Sentenza 19 dicembre 2012
Massime • 1
In tema di associazione per delinquere (nella specie, di stampo mafioso) è consentito al giudice, pur nell'autonomia del reato mezzo rispetto ai reati fine, dedurre la prova dell'esistenza del sodalizio criminoso dalla commissione dei delitti rientranti nel programma comune e dalle loro modalità esecutive, posto che attraverso essi si manifesta in concreto l'operatività dell'associazione medesima.
Commentario • 1
- 1. Per individuare la competenza territoriale in ordine ai reati associativi, si deve avere riguardo al posto in cui hanno avuto luogo la programmazione, l’ideazione…Di Tullio D'Elisiis Antonio · https://www.diritto.it/ · 18 novembre 2015
Nota a Cass. pen., sez. II, sentenza ud. 22 settembre 2015 (dep. 5 ottobre 2015), n. 39895, Pres. A. Esposito, Giud. estens. A. Pellegrino. Nella sentenza n. 39895 emessa dalla seconda sezione della Corte di Cassazione in data 29 settembre 2015, è stato affrontato il delicato tema inerente la competenza territoriale in materia di reati associativi[1]. Nella fattispecie in esame, la difesa censurava «l'ordinanza impugnata che, nella determinazione della competenza territoriale, ha applicato il criterio di cui all'art. 8 c.p.p., comma 3, pur se dagli atti emergeva che il luogo di consumazione del reato non era individuabile con certezza sulla base di tale criterio» anche perché «la …
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Sul provvedimento
| Citazione : | Cass. pen., sez. II, sentenza 19/12/2012, n. 2740 |
|---|---|
| Giurisdizione : | Corte di Cassazione |
| Numero : | 2740 |
| Data del deposito : | 19 dicembre 2012 |
Testo completo
Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. CASUCCI Giuliano - Presidente - del 19/12/2012
Dott. GENTILE Domenico - Consigliere - SENTENZA
Dott. IASILLO Adriano - Consigliere - N. 2399
Dott. MANNA Antonio - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. CARRELLI P.D.M. Roberto M. - Consigliere - N. 33142/2012
ha pronunciato la seguente:
SENTENZA
sul ricorso proposto da:
Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di SArno;
Di RL LU nato a [...] il [...];
avverso l'ordinanza del Tribunale di SArno, sezione Riesame, in data 4/5/2012;
nel procedimento nei confronti di:
1) Di RL LU nato a [...] il [...];
2) BA MA nato a [...] [...];
3) ND LU nato a [...] [...];
4) LP DO nato a [...] piana 20/4/1959;
5) NO GE nato a [...] [...];
6) BB MA nato a [...] [...];
visti gli atti, il provvedimento impugnato ed il ricorso;
udita la relazione svolta dal consigliere Roberto Maria Carrelli Palombi di Montrone;
udito il Pubblico Ministero in persona del Sostituto Procuratore generale, dott. DELEHAYE Enrico che ha concluso chiedendo il rigetto di entrambi i ricorsi;
uditi per il ricorrente Di RL LU gli avv.ti Incutti Dario e Paolo Trofino che hanno concluso per il rigetto del ricorso del P.G. e l'accoglimento del proprio ricorso;
uditi l'avv. Michele Tedesco per LP DO, l'avv. Antonio Ferrari per NO GE, l'avv. Francesco Russo per BB MA, che hanno concluso chiedendo il rigetto del ricorso del P.G.. RITENUTO IN FATTO
1. Con ordinanza del 4/5/2012 il Tribunale di SArno, provvedendo sull'istanza di riesame proposta dagli indagati Di RL LU, LP DO, NO GE, BB MA avverso l'ordinanza applicativa della misura cautelare degli arresti domiciliari emessa dal giudice per le indagini preliminari del Tribunale di SArno in data 30/3/2012, annullava il provvedimento impugnato con riferimento al capo AF) - art. 416 cod. pen., quanto alle posizioni di Di RL LU e LP DO nonché limitatamente a BB MA, annullava il provvedimento con riferimento al capo AE), con esclusione dell'episodio di cui al mandato di pagamento n. 6920 del 476/2007 e ritenuto, quanto agli altri mandati di pagamento, il reato di cui al D.Lgs. n. 231 del 2007, art. 55 così diversamente qualificato il delitto di riciclaggio ex art. 648 bis cod. pen., ordinava la scarcerazione del predetto BB MA, se non detenuto per altra causa;
annullava altresì l'ordinanza impugnata con riferimento alla posizione di NO GE limitatamente al mandato di pagamento n. 6920 del 4/6/2007.
