Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. ZECCA Gaetanino - Presidente - del 17/01/2014
Dott. D'ISA Claudio - Consigliere - SENTENZA
Dott. IZZO Fausto - Consigliere - N. 110
Dott. DOVERE Salvatore - rel. Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. SERRAO Eugenia - Consigliere - N. 42362/2013
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
ER AR, N. IL 09/11/1960;
RR OB, N. IL 18/04/1973;
avverso l'ordinanza n. 11/2013 TRIB. LIBERTÀ di SAVONA, del 18/07/2013;
sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. SALVATORE DOVERE;

sentite le conclusioni del PG Dott. V. D'Ambrosio, che ha chiesto il rigetto del ricorso;

udito il difensore Avv. Vallerga Mauro, sostituto processuale dell'avv. Mazzitelli Fausto, che ha chiesto l'accoglimento del ricorso.
RITENUTO IN FATTO

1. Con l'ordinanza indicata in epigrafe il Tribunale di Savona, in funzione di giudice del riesame, ha rigettato l'appello proposto nell'interesse di CE RC e di RA OB avverso il provvedimento del giudice monocratico di Savona, sezione distaccata di Albenga, che aveva rigettato la richiesta di revoca del sequestro preventivo di alcuni manufatti ubicati all'interno dell'area di cava della ditta Martinetto S.r.l., nel comune di Zuccarello.

2. Il procedimento penale di cui trattasi ha ad oggetto violazioni in materia urbanistica e paesaggistica, commesse nella realizzazione di un fabbricato in calcestruzzo armato della superficie di circa metri 70x24, con altezza di metri 26, di cui cinque interrati, un corpo di fabbrica in calcestruzzo armato di metri 30x10 e vasche in cemento prevalentemente interrate, presso la cava di Calcare "Salita Lampada" nell'indicato Comune. In ordine a tali manufatti sono stati rilasciati titoli in sanatoria rappresentati dal Decreto Regionale 28 giugno 2011, n. 1654, con il quale si autorizza la variante del programma della coltivazione della cava, dall'autorizzazione paesaggistica D.Lgs. n. 42 del 2004, ex art. 146 e dal permesso di costruire in variante e parziale sanatoria concesso dal Comune di Zuccarello in data 16/9/2011, unitamente al provvedimento favorevole del Ministero dell'ambiente del 21/7/2011.

3. Occorre premettere che con una prima ordinanza il medesimo Tribunale, in accoglimento del detto appello, aveva disposto il dissequestro di tali manufatti;
sull'impugnazione del pubblico ministero la Corte di cassazione, con sentenza numero 16776/13, ha annullato con rinvio tale ordinanza disponendo la trasmissione degli atti al Tribunale savonese per l'ulteriore corso.
Decidendo pertanto in seguito al rinvio il Tribunale di Savona ha dapprima rammentato che la Corte di cassazione aveva rilevato come con il provvedimento annullato si fosse omesso di svolgere una valutazione della legittimità degli atti sulla base dei rilievi mossi dal pubblico ministero in ordine alla violazione delle previsioni del piano urbanistico riguardanti la zona E1 e le tipologie urbanistiche consentite nonché in merito alla violazione delle previsioni del piano territoriale delle attività di cava della Regione Liguria (PTRAC), che disciplina le tipologie di fabbricati di servizio realizzabili. Quindi, scendendo nell'esame della legittimità del permesso a costruire in sanatoria rilasciato dal Comune, lo ha ritenuto illegittimo poiché l'attività di apertura e coltivazione di cava deve comunque svolgersi nel rispetto delle norme urbanistiche allorché si realizzano opere edili stabili e durevoli, ancorché connessi al ciclo produttivo, come pacificamente sono le opere in corso di realizzazione nella vicenda in esame. In tal modo il Tribunale ha rigettato la prospettazione difensiva secondo la quale l'aria di intervento sarebbe sottratta alla zonizzazione del piano di fabbricazione ed assoggettata esclusivamente alle disposizioni del PTRAC. Ha infatti ricordato il Tribunale che il richiamo contenuto nella L.R. n. 63 del 1993, art. 7, secondo il quale l'entrata in vigore del PRTAC "comporta la prevalenza automatica delle prescrizioni e dei vincoli contenuti nei confronti degli atti di pianificazione territoriale delle province nonché degli strumenti urbanistici comunali" non significa che quello "possa derogare alle previsioni contenute negli strumenti urbanistici, escludendone così in toto l'applicabilità, ma che gli ulteriori vincoli e prescrizioni in esso contenuti trovano applicazione diretta e prevalente".

