Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. BRUSCO Carlo Giuseppe - Presidente - del 21/03/2013
Dott. IZZO Fausto - Consigliere - SENTENZA
Dott. ESPOSITO Lucia - Consigliere - N. 651
Dott. GRASSO Giuseppe - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. DELL'UTRI Marco - rel. Consigliere - N. 39813/201
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
AR ER N. IL 02/05/1980;
avverso la sentenza n. 293/2009 TRIBUNALE di AVEZZANO, del 21/10/2011;
visti gli atti, la sentenza e il ricorso;

udita in PUBBLICA UDIENZA del 21/03/2013 la relazione fatta dal Consigliere Dott. DELL'UTRI Marco;

Udito il Procuratore Generale in persona del Dott. Fodaroni Giuseppina, che ha concluso per l'annullamento dell'ordinanza della Corte d'Appello e trasmissione degli atti con appello alla Corte d'Appello di L'Aquila.
udito il difensore avv. (Ndr.: testo originale non comprensibile) P., del foro di Avezzano, che ha concluso per l'accoglimento dei (Ndr.:
testo originale non comprensibile).
RITENUTO IN FATTO
1. - Con sentenza resa in data 21.10.2011, il tribunale di Avezzano ha condannato PE LE alla pena di Euro 490,00 di ammenda, oltre alla sanzione amministrativa accessoria della sospensione della patente di guida della durata di sei mesi, in relazione al reato di guida in stato di ebbrezza alcolica (tasso alcolemico pari a 0,94 g/l e 0,98 g/l) commesso in Avezzano il 1.6.2008.
Avverso tale sentenza, a mezzo del proprio difensore, ha proposto appello l'imputato invocando: 1) la revoca delle ordinanze emesse dal giudice di primo grado alle udienze del 25.9.2009 e del 18.2.2011, avendo il giudice a quo mancato di rilevare la nullità del verbale redatto dalla polizia giudiziaria in data 1.6.2008, per violazione dell'art. 360 c.p.p. (avendo la polizia stradale di Avezzano proceduto al compimento degli atti di accertamento relativi al reato in esame senza la presenza obbligatoria di un difensore dell'indagato), nonché per violazione dell'art. 354 c.p.p. (atteso il mancato rispetto delle norme relative al deposito degli atti riguardanti l'accertamento del tasso alcolemico), nonché per aver omesso di dichiarare la nullità dell'accertamento con la procedura del alcoltest (con la conseguente acquisizione dei relativi atti in violazione delle norme richiamate), con la reiterazione dell'istanza di esame del teste Massimiani presente ai fatti come indicato dalla teste Cerasani;
2) la riforma della decisione del primo giudice, siccome fondata, oltre che sull'utilizzazione di atti nulli, sulla base di dichiarazioni testimoniali generiche e di mero stile, senza neppure la prova che lo strumento usato per l'accertamento del tasso alcolemico fosse ritualmente tarato;
3) il contenimento della pena e della sanzione amministrativa accessoria della sospensione della patente di guida in corrispondenza dei minimi edittali, avuto riguardo agli indici di cui all'art. 133 c.p.; 4) la conversione della pena pecuniaria con quella del lavoro di pubblica utilità. Con nota del 2.10.2012, il presidente della Corte d'appello de L'Aquila, sul presupposto dell'inappellabilità della sentenza di primo grado, ha trasmesso gli atti a questa Corte di cassazione per la trattazione dell'impugnazione.