2. Ricorre per Cassazione il P.M. presso il Tribunale di SArno, sollevando i seguenti motivi di gravame:
2.1. erronea applicazione della legge penale nonché mancanza, contraddittorietà e manifesta illogicità della motivazione con riferimento alla ritenuta esclusione del reato associativo. Rileva al riguardo l'erronea interpretazione dell'art. 416 cod. pen., dalla cui lettura si evince la riferibilità del requisito dell'indeterminatezza al numero dei reati e non, invece, come affermato dal Tribunale, al programma criminoso;
evidenzia la pluralità di elementi in base ai quali doveva ritenersi operante all'interno dell'ente pubblico un'associazione criminosa dedita a locupletare indebitamente denaro della collettività ed a tal fine si rifà al testo di un'informativa di polizia giudiziaria nella quale si da conto dell'emissione e dell'incasso di mandati di pagamento in violazione delle norme del D.Lgs. n. 231 del 2007. Quanto poi all'aspetto organizzativo del sodalizio, fa rilevare che dalle indagini è emersa una chiara divisione dei ruoli fra gli indagati con l'indicazione delle specifiche attività svolte dai singoli associati;
si rifaceva poi all'atto di appello proposto dallo stesso Pubblico Ministero avverso l'ordinanza del Giudice per le indagini preliminari che aveva escluso il reato associativo nei confronti dei cassieri NO e BB, rispetto al quale non era ancora intervenuta la decisione del Tribunale.
2.2. Mancanza, contraddittorietà e manifesta illogicità della motivazione con riferimento alla ritenuta esclusione del reato di riciclaggio nei confronti di BB MA nonché con riferimento alla ravvisata correttezza della registrazione delle operazioni di incasso dei due mandati datati 4/6/2007. Rileva al riguardo che dalle indagini era emerso che il BB, cassiere della banca come il collega NO, essendo a conoscenza della provenienza illecita del denaro, si era adoperato per occultarne le tracce. Quanto poi all'esclusione dei gravi indizi di colpevolezza in ordine all'incasso dei mandati suindicati, rileva il P.M. ricorrente la manifesta illogicità del provvedimento impugnato laddove da atto che risulta effettuata la segnalazione antiriciclaggio, pur trattandosi di una segnalazione effettuata automaticamente e non per intervento del cassiere, il quale, però, aveva influito sulla stessa facendo figurare come soggetto ordinante l'operazione non quello effettivo, ma la Provincia di SArno.
3. Ricorreva per Cassazione l'indagato Di RL LU, per mezzo dei suo difensore di fiducia, sollevando i seguenti motivi di gravame:
3.1. violazione di legge, ai sensi dell'art. 606 c.p.p., comma 1, lett. b), in relazione all'art. 292 c.p.p., comma 2 ter, artt. 358 e 327 bis c.p.p., art. 273 c.p.p., comma 1 bis in relazione all'art.192 c.p.p., commi 3 e 4 per omessa valutazione degli elementi a carico e a favore dell'indagato.
3.2. violazione di legge, ai sensi dell'art. 606 c.p.p., comma 1, lett. b), in relazione all'art. 192 c.p.p., commi 3 e 4; rileva al riguardo l'insussistenza dei gravi indizi di colpevolezza stante l'assenza di riscontri individualizzanti alle propalazioni dei coindagati BA e IC.
