Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. LAMORGESE Antonio - Presidente -
Dott. DE RENZIS Alessandro - Consigliere -
Dott. BRONZINI Giuseppe - Consigliere -
Dott. BALESTRIERI Federico - rel. Consigliere -
Dott. MELIADÒ Giuseppe - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso 11600/2009 proposto da:
I.N.A.I.L. - ISTITUTO NAZIONALE PER L'ASSICURAZIONE

CONTRO

GLI INFORTUNI SUL LAVORO, in persona del legale rappresentante pro tempore elettivamente domiciliato in ROMA, VIA IV NOVEMBRE 144, presso lo studio dell'avvocato LA PECCERELLA Luigi e LUCIANA ROMEO, che lo rappresentano e difendono, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
TI DR, elettivamente domiciliato in ROMA, PIAZZA MARTIRI DI BELFIORE 2, presso lo studio dell'avvocato CONCETTI Domenico, che lo rappresenta e difende, giusta delega in atti;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 487/2008 della CORTE D'APPELLO di CAGLIARI, depositata il 02/02/2009 r. g. n. 272/07;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 08/06/2011 dal Consigliere Dott. FEDERICO BALESTRIERI;

udito l'Avvocato LUCIANA ROMEO;

udito l'Avvocato CONCETTI DOMENICO;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. SEPE Ennio Attilio, che ha concluso per il rigetto del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con ricorso al Tribunale di Cagliari Andrea ST, alunno dell'Istituto tecnico commerciale E. Fermi di Iglesias, esponeva che durante una competizione sportiva scolastica svoltasi a Nuoro il 27 aprile 2004 (finale regionale di atletica leggera), aveva subito un infortunio che gli aveva prodotto "postumi di lussazione traumatica della spalla sinistra con grave riduzione funzionale della stessa" quantificabile nella misura del 16% di inabilità lavorativa, oltre alla inabilità temporanea per cui aveva diritto alla indennità per il periodo di astensione dalla scuola;
che l'I.N.A.I.L., cui aveva richiesto le prestazioni assicurative del caso, gli aveva comunicato che non era residuato alcun postumo permanente, mentre nulla gli competeva per il periodo di astensione dalla scuola.
Il Tribunale respingeva la domanda. La Corte d'appello di Cagliari, con sentenza depositata il 2 febbraio 2009, disposta la rinnovazione della c.t.u., accoglieva parzialmente il gravame, dichiarando il diritto del ST all'indennità per sessanta giorni di astensione dall'attività scolastica, con gli interessi legali. Propone ricorso per Cassazione l'I.N.A.I.L., affidato ad unico motivo.
Resiste il ST con controricorso.
MOTIVI DELLA DECISIONE

1 - Con unico motivo l'I.N.A.I.L. denuncia violazione e falsa applicazione del D.P.R. n. 1124 del 1965, artt. 4 e 68, per avere la corte di merito riconosciuto al ST l'indennità per inabilità temporanea di cui non ricorrevano i presupposti stante la qualità di alunno rivestita dal richiedente.
Evidenziava l'Istituto che il menzionato art. 4, al n. 5, prevede specificamente che sono compresi nell'assicurazione "gli insegnanti e gli alunni delle scuole o istituti di istruzione di qualsiasi ordine e grado, anche privati, che attendano ad esperienze tecnico- scientifiche od esercitazioni pratiche, o che svolgono esercitazioni di lavoro".
Ne conseguiva che la tutela accordata agli alunni che attendano ad esperienze tecnico - scientifiche od esercitazioni pratiche, o che svolgono esercitazioni di lavoro, si pone quale eccezione rispetto alla regola generale per cui l'assicurazione obbligatoria spetta solo ai lavoratori dipendenti che svolgano attività manuale e retribuita (con lo scopo di ricomporre l'equilibrio economico infranto dall'infortunio), sicché se ne imponeva, una interpretazione restrittiva, dovendo comunque escludersi il diritto all'indennità giornaliera per inabilità temporanea.
Ad illustrazione del motivo formulava il prescritto quesito di diritto.
2. - Deve innanzitutto respingersi l'eccezione di inammissibilità del ricorso, sollevata dal ST, fondata sulla novità della questione sottoposta.
Deve infatti considerarsi che nel giudizio di legittimità una questione di diritto nuova, e pertanto inammissibile, si identifica solo in quella che presupponga o comunque richieda un nuovo accertamento o apprezzamento in fatto e non in quella che lascia immutati i termini fattuali della controversia così come accertati dal giudice di merito, Cass. 1 dicembre 2010 n. 24382; Cass. 18 aprile 2007 n. 9297. L'Istituto ricorrente, mentre ammette che sussistono, anche per gli studenti, i presupposti per l'erogazione delle prestazioni economiche da inabilità permanente, nei limiti di cui al citato art. 4 (essendo il relativo pregiudizio proiettato nel futuro, pag. 6 ricorso), nega i presupposti per l'erogazione dell'indennità per inabilità temporanea assoluta, dal momento che gli studenti non prestano attività lavorativa retribuita, lasciando immutati i fatti ed i termini della controversia.
Nel merito la Corte osserva dunque che nonostante l'espansione delle categorie, oggettive e soggettive, di tutela contro gli infortuni sul lavoro e le malattie professionali, anche in ordine agli insegnanti ed alunni delle scuole o istituti di istruzione, e relative attività (ex plurimis, Cass. 10 settembre 2009 n. 19495, Cass. 6 giugno 2007 n. 13278), non può in ogni caso ritenersi che siano oggetto di assicurazione anche gli infortuni occorsi agli alunni in occasione di eventi sportivi, non connessi all'attività istituzionalmente svolta dalla scuola, e tanto meno spettare ad essi l'indennità giornaliera per inabilità temporanea (richiesta peraltro in periodo di chiusura della scuola - da giugno a settembre 2004), non percependo gli alunni alcuna retribuzione, disponendo invece chiaramente il D.P.R. n. 1124 del 1965, art. 68, che tale indennità temporanea consiste in una misura percentuale della retribuzione giornaliera, essendo diretta ad assicurare al lavoratore i mezzi di sostentamento finché dura l'inabilità che impedisce totalmente e di fatto all'infortunato di rendere le sue prestazioni lavorative, Cass. 22 agosto 2002 n. 12402. Il ricorso deve pertanto accogliersi e, non essendo necessari ulteriori accertamenti di fatto, la causa viene decisa nel merito direttamente da questa Corte, col rigetto dell'originaria domanda. Le alterne vicende di causa consigliano la compensazione delle spese dei giudizi di merito. Le spese del presente giudizio di legittimità seguono la soccombenza, essendo stato il giudizio instaurato dopo l'entrata in vigore del D.L. 30 settembre 2003, n. 269, e non risultando alcuna dichiarazione di responsabilità reddituale del ST, ai sensi del novellato art. 152 disp. att. c.p.c..

P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso, e, decidendo nel merito, respinge l'originaria domanda. Compensa le spese dei giudizi di merito. Condanna il ST al pagamento delle spese del presente giudizio di legittimità, che liquida in Euro 15,00 per spese, oltre Euro 2.000,00 per onorari.
Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 8 giugno 2011. Depositato in Cancelleria il 20 luglio 2011