3. Avverso tale decisione ricorrono per cassazione gli imputati a mezzo dei difensori di fiducia, avv. Fausto Mazzitelli e Andrea Scella.

3.1. Con un primo motivo si deduce violazione di legge in relazione al D.P.R. n. 380 del 2001, art. 44, con riferimento all'art. 26 del P.d.F. del Comune di Zuccarello e alla L.R. n. 12 del 1979. Rilevano i ricorrenti che il provvedimento impugnato riposa su due caposaldi: l'area oggetto di interventi è tuttora classificata E1 dal vigente programma di fabbricazione e pertanto in essa sarebbe possibile unicamente la realizzazione di interventi produttivi strettamente connessi all'attività forestale perché l'attività di cava deve comunque svolgersi nel rispetto delle norme urbanistiche allorché si realizzino opere edili stabili o durevoli;
che il PRTAC non può derogare alle previsioni contenute negli strumenti urbanistici e che esso non potrebbe incidere sulla pianificazione locale ma avrebbe solo l'effetto di rendere gli ulteriori vincoli e prescrizioni in esso contenuti applicabili in via diretta e prevalente.
Ad avviso degli esponenti l'area interessata all'intervento in questione, sebbene rimasta inclusa e ricompresa graficamente nella più ampia zona E1, non è però assoggettata alla disciplina urbanistico-edilizia che lo stesso piano di fabbricazione detta per la zona E1. Infatti, a seguito di proposta di modifica avanzata dalla Regione Liguria e accettata dal Comune di Zuccarello sin dal 1980, nel vigente piano di fabbricazione le cave presenti sul territorio comunale sono disciplinate unicamente ai sensi dell'art. 26, comma 7, secondo il quale la disciplina va rinvenuta nella L.R. n. 12 del 1979; mentre la zona agricola E1 è disciplinata dall'art. 21 del piano di fabbricazione.
In altri termini, per gli esponenti, in forza del menzionato iter amministrativo le aree di cava sono diventate aree soggette a propria e particolare disciplina: quella dettata dalla L.R. n. 12 del 1979, quale che sia la definizione urbanistica dell'area.

3.2. Con un secondo motivo si deduce vizio di motivazione in rapporto all'individuazione della disciplina urbanistica da applicare al caso concreto. L'affermazione del Tribunale secondo la quale non sarebbe accoglibile la prospettazione difensiva - l'area di intervento sarebbe sottratta alla zonizzazione del piano di fabbricazione ed assoggettata esclusivamente alle disposizioni del PTRAC - è totalmente assente di motivazione;
il Collegio avrebbe dovuto spiegare per quali ragioni di diritto essa non può essere condivisa e non vale a tale riguardo il riferimento al principio stabilito dalla giurisprudenza di legittimità secondo il quale l'attività di apertura e di coltivazione di cava deve comunque svolgersi nel rispetto delle norme urbanistiche allorché si realizzino opere edili stabili o durevoli perché il tema nel presente caso è quello di individuare quale sia in concreto la norma urbanistica da rispettare. In altri termini, il Collegio avrebbe dovuto verificare quali norme del piano urbanistico o del piano territoriale delle attività di cava si sarebbe dovuto prendere a riferimento per verificare la legittimità delle autorizzazioni rilasciate. Per contro nel provvedimento impugnato non si coglie la ragione per la quale il Collegio ritiene di aver adempiuto alle prescrizioni poste dalla Corte di cassazione in sede di rinvio, e ciò costituisce violazione di legge. In conclusione, il Tribunale non avrebbe potuto ritenere illegittimo il permesso a costruire in sanatoria, posto che questo è coerente all'insieme di regole dettate dalla L.R. n. 12 del 1979. 3.3. Con un terzo motivo si lamenta violazione di legge in rapporto agli artt. 2 e 2 bis della citata L.R.. Rilevano i ricorrenti che quand'anche non si convenisse su quanto già espresso, dovrebbe in ogni caso ritenersi che il titolo edilizio adottato in conformità dei contenuti dell'autorizzazione regionale a coltivare, che a sua volta deve essere conforme alla scheda PTRAC, a sua volta conforme al PTRAC, a sua volta conforme alla L.R., non può che essere legittimo sotto il profilo urbanistico-edilizio, in quanto l'articolarsi dell'iter delineato dalla legge determinerebbe comunque l'effetto della conformazione urbanistica dello strumento locale alle previsioni della strumentazione sovraordinata, sì che quest'ultima diventerebbe parte dello stesso strumento locale e diventerebbe così parametro normativo alla luce del quale valutare la legittimità del titolo edilizio rilasciato. Tale rapporto di subordinazione della strumentazione comunale viene dagli esponenti argomentata facendo tra l'altro riferimento all'iter di formazione del PTRAC, il quale comprende una fase incidentale di intervento dei comuni, che avrebbe la funzione di permettere agli stessi di adottare nuovi strumenti locali o varianti in ragione dei contenuti del PTRAC. In conclusione, si sostiene la prevalenza del PTRAC e per l'effetto la legittimità del permesso a costruire in sanatoria rilasciato dal Comune di Zuccarello.
CONSIDERATO IN DIRITTO