3.3. mancanza, contraddittorietà e manifesta illogicità della motivazione, ai sensi dell'art. 606 c.p.p., comma 1 lett. e), in relazione alle doglianze svolte con il primo motivo di riesame, con riferimento alla mancata trasmissione al Tribunale del riesame di atti favorevoli all'indagato.
3.4. mancanza, contraddittorietà e manifesta illogicità della motivazione, ai sensi dell'art. 606 c.p.p., comma 1, lett. e), in relazione alle doglianze svolte con il secondo motivo di riesame con riferimento alla valutazione delle dichiarazioni del BA.
3.5. violazione di legge e mancanza di motivazione, ai sensi dell'art. 606 c.p.p., comma 1, lett. b) ed e) in relazione al giudizio di idoneità ed adeguatezza della misura applicata.
4. Con memoria depositata in cancelleria in data 30/11/2012, i difensori di fiducia dell'indagato BB MA hanno chiesto che il ricorso proposto dal P.M. presso il Tribunale di SArno venga dichiarato inammissibile o in subordine venga rigettato. CONSIDERATO IN DIRITTO
5. Il ricorso del P.M. presso il Tribunale di SArno risulta fondato in relazione ad entrambi i motivi proposti.
5.1. Il P.M. ricorrente, in primo luogo, si duole della ritenuta assenza di gravità indiziaria in ordine al reato di associazione a delinquere contestato al capo AF) della provvisoria imputazione agli indagati LP e RL. Il provvedimento impugnato fonda la conclusione adottata sul punto sulla constatata esistenza di un programma criminoso del tutto determinato, in quanto finalizzato alla sola appropriazione di fondi del bilancio della Provincia di SArno non utilizzati nei precedenti esercizi attuata con una pluralità di condotte illecite poste in essere fra il febbraio 2007 ed il marzo del 2008, rilevando, altresì, l'assenza di prova circa l'esistenza di un benché minimo requisito organizzativo. Quindi, all'esito di un'astratta ricostruzione della giurisprudenza di legittimità in ordine alle teoriche differenze fra il concorso di persone nel reato e la fattispecie incriminatrice prevista dall'art. 416 cod. pen., rileva il Tribunale che non risultano acquisiti elementi idonei a configurare la necessaria gravità indiziaria in ordine all'ipotesi accusatoria formulata con specifico riferimento alla stabilità del vincolo associativo, all'indeterminatezza dell'accordo ed all'esistenza di una struttura organizzativa, anche rudimentale, predisposta per l'esecuzione del programma criminoso, dando, altresì, atto che, sulla base dello stesso provvedimento genetico, i reati di riciclaggio erano stati esclusi dal programma criminoso ed era stata, inoltre, esclusa la partecipazione al prefigurato sodalizio degli indagati NO e BB. Incidentalmente va, a quest'ultimo riguardo, evidenziato che a nulla rileva la circostanza dedotta dal P.M. ricorrente che su questo punto pendeva ancora, all'atto della proposizione del ricorso;
appello cautelare proposto dallo stesso organo requirente, del quale a tutt'oggi non si conosce l'esito; difatti la cognizione di questa Corte di legittimità chiaramente attiene unicamente al provvedimento impugnato emesso dal Tribunale del riesame di SArno nei limiti dei motivi di ricorso sopra riportati.
