Composta dagli Ill.mi Sigg.ri magistrati:
Dott. Antonio SENSALE Presidente
Dott. Pasquale REALE Consigliere
Dott. Giammarco CAPPUCCIO Cons. Relatore
Dott. Antonio GISOTTI Consigliere
Dott. Francesco FELICETTI Consigliere
ha pronunciato la seguente:

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
LU RI, CO OL e CO EN, elettivamente domiciliati in Roma, via Augusto Armellini 55, presso Baldassarre- D'Amore, rappresentati e difesi dall'avv. Pellegrino Musto del foro di Avellino giusta delega in atti;

ricorrenti contro
COMUNE di SERINO, in persona del sindaco pro tempore Carlo Di Donato, elettivamente domiciliato in Roma, via Porta Pinciana 6, presso l'avv.Carlo Capua, rappresentato e difeso dall'avv. Sergio Papa giusta delega in atti;

- controricorrente -

avverso la sentenza della Corte d'appello di Napoli n.1638 del 17.5/12.6.96. Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 14/10/98 dal Relatore Cons.G.Cappuccio;
Udito il P.M. , in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.Giovanni Giacalone, che ha concluso per la cassazione con rinvio per l'applicazione dello ius superveniens;

Svolgimento del processo
Con sentenza 17.5/12.6.96 la Corte d'appello di Napoli, in riforma della sentenza del tribunale di Avellino 7/14.10.93, rigettava la domanda della UC e dei litisconsorti AC, volta ad ottenere il pagamento dei frutti pendenti al momento dell'occupazione del loro terreno;
determinava il risarcimento dei danni, per l'accessione invertita a favore dei Comune di Serino del predetto terreno, in lire 31.376.120, oltre interessi legali dal 31.3.88;
rilevato che l'occupazione si era legittimamente protratta, per proroghe, oltre il quinquennio riconosciuto dal tribunale e sino al 31.3.88, liquidava per il periodo ulteriore lire 3.558.100, con interessi legali su ciascun anno dalla scadenza delle singole annualità; spese a carico dei Comune per due terzi, compensato il residuo.
In sintesi, la corte d'appello riconosceva l'automatismo delle proroghe dell'occupazione disposte con le leggi 18.4.84 n. 80;
18.4.86 n. 119 e 21.1.88 n. 12 relativamente agli insediamenti provvisori disposti con ordinanza 69/80 del Commissario straordinario del Governo, a favore delle popolazioni colpite dal sisma dei 23.11.80; riconosceva la vocazione edificatoria del terreno, sia per l'ubicazione in zona ampiamente urbanizzata, sia perché l'originaria destinazione a verde pubblico era stata mutata quando il Comune aveva adottato il p.e.e.p. con delibera 25.7.77; riconosceva, perciò, valida la qualificazione e la stima effettuate dal tribunale ma, in applicazione dell'art.

1.65 della sopravvenuta legge 549/95 calcolava il risarcimento secondo i criteri dettati dall'art. 5bis legge 359/92, senza decurtazione dei 40%, in assenza di una congrua offerta di risarcimento da parte dell'espropriante. Escludeva la risarcibilità dei frutti pendenti, sia perché non ne era provata l'esistenza, sia perché costituiva duplicazione dell'indennità di occupazione, richiesta e calcolata secondo il criterio dei frutti civili.
Contro la sentenza, con atto notificato il 27.1.97 proponevano ricorso per cassazione UC RI, AC OL e AC EN proponendo un unico motivo di censura.
Si costituiva H Comune di Serino, resistendo.
Motivi della decisione
Assumono i ricorrenti la violazione e falsa applicazione di legge (ari 2043 cc ed art. 1 comma 65 legge 28.12.95 n. 549) perché la nonna applicata risulta essere, sia pure nelle more, colpita da dichiarazione di incostituzionalità.
Incostituzionalità che, nonostante la maggiorazione dei 10% prevista dall'art.

3.65 della legge 662/96 sembra persistere nella nuova normativa, per le ragioni che si riservano di proporre al giudice di merito, al quale chiedono che venga rimessa la causa. La richiesta è fondata. Successivamente da pronuncia della Corte d'appello di Napoli, in data 17.5.96, è intervenuta la decisione 2.11.96 n. 369 con cui la Corte Costituzionale dichiarava incostituzionale l'art.

1.65 della legge 28.12.95 n. 549 che la sentenza impugnata ha applicato nel determinare il risarcimento spettante ai ricorrenti. E ricorso per cassazione è quindi il primo mezzo di cui le parti private dispongono per far valere l'illegittimità di una pronuncia che, non essendo decorso il termine annuale dalla pubblicazione, non era ancora passata in giudicato ( 1629/97; 363, 2542, 4759/98). Nè, date le possibili ricadute in tema di indennità di occupazione legittima, è possibile esaurire il merito del processo in questa sede, applicando l'aumento del 10% all'importo del risarcimento liquidato dal tribunale e confermato dalla sentenza impugnata. La causa va quindi rimessa ad altra sezione della Corte d'appello di Napoli, per l'applicazione dell'art.

3.65 della legge 23.12.1996 n.662, anche per le spese.

P.Q.M.

pronunciando sul ricorso, in applicazione della ius superveniens, cassa e rinvia ad altra sezione della Corte d'appello di Napoli, anche per le spese.
Così deciso in Roma, il 14 ottobre 1998
Depositato il Cancelleria il 29 gennaio 1999