimità dell'art. 236 disp. att. c.p.p., comma 2, è stata rimarcata anche da questa Corte, che ha espressamente affermato la legittimazione a proporre ricorso per cassazione ai sensi dell'art. 71 ter Ord. Pen. avverso i provvedimenti adottati dal magistrato di sorveglianza sui reclami dei detenuti o internati nelle materie indicate nell'art. 69, comma 6, O.P., non rilevando in contrario il disposto del già indicato art. 236 disp. att. c.p.p., comma 2, in relazione alla lettura fatta della stessa norma (di cui alle pronunce richiamate sub 2).

2.3. Si rileva ancora in diritto che l'art. 679 c.p.p. riserva al magistrato di sorveglianza, previa instaurazione del contraddittorio con l'attivazione del procedimento in camera di consiglio (Sez. 1, n. 46986 del 29/11/2007, dep. 18/12/2007, Santoro, Rv. 238317), i provvedimenti concernenti le misure di sicurezza e la dichiarazione di abitualità o professionalità nel reato o di tendenza a delinquere, soggetti a impugnazione ai sensi dell'art. 680 c.p.p. con l'osservanza delle disposizioni generali di cui all'art. 568 c.p.p., e segg. (Sez. 1, n. 8644 del 10/02/2009, dep. 26/02/2009, Sherja, Rv. 242889).

3. La linea interpretativa che consegue a tali condivisi principi consente di ritenere che, nel procedimento in esame relativo all'applicazione della misura di sicurezza della casa di lavoro e alla declaratoria di delinquenza abituale, rientrante nella competenza del magistrato di sorveglianza ai sensi dell'art. 679 c.p.p., trova applicazione l'art. 71 Ord. Pen., compreso nel capo 2
bis del titolo 2^ Ord. Pen., non abrogato dall'art. 236, comma 2, e che, in forza di detta disposizione, fondatamente invocata dal ricorrente, secondo le concordi conclusioni di cui alla requisitoria scritta del Procuratore Generale presso questa Corte, il Magistrato di sorveglianza avrebbe dovuto (comma 2) previamente invitare il ricorrente a "esercitare la facoltà di nominare un difensore", procedere alla nomina di un difensore di ufficio nel caso di mancata nomina entro cinque giorni dalla comunicazione dell'invito, e successivamente fissare con decreto il giorno della trattazione, facendone comunicare avviso al pubblico ministero, all'interessato e al difensore.

4. Alla inosservanza della indicata disposizione, ritenuta genericamente non più operante in forza della disposizione di cui al richiamato art. 236 disp. att. c.p.p., conseguono la nullità dell'ordinanza del Magistrato di sorveglianza, che ha ritenuto corretta la notifica del decreto di fissazione dell'udienza al difensore di ufficio in base al disposto dell'art. 666 c.p.p., comma 3, richiamato dall'art. 678 c.p.p., comma 1, e per l'effetto la nullità dell'ordinanza impugnata, che non ha rilevato, ripetendola, la dedotta nullità di ordine generale concernente l'assistenza del condannato.
Il rinvio per la nuova deliberazione deve, pertanto, essere fatto al Magistrato di sorveglianza di Viterbo.

P.Q.M.

Annulla l'ordinanza impugnata e l'ordinanza emessa il 9 aprile 2013 dal Magistrato di sorveglianza di Viterbo e rinvia per nuova deliberazione a quest'ultimo Magistrato.
Così deciso in Roma, il 28 gennaio 2014.
Depositato in Cancelleria il 12 febbraio 2014