Dall'esame dell'ordinanza applicativa della misura cautelare degli arresti domiciliari emerge un'analitica ricostruzione delle condotte criminose ascritte agli indagati in relazione ai mandati di pagamento emessi dalla Provincia di SArno negli anni 2007 e 2008 in favore di BA MA per una somma complessiva di Euro 1.500.000,00; in relazione ad ogni singola operazione concretizzatasi nell'emissione di un mandato di pagamento viene descritto il ruolo ricoperto da ciascun indagato: segnatamente LP DO risultava essere il responsabile contabile del settore lavori pubblici della provincia di SArno, ND LU figura come dirigente finanziario o dirigente coordinatore firmatario dei mandati di pagamento;
BA MA figura poi come firmatario apparente della quietanza di pagamento;
NO GE e BB MA erano i cassieri presso i quali venivano effettuate le operazioni per contanti;
Di RL LU risultava per lo più presente presso lo sportello bancario all'atto del pagamento dei mandati in favore del BA. Viene dato atto delle indagini effettuate sul conto degli indagati dalla Polizia giudiziaria dalle quali era emerso che:
ND LU ricopriva l'incarico di coordinatore del settore finanziario della provincia ed aveva sottoscritto tutti i mandati oggetto d'indagine in assenza di qualsiasi documento giustificativo e di appositi provvedimenti di liquidazione;
LP DO era funzionario del settore finanziario della provincia con il ruolo di responsabile contabile del settore tecnico ed aveva il compito di istruire le pratiche propedeutiche all'emissione dei mandati di pagamento. Venivano ricostruite le procedure interne all'ente pubblico dalla materiale predisposizione dei mandati di pagamento, effettuata per via informatica dopo la registrazione della fattura, alla formazione di cartelline di colore verde nelle quali venivano inseriti i documenti contabili ed annotati i dati relativi al mandato ed al beneficiario e che, dopo la sottoscrizione del responsabile contabile, venivano passate al dirigente del servizio finanziario per la doppia firma ed il passaggio conclusivo alla tesoreria dell'ente, gestita dalla Banca della Campania. Sulla base degli accertamenti svolti, quindi, il giudice riteneva acquisiti gravi indizi di colpevolezza in ordine ai reati di falso e peculato a carico di LP DO e ND LU;
gli stessi, in ragione del ruolo ricoperto all'interno dell'ente pubblico, si rendevano responsabili, ognuno per la parte di propria competenza, di un iter amministrativo illegittimo all'esito del quale venivano emessi di pagamento in totale assenza dei relativi presupposti giustificanti la spesa a carico dell'ente pubblico. BA MA risultava essere il formale destinatario delle somme indebitamente erogate dall'ente pubblico che venivano consegnate a Di RL LU, presente sempre in banca all'atto della riscossione dei mandati di pagamento. Quest'ultimo risultava poi essere imprenditore accreditato presso la provincia e veniva individuato come colui che aveva ideato e reso possibili le condotte contestate, grazie alla collaborazione dei pubblici ufficiali e di BA MA. Veniva ancora accertato che i cassieri della Banca della Campania che si erano occupati della monetizzazione dei mandati di pagamento erano NO GE e BB MA.
Di tali complesse ed articolate risultanze investigative, peraltro dettagliatamente riportate nel provvedimento impugnato, non pare che i giudici del riesame abbiano tenuto adeguatamente conto nell'escludere la gravità indiziaria in ordine al reato di associazione a delinquere contestato al capo AF) della provvisoria imputazione agli indagati Di RL e LP. Deve, a questo riguardo, ribadirsi che, sulla base della costante giurisprudenza di questa Corte, il delitto di associazione a delinquere previsto dall'art. 416 cod. pen. si caratterizza per la presenza di tre elementi fondamentali: un vincolo associativo tendenzialmente permanente o comunque stabile e destinato a durare anche oltre la realizzazione dei singoli delitti programmati;
l'indeterminatezza del programma criminoso e l'esistenza di una struttura organizzativa, sia pure minima, ma idonea alla realizzazione degli obiettivi criminosi presi di mira (sez. 6 n. 11413 del 14/6/1995, Rv. 203642; sez. 1 n. 10107 del 14/7/1998, Rv. 211403). E con particolare riferimento al requisito della indeterminatezza del programma criminoso deve chiarirsi che detto elemento non viene meno per il solo fatto che il sodalizio sia finalizzato esclusivamente alla realizzazione di reati di un medesimo tipo o natura, in quanto esso attiene al numero, alle modalità, ai tempi, agli obiettivi dei delitti programmati e non certo alla loro qualificazione giuridica. In tal senso, rispetto all'articolata descrizione dei reati fine riportata nell'ordinanza genetica ed anche nel provvedimento impugnato, appare del tutto carente e contraddittoria la motivazione di quest'ultimo, laddove ravvisa l'assenza del requisito dell'indeterminatezza del programma criminoso per essere lo stesso finalizzato all'appropriazione di fondi pubblici facenti capo alla provincia di SArno. Viceversa proprio l'individuazione di un settore di attività verso il quale gli indagati rivolgono le loro attenzioni criminali per commettere, in quell'ambito delimitato, una serie indeterminata di delitti fine, nel caso di specie delitti contro la pubblica amministrazione e contro la fede pubblica, rappresenta un sintomo significativo idoneo a rivelare, in presenza degli altri elementi sopra indicati, l'esistenza di un sodalizio criminoso finalizzato appunto alla realizzazione di più delitti delle specie indicate. In tal senso, ritiene il Collegio, deve intendersi il requisito dell'indeterminatezza e ciò in forza della stessa disposizione incriminatrice che richiede soltanto la programmazione, da parte dell'organizzazione, di più delitti.