4. Il ricorso è infondato, nei termini di seguito precisati.

4.1. In primo luogo mette conto rammentare che con il ricorso per cassazione avverso le ordinanze emesse ai sensi dell'art. 322 bis cod. proc. pen., può essere prospettata unicamente la violazione di legge (art. 325 cod. proc. pen.). Ciò importa la inammissibilità del secondo motivo, che deduce vizio motivazionale, non rientrando nel concetto di violazione di legge, come indicato nell'art. 111 Cost. e art. 606 cod. proc. pen., lett. b) e c), anche la mancanza o la manifesta illogicità della motivazione, separatamente previste come motivo di ricorso dall'art. 606 cod. proc. pen., lett. e), (Sez. 1, n. 40827 del 27/10/2010 - dep. 18/11/2010, Madio, Rv. 248468).

4.2. I restanti motivi pongono il quesito relativo alla relazione intercorrente tra il PTRAC e gli strumenti urbanistici comunali. I ricorrenti assumono, infatti, con dovizia di argomentazioni e non senza qualche ripetizione, che la pianificazione regionale delle attività estrattive e di coltivazione delle cave reca una disciplina che, per quanto attiene alla materia urbanistica, prevale sulla strumentazione comunale, con l'effetto che la legittimità del permesso di costruire rilasciato in parziale sanatoria dal Comune di Zuccarello deve essere valutata alla luce di quella e non del Piano di fabbricazione del predetto Comune, che peraltro si ritiene in parte qua essere stato implicitamente modificato dal PTRAC. Tali asserzioni, che trovano causa nell'impianto motivazionale dell'ordinanza impugnata, rinnovano in sede cautelare un tema che risulta trattato e risolto dal giudizio di merito avente ad oggetto il reato per il quale è insorto il vincolo reale;
giudizio che si è concluso con pronuncia di condanna degli odierni ricorrenti. Il ricorso si propone quindi in aperta contraddizione con il principio per il quale, una volta intervenuta una decisione di merito (anche se non ancora definitiva), resta ormai precluso al giudice della cautela fornire una difforme ricostruzione della vicenda operata in sede di giudizio (per effetto di una diversa valutazione in fatto e/o in diritto) e ciò per evidenti ragioni di certezza e razionalità del sistema (cfr. Cass. Sez. 1, n. 29107 del 14.7.2006, dep. 10.8.2006; Cass. Sez. 1, n. 28378 del 15.6.2006, dep. 8.8.2006;
Cass. Sez. 1 n. 6825 del 4.12.97, dep. 28.1.98), nonché per l'ovvia funzione servente che il procedimento cautelare ha riguardo a quello di merito, rispetto al quale non può certo porsi come sede decisoria alternativa e potenzialmente in conflitto.
La giurisprudenza di legittimità ha fissato il descritto principio non solo con riferimento al tema della gravità indiziaria ma anche in rapporto alla valutazione delle esigenze cautelari ex art. 274 cod. proc. pen.. Il giudice della cautela, quindi, deve mantenersi nell'ambito della ricostruzione di merito operata in sede di giudizio di merito, avuto riguardo non solo all'affermazione di colpevolezza e alla qualificazione giuridica, ma anche a tutte le circostanze di fatto, che egli non può apprezzare in modo diverso (Sez. 2, n. 3173 del 19/12/2008 - dep. 22/01/2009, Di Martino, Rv. 242474). In altre parole, l'avvenuta condanna costituisce preclusione processuale a che gli stessi fatti vengano diversamente delibati nel procedimento incidentale de libertate (cfr. Cass. Sez. 5, n. 1709 del 9.4.97, dep. 23.5.97; Cass. S.U. n. 38 del 25.10.95, dep. 27.11.95). Simili principi valgono, ovviamente, anche per il caso che si tratti di misure cautelari reali e che, pertanto, a venire in gioco siano il fumus delicti e il periculum in mora: il giudice della cautela non può apprezzare i fatti, anche quelli incidentali (Sez. 1, n. 13603 del 19/12/2011 - dep. 12/04/2012, Attanasio, Rv. 252351), in modo diverso dalla sentenza di condanna.