Con memoria depositata in data 31.1.2013, contenente un motivo aggiunto, il difensore dell'imputato, ritenuta l'erroneità della nota del presidente della corte d'appello de L'Aquila che ha trasmesso gli atti alla corte di cassazione sul presupposto dell'inappellabilità della sentenza, ha invocato l'ulteriore trasmissione degli atti alla corte d'Appello de L'Aquila, atteso che del tutto erroneamente la sentenza di primo grado ha inflitto la sola pecuniaria a carico dell'imputato, stante la previsione edittale, riferita al reato de quo, della congiunta comminazione della pena detentiva con quella pecuniaria, con la conseguente inapplicabilità dell'art. 593 c.p.p., comma 3. CONSIDERATO IN DIRITTO
2.1. - Dev'essere preliminarmente disattesa l'argomentazione illustrata dal ricorrente con la memoria difensiva depositata in data 31.1.2013, diretta a ritenere erronea la valutazione compiuta dal presidente della corte d'appello de L'Aquila del 2.10.2012 (con la quale lo stesso ha trasmesso gli atti a questa Corte di cassazione per la trattazione dell'impugnazione) circa l'inappellabilità della sentenza qui impugnata, avendo quest'ultima erroneamente inflitto, a carico dell'imputato, la sola pena pecuniaria a fronte della previsione edittale (riferita al reato in esame) della congiunta comminazione della pena detentiva con quella pecuniaria, con la conseguente inapplicabilità dell'art. 593 c.p.p., comma 3, (che sancisce la non appellabilità delle sentenze di condanna "per le quali è stata applicata la sola pena dell'ammenda"). Ritiene, infatti, questo collegio (ben consapevole del contrastante indirizzo fatto proprio, tra gli altri, da Cass., Sez. 3, n. 12673/2006, Rv. 234594; Cass., Sez. 6, n. 1644/2002, Rv. 223280) insuperabile l'inequivoco ed espresso tenore del richiamato art. 593 c.p.p., comma 3, laddove esclude l'appello avverso le sentenze di condanna per le quali è stata applicata la sola pena dell'ammenda (e non già delle sentenze di condanna per le quali è astrattamente prevista la sola pena dell'ammenda): e tanto, non solo in coerenza al dettato dell'art. 12 preleggi (per cui "nell'applicare la legge non si può ad essa attribuire altro senso che quello fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse, e dalla intenzione del legislatore", alla luce dell'elementare canone interpretativo secondo cui ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit), ma anche in forza della decisiva considerazione secondo cui la mancata impugnazione del pubblico ministero avverso l'illegale determinazione della pena, rende irretrattabile la valutazione giudiziaria in ordine alla gravità del reato, compiuta attraverso la comminazione (sia pur erronea) della sola pena dell'ammenda. Varrà sul punto considerare - a voler porre un problema di coerente compatibilità con il sistema che ordinariamente prevede il duplice grado di giurisdizione - come l'interpretazione qui accreditata impedisce di ipotizzare alcun contrasto con gli artt. 3 e 24 Cost., atteso che il diritto all'appello non è stato costituzionalizzato, sicché esso non può ritenersi imposto dall'art. 24 Cost., ne' la limitazione dell'appello qui confermata confligge con il principio di ragionevolezza desunto dall'art. 3 Cost., in quanto il legislatore può ragionevolmente escludere l'appello per il caso in cui il giudice abbia condannato il contravventore alla sola pena dell'ammenda e conservarlo per il caso in cui il giudice abbia irrogato la pena dell'arresto, atteso che la diversità del trattamento ben può ritenersi giustificata dalla diversa valutazione giudiziaria della gravità del reato (cfr. in termini, Cass., Sez. 3, n. 8340/2000, Rv. 218194). 2.2. - Nel merito dell'impugnazione, tutti i motivi - ad eccezione di quello riferito alla sostituzione della pena irrogata con il lavoro di pubblica utilità (di cui al successivo paragrafo) - sono infondati.
Il motivo di ricorso riguardante la nullità del verbale redatto dalla polizia giudiziaria in ragione della mancata presenza obbligatoria del difensore dell'indagato, o per la violazione riguardante le norme relative al deposito degli atti, è del tutto privo di pregio.