La motivazione del provvedimento impugnato si rivela ancora del tutto carente nella parte in cui esclude l'esistenza di una struttura organizzativa predisposta per l'esecuzione del programma di delinquenza. Deve, al riguardo, precisarsi che, sulla base della costante giurisprudenza di questa Corte, condivisa dal Collegio, ai fini della configurabilità di un'associazione a delinquere, il cui programma criminoso preveda un numero indeterminato di delitti contro la pubblica amministrazione, non si richiede l'apposita creazione di un'organizzazione, sia pure rudimentale, ma è sufficiente una struttura che può anche essere preesistente all'ideazione criminosa e già dedita a finalità lecita;
ne' è necessario che il vincolo associativo assuma carattere di stabilità, essendo sufficiente che esso non sia a priori circoscritto alla consumazione di uno o più reati predeterminati, ne' occorre il notevole protrarsi del rapporto nel tempo (sez. 5 n. 31149 del 5/5/2009, Rv. 244486; sez. 6 n. 9117 del 16/12/2011, Rv. 252387). Ed infine non si è tenuto conto dell'elemento sintomatico di altissima valenza indiziaria emergente dalla commissione di una serie indeterminata di reati fine, tutti analiticamente descritti nel provvedimento impugnato;
ciò in particolare alla luce dell'affermazione delle sezioni unite di questa Corte, in base alla quale, in tema di associazione a delinquere è consentito al giudice, pur nell'autonomia del reato mezzo rispetto ai reati fine, dedurre la prova dell'esistenza del sodalizio criminoso dalla commissione dei delitti rientranti nel programma comune e dalle loro modalità esecutive, posto che attraverso essi si manifesta in concreto l'operatività dell'associazione medesima (sez. U. n. 10 del 28/3/2001, Rv. 218376).