5. Nel caso in esame tanto importa la impossibilità di rimettere in discussione nell'ambito del procedimento incidentale, e sinanche da parte di questa Corte, l'accertamento operato dal giudice di merito in ordine alla illegittimità del permesso di costruire (e del decreto regionale n. 1654/2011) rilasciato in parziale sanatoria. Il Tribunale di Savona, sezione distaccata di Albenga, infatti, ha approfondito il tema ai fini dell'accertamento della eventuale estinzione del reato (che ha escluso) e della ammissibilità dell'emissione di ordine di demolizione dei manufatti, pervenendo alla conclusione che si tratti di atti amministrativi illegittimi. Il Tribunale di Savona, in funzione di giudice del riesame, avrebbe dovuto trarre dalla circostanza dell'intervenuta condanna le conclusioni che qui si sono rammentate;
la motivazione dell'ordinanza impugnata manifesta quindi l'inosservanza del principio di diritto già descritto. Tuttavia tanto non determina l'annullamento del provvedimento, risultando comunque corretta la pronuncia di rigetto dell'appello.

6. In ogni caso va rilevato che la ricostruzione fatta propria dall'ordinanza impugnata del quadro delle fonti che regolano l'attività edificatoria nell'ambito delle cave è del tutto in sintonia con quanto asserito da questa Corte in occasione di un precedente intervento nella vicenda in esame. Nell'occasione venne osservato che "l'attività di cava non è attività urbanistica in quanto lo sfruttamento del suolo per tale attività è di competenza della Regione (D.P.R. n. 616 del 1977, artt. 50 e 62). Di conseguenza l'attività di cava può interessare gli strumenti urbanistici soltanto sotto il profilo della tutela del paesaggio. Quindi tale attività può essere vietata solo per talune parti del territorio meritevoli di speciale tutela. Per il restante territorio comunale l'attività estrattiva non è in linea di massima incompatibile con la destinazione agricola del terreno e viene svolta in base a leggi regionali le quali di solito stabiliscono l'obbligo di successiva restituzione dei luoghi allo stato precedente. Tale obbligo tuttavia non rende le opere edili realizzate all'interno di un cava per natura precarie e come tali realizzabili senza titolo abilitativo. Secondo l'orientamento di questa Corte (Cass. n. 39056 del 2008, n. 21736 del 2007 n. 26140 del 2002) l'attività di apertura e coltivazione di cava, pur non essendo subordinata al potere di controllo edilizio comunale, deve comunque svolgersi nel rispetto dei piani di settore e delle norme urbanistiche allorché si realizzino opere edili stabili o comunque durevoli ancorché connesse al ciclo produttivo potendosi configurare, in difetto, la contravvenzione di cui al D.P.R. n. 380 del 2001, art. 44, lett. a). La L.R. Liguria 10 aprile 1979, n. 12, art. 9, come modificato dalla L. n. 63 del 1993, dispone che "le opere edilizie ricompresse nel ciclo produttivo, le strade di accesso, escluse le piste di servizio, comunque connesse all'attività estrattiva, sono soggette, oltre che alla preventiva autorizzazione regionale di cui all'art. 3, anche a concessione o autorizzazione edilizia" (Sez. 3, n. 18546 del 07/04/2010 - dep. 17/05/2010, RA, Rv. 247157; sul fatto che l'attività di apertura e coltivazione di cava deve comunque svolgersi nel rispetto della pianificazione territoriale comunale, potendosi configurare, in difetto, la contravvenzione di cui al D.P.R. n. 380 del 2001, art. 44, lett. a), vd. Sez. F, n. 39056 del 26/08/2008 - dep. 16/10/2008,
P.M. in proc. Iuliano, Rv. 241268).
Questa Corte, quindi, lungi dal limitarsi a formulare il principio secondo il quale l'attività di apertura e di coltivazione di cava deve comunque svolgersi nel rispetto delle norme urbanistiche allorché si realizzino opere edili stabili o durevoli, lasciando impregiudicato il tema di quale sia in concreto la norma urbanistica da rispettare, ha chiaramente rimarcato la persistente valenza della pianificazione comunale, che in nessun modo si annulla nella e per effetto del PTRAC.
In conclusione, il ricorso deve essere rigettato.

7. Segue al rigetto la condanna dei ricorrenti al pagamento delle spese processuali.

P.Q.M.

rigetta il ricorso e condanna i ricorrenti al pagamento delle spese processuali.
Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 17 gennaio 2014. Depositato in Cancelleria il 19 febbraio 2014