Al riguardo, è appena il caso di richiamare il consolidato insegnamento della giurisprudenza di legittimità, ai sensi del quale, in tema di guida in stato di ebbrezza alcolica, l'accertamento strumentale di tale stato (mediante il c.d. "alcoltest") costituisce atto di polizia giudiziaria urgente e indifferibile cui il difensore può assistere senza diritto ad essere previamente avvisato, dovendo la polizia giudiziaria unicamente avvertire la persona sottoposta alle indagini della facoltà di farsi assistere da difensore di fiducia (Cass., Sez. 4, n. 27736/2007, Rv. 236933). Sotto altro profilo, vale sottolineare come il verbale contenente gli esiti del c.d. "alcoltest", per l'accertamento della guida in stato di ebbrezza alcoolica, non è soggetto al deposito previsto dall'art.366 c.p.p., comma 1, in quanto si tratta di un atto di polizia giudiziaria, urgente e indifferibile, al quale il difensore, ai sensi dell'art. 356 c.p.p., può assistere, senza che abbia il diritto di preventivo avviso. Deve, pertanto, escludersi la nullità dell'accertamento urgente per l'omesso deposito del relativo verbale nei termini previsti dall'art. 366 c.p.p., comma 1, atteso che la polizia giudiziaria quando procede ad un atto urgente ex art. 354 c.p.p., ha solo l'obbligo, ai sensi dell'art. 114 disp. att. c.p.p.,
di avvertire la persona sottoposta alle indagini della facoltà di farsi assistere dal difensore di fiducia, ma non è tenuta ne' a prendere notizia dell'eventuale nomina, ne' a nominare un difensore d'ufficio, con conseguente inapplicabilità della procedura di deposito di cui al citato art. 366 (Cass., Sez. 4, n. 26738/2006, Rv. 234512).
Manifestamente infondata, inoltre, deve ritenersi la doglianza relativa alla disattesa richiesta di esame di un teste di riferimento, avendo il ricorrente omesso di indicare le ragioni idonee a configurare detta prova come decisiva, ai sensi dell'art.606 c.p.p., lett. d), ai fini dell'accertamento della responsabilità
dell'imputato.
Sul punto, vale richiamare l'insegnamento di questa giurisprudenza di legittimità ai sensi del quale la mancata acquisizione di una prova può essere dedotta in sede di legittimità, a norma dell'art. 606 c.p.p., comma 1, lett. d), quando si tratta di una "prova decisiva",
ossia di un elemento probatorio suscettibile di determinare una decisione del tutto diversa da quella assunta, ma non quando i risultati che la parte si propone di ottenere possono condurre - confrontati con le altre ragioni poste a sostegno della decisione - solo ad una diversa valutazione degli elementi legittimamente acquisiti nell'ambito dell'istruttoria dibattimentale (Cass., Sez. 6, n. 37173/2008, Rv. 241009; Cass., Sez. 2, n. 2827/2005, Rv. 233328;
Cass., Sez. 1, n. 46954/2004, Rv. 230589). Nella specie, il ricorrente ha del tutto omesso di indicare le circostanze specifiche sulle quali la testimonianza invocata avrebbe dovuto incidere, ne' quali fatti decisivi, idonei a determinare una decisione diversa, detta testimonianza avrebbe potuto sottoporre all'attenzione del giudice, in tal modo impedendo al giudice di legittimità di verificare se la prova invocata consentisse effettivamente di provocare una decisione del tutto diversa da quella assunta o non invece una diversa valutazione degli elementi complessivamente acquisiti nell'ambito dell'istruttoria dibattimentale.
Del pari manifestamente infondata - costituendo una mera censura in fatto - deve ritenersi la doglianza relativa alla ritenuta genericità delle dichiarazioni testimoniali assunte in primo grado (senza che il ricorrente abbia dedotto vizi di contraddittorietà o di travisamento della prova); laddove del tutto priva di fondamento deve ritenersi la censura riguardante la pretesa inidoneità dello strumento utilizzato per il test alcolimetrico, avuto riguardo al principio statuito da questa corte di legittimità ai sensi del quale, in tema di guida in stato di ebbrezza, allorquando l'alcoltest risulti positivo costituisce onere della difesa dell'imputato fornire una prova contraria a detto accertamento quale, ad esempio, la sussistenza di vizi dello strumento utilizzato, oppure l'utilizzo di una errata metodologia nell'esecuzione dell'aspirazione, non limitandosi a richiedere il deposito della documentazione attestante la regolarità dell'etilometro (Cass., Sez. 4, n. 42084/2011, Rv. 251117). Di una simile prova contraria, nel caso di specie, l'imputato ha del tutto omesso di offrire il benché minimo riscontro.
Manifestamente infondata, da ultimo, deve ritenersi la doglianza relativa alla misura della pena e della sanzione amministrativa inflitta all'imputato, in considerazione del relativo carattere di censura in fatto.
2.3. - Appare viceversa fondato il motivo di ricorso riferito alla possibilità, non esercitata d'ufficio dal giudice di primo grado, di valutare, in mancanza di opposizione dell'imputato, la sostituibilità della pena inflitta con la misura del lavoro di pubblica utilità, trattandosi, infatti, di un incombente imposto dalla legge più favorevole al reo già in vigore al momento della pronuncia della sentenza di primo grado.