5.2. Con riferimento al secondo motivo di ricorso proposto dal P.M., deve rilevarsi che l'ordinanza impugnata si limita a dare atto che, sulla base della documentazione acquisita dalla Guardia di Finanza, la segnalazione antiriciclaggio risulta essere stata effettuata sia in relazione al mandato di pagamento n. 6940 del 4/6/2007 di cui al capo AE) dell'imputazione provvisoria contestato al BB, sia in relazione al mandato di pagamento n. 6914 del 4/6/2007 in relazione al capo AD) contestato al NO. Da tale constatazione scaturisce per il Tribunale, secondo un percorso argomentativo rimasto ignoto, la conclusione che, in relazione alla posizione di BB MA, deve essere esclusa la configurabilità del reato di riciclaggio di cui all'art. 648 bis cod. pen., dovendo il fatto essere qualificato come violazione del D.Lgs. 21 novembre 2007, n.231, art. 55 fattispecie incriminatrice che non consente l'applicazione di misure cautelari. Sul punto colgono nel segno le osservazioni del P.M. ricorrente laddove si evidenzia la totale assenza di motivazione in ordine alla ritenuta esclusione del reato di riciclaggio a carico del suddetto BB anche in considerazione della diversa conclusione alla quale è pervenuto il medesimo giudicante in ordine alla posizione del coindagato NO, al quale, dalle indagini effettuate, è risultata ascrivibile una condotta per lo più sovrapponibile a quella del BB. Ed inoltre nessun benché minimo accenno viene fatto alla circostanza emersa dalle indagini in base alla quale, attraverso condotte ascrivibili ai suddetti BB e NO, entrambi svolgenti le funzioni di cassiere della banca, veniva fatto figurare come soggetto ordinante le operazioni illecite, attraverso le quali venivano consumati i reati, non quello effettivo, ma la Provincia di SArno, con ciò rendendo inutili le segnalazioni antiriciclaggio effettuate automaticamente dal sistema. Occorreva, pertanto, chiarire se pure in presenza di tale circostanza investigativa emergente dagli atti, era ipotizzabile in relazione al reato contestato provvisoriamente al BB anche con riferimento alle richiamate operazioni quel quadro di gravità indiziaria, presupposto indispensabile per l'applicazione di qualsiasi misura cautelare. Sulla base di tali circostanze di fatto, emerse nelle indagini e non messe in dubbio nel provvedimento impugnato, appaiono decisamente contraddittorie le conclusioni alle quali è pervenuto il Tribunale del riesame di SArno nell'annullare l'ordinanza genetica con riferimento alla carenza dei gravi indizi di colpevolezza in ordine al reato di cui all'art. 648 bis cod. pen. così come allo stesso contestato al capo AE) della provvisoria imputazione.
5.3. L'ordinanza impugnata deve essere quindi annullata con rinvio al Tribunale di SArno, affinché vengano riesaminati, alla luce delle considerazioni sopra svolte, gli aspetti relativi alla gravità indiziaria in ordine al reato di associazione a delinquere a carico degli indagati Di RL e LP ed in ordine al reato di riciclaggio a carico dell'indagato BB MA.
6. Il ricorso proposto da Di RL LU risulta infondato e deve essere, pertanto, rigettato.
6.1. In particolare dalla lettura del primo motivo di ricorso emerge con tutta evidenza l'assoluta genericità ed aspecificità della doglianza che si limita a riferirsi all'omessa valutazione di elementi a carico ed a favore dell'indagato. Ed al riguardo questa Corte ha stabilito che "La mancanza nell'atto di impugnazione dei requisiti prescritti dall'art. 581 cod. proc. pen. - compreso quello della specificità dei motivi- rende l'atto medesimo inidoneo ad introdurre il nuovo grado di giudizio ed a produrre, quindi, quegli effetti cui si ricollega la possibilità di emettere una pronuncia diversa dalla dichiarazione di inammissibilità" (Sez. 1 n. 5044 del 22/4/1997, Pace, Rv. 207648).
4.2. Passando al secondo motivo proposto da Di RL LU, il provvedimento impugnato, anche attraverso un consentito rinvio all'ordinanza applicativa della misura, da atto, in maniera esaustiva, senza contraddizioni logiche, della sussistenza del requisito della gravità indiziaria in ordine ai reati ascritti al ricorrente, facendo espresso riferimento ai riscontri esterni emersi dalle indagini alle dichiarazioni dal BA ed alla conseguente valutazione di attendibilità intrinseca ed estrinseca. In tal senso il Tribunale, dopo avere riportato analiticamente tutto quanto emerso all'esito delle dichiarazioni auto ed etero accusatorie del BA, rende conto di come le stesse fossero fornite del riscontro esterno individualizzate in relazione alla posizione del Di RL;
si riscontrassero reciprocamente con le dichiarazioni rese da IC e SA, sia pure con specifico riferimento ai fatti di cui alla prima ordinanza cautelare menzionata nel provvedimento impugnato;
trovassero ancora riscontro negli accertamenti bancari effettuati dalla Guardia di Finanza in relazione all'accertato passaggio di denaro dal BA stesso al Di RL e nell'accertata presenza del Di RL presso gli istituti bancari nel momento in cui venivano incassati in contanti i mandati di pagamento di cui alla provvisoria imputazione, nonché infine nel contenuto di due intercettazioni telefoniche menzionate nel provvedimento impugnato. Quanto ora detto vale per ritenere manifestamente infondato anche il quarto motivo di ricorso che pure attiene, sotto l'aspetto del presunto vizio di motivazione, alla valutazione delle dichiarazioni del BA.
4.3. Quanto poi alla mancata trasmissione al Tribunale del riesame degli atti favorevoli all'indagato, di cui al terzo motivo di ricorso, il Tribunale chiarisce come, sulla base della costante giurisprudenza di questa Corte, gli atti che si assume non essere stati trasmessi al Tribunale del riesame non rientrano nella nozione di atti favorevoli, che, ai sensi dell'art. 292 c.p.p., comma 2 ter, devono essere necessariamente valutati dal giudice, a pena di nullità, all'atto dell'emissione di un'ordinanza applicativa di misure cautelari. In tale direzione si è affermato che nella nozione di "elementi a favore" che devono essere valutati dal giudice, a pena di nullità dell'ordinanza, rientrano soltanto elementi di natura oggettiva e concludente, rimanendo escluse le mere posizioni difensive negatorie, le semplici prospettazioni di tesi alternative e gli assunti chiaramente defatigatori, così come non vi rientrano le interpretazioni alternative degli elementi indiziari, che restano assorbite nel complessivo apprezzamento operato dal giudice della libertà (sez. 6 n. 12442 del 9/3/2011, Rv. 249641). Ed ancora deve considerarsi onere dell'indagato, che invochi la nullità dell'ordinanza custodiale, ai sensi dell'art. 293 c.p.p., comma 2 ter, in conseguenza della mancata trasmissione di un atto contente elementi favorevoli alla sua difesa, ma non risultanti dalla motivazione dell'ordinanza cautelare, fornire la prova storica, o anche soltanto logica, che l'atto contenesse effettivamente tali elementi (sez. 3 n. 8698 del 17/1/2008, Rv. 238995). Nel caso di specie non risulta che l'indagato, con la richiesta di riesame, abbia ottemperato a tale onere probatorio, evidenziano concretamente quali fossero gli elementi a lui favorevoli, intesi nel senso sopra precisato, emergenti dai verbali di perquisizione e sequestro negativi e dalla consulenza tecnica sui computer. Tutto ciò comporta l'infondatezza della doglianza proposta.
4.4. Venendo, infine all'ultimo motivo di ricorso attinente al giudizio di adeguatezza della misura cautelare applicata, il provvedimento impugnato contiene un'esaustiva valutazione dell'adeguatezza della misura degli arresti domiciliari applicata dal giudice per le indagini preliminari in luogo di quella della custodia in carcere, che era stata richiesta dal pubblico ministero;
in tale direzione i giudici del riesame, anche attraverso un consentito richiamo al provvedimento genetico, da leggersi congiuntamente all'ordinanza impugnata, danno atto che la misura degli arresti domiciliari risulta necessaria ed adeguata, al fine di isolare gli indagati dai rispettivi contesti di riferimento ed impedire loro di porre in essere ulteriori condotte delittuose. Ciò vale a rendere infondata anche quest'ultima doglianza.
5. Ai sensi dell'art. 616 cod. proc. pen., con il provvedimento che rigetta il ricorso, la parte privata che lo ha proposto deve essere condannata al pagamento delle spese del procedimento.
P.Q.M.
In accoglimento del ricorso del Pubblico Ministero annulla l'ordinanza impugnata con rinvio al Tribunale di SArno per nuovo esame. Rigetta il ricorso di Di RL LU che condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.
Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 19 dicembre 2012. Depositato in Cancelleria il 18 gennaio 2013