Al riguardo, questa stessa corte ha già avuto modo di affermare come, in tema di successione di leggi penali nel tempo, l'art. 2 c.p., comma 3, facendo riferimento alla "disciplina più favorevole",
intende riferirsi a quella che in concreto - ossia proprio in relazione all'ipotesi in giudizio - venga a risultare, complessivamente, più favorevole per il giudicabile (Cass., Sez. 6, n. 394/1990, Rv. 186207), e che l'individuazione, tra una pluralità di disposizioni succedutesi nel tempo, di quella più favorevole al reo, va eseguita non in astratto, sulla base della loro mera comparazione, bensì in concreto, mediante il confronto dei risultati che deriverebbero dall'effettiva applicazione di ciascuna di esse alla fattispecie sottoposta all'esame del giudice (Cass., Sez. 1, n. 40915/2003, Rv. 226475 ed altre conformi). Nel caso di specie, occorre considerare come con la sopravvenuta L. n. 120 del 2010, mentre da un lato è stato introdotto l'art. 186
C.d.S., comma 9 bis (che prevede la pena sostitutiva del lavoro di pubblica utilità, con l'aggiunta, in caso di esito positivo, dell'estinzione del reato, della riduzione alla metà della sanzione della sospensione della patente e della revoca della confisca del veicolo sequestrato), dall'altro, è stata inasprita la pena detentiva prevista (dal previgente D.L. n. 92 del 2008, art. 4) per il reato di cui al comma 2, lett. c) della medesima norma e confermato l'inasprimento della pena medio tempore inserito in relazione all'ipotesi di cui al comma 2, lett. b) (qui applicabile) con disposizione legislativa successiva alla commissione del fatto qui in esame.
Sulla base di tali elementi di valutazione, non può invero negarsi che, nel complesso, la nuova disposizione, alla luce dei tanti vantaggi introdotti a fronte dell'avvenuto inasprimento della sanzione, là dove sia intervenuta la specifica scelta dell'imputato (ovvero la sua mancata opposizione), divenga per quest'ultimo oggettivamente e in concreto più favorevole rispetto a quella previgente, benché la pena-base di partenza debba comunque essere commisurata alle previsioni della nuova formulazione dell'art. 186 C.d.s., non potendo certamente realizzarsi (pena la violazione del principio di legalità) la combinazione di frammenti normativi di leggi diverse secondo il criterio del favor rei, con la creazione e applicazione di una terza fattispecie di carattere intertemporale non prevista dal legislatore (cfr. Cass., Sez. 6, n. 36757/2004, Rv. 229687).
Sotto altro profilo, un eventuale diniego dell'invocata sostituzione fondato sulle possibili conseguenze derivanti dalla violazione degli obblighi imposti in caso di concessione del beneficio sarebbe motivato in forza di un ragionamento meramente ipotetico, che, per escludere la natura più favorevole della nuova disposizione, prefigura il caso della violazione delle prescrizioni con reviviscenza in sede esecutiva di una pena ben maggiore di quella prevista dalla normativa previgente: questione, su cui il ricorrente - che ha espressamente invocato l'applicazione del beneficio della sostituzione - non ha palesato alcuna particolare riserva (cfr., sul punto, Cass., Sez 4 n 11198/2012, Rv. 252170).
Di tali particolari considerazioni dovrà farsi carico il giudice del rinvio nell'esaminare la richiesta di sostituzione dell'odierno imputato, non trascurando la valutazione dell'eventuale sopravvenuta irrevocabilità delle disposizioni assunte con riguardo alla concreta determinazione dell'entità della pena, in applicazione dei principi generali e degli eventuali vincoli derivanti dalla disciplina positiva del sistema delle impugnazioni.

P.Q.M.

La Corte Suprema di Cassazione, annulla la sentenza impugnata limitatamente alla conversione della pena inflitta con il lavoro di pubblica utilità con rinvio al Tribunale di Avezzano per nuovo esame sul punto.
Rigetta il ricorso nel resto.
Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 21 marzo 2013. Depositato in Cancelleria il 26 aprile 2013