Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. LICARI Carlo - Presidente - del 15/01/2009
Dott. ROMIS Vincenzo - Consigliere - SENTENZA
Dott. D'ISA Claudio - Consigliere - N. 79
Dott. MAISANO Giulio - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. IZZO Fausto - Consigliere - N. 012292/2006
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
UB RI BE AL, N. IL 07/02/1970;
UX JU LE, N. IL 07/03/1971;
avverso SENTENZA del 07/12/2005 CORTE APPELLO di BOLOGNA;

visti gli atti, la sentenza ed il ricorso;

udita in PUBBLICA UDIENZA la relazione fatta dal Consigliere Dr. D'ISA CLAUDIO;

Udito il Procuratore Generale in persona del Dr. Fraticelli Mario, che ha concluso per il rigetto dei ricorsi;

Udito il difensore Avv. Voena Giovanni Paolo per JE che chiede accoglimento del ricorso.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
In data 7.12.2005 la Corte d'Appello di Bologna ha confermato la sentenza di condanna del Tribunale dello stesso capoluogo del 7.07.2000 nei confronti di UX JU LE e UBRI BE AL in ordine a delitti di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art.73 ad essi rispettivamente ascritti.
Ricorrono per cassazione gli imputati.
Il primo denuncia:
a) vizio motivazionale. Premesso che i reati contestati traggono origine da un'operazione di carabinieri sotto copertura che ricevevano dal ricorrente l'offerta in vendita di Kg. 3,5 di cocaina, si censura la motivazione della sentenza impugnata in quanto non è stata raggiunta la prova che lo stupefacente offerto al carabiniere sotto copertura effettivamente fosse nella disponibilità dell'imputato. Alcunché si dice in motivazione circa la serietà dell'offerta, ne' che la stessa sia riscontrabile. Inoltre sono inutilizzabili le dichiarazioni del m.llo Di AR vertente sulla sua attività di sotto copertura, in quanto realizzata al di fuori dei presupposti di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 97. L'affermazione di responsabilità del ricorrente è derivata da una prova illegittima, proceduralmente nulla, quale testimonianza non consentita di un ufficiale di P.G. operante sotto copertura al di fuori dei limiti normativamente previsti.
b) illogicità della motivazione in ordine alla denegata concessione dell'attenuante di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, comma 5 e delle attenuanti generiche.
Il secondo denuncia:
a) Nullità dell'ordinanza dibattimentale con cui il Tribunale aveva disposta la riunione, nell'attuale processo, della posizione processuale di ricorrente che in un primo momento era stata stralciata. Si denuncia carenza di motivazione della predetta ordinanza, e sul punto, oggetto di specifico motivo di appello, la Corte ha affermato che l'ordinanza è legittima non avendo nulla opposto il difensore allorché fu disposta la riunione dei due procedimenti. Si verte, per il ricorrente, in un'ipotesi di carenza totale di motivazione. Una adeguata motivazione si imponeva atteso che i due processi si trovavano in un contesto procedimentale nettamente diverso. La circostanza che il difensore nulla oppose non vale minimamente ad escludere che la relativa ordinanza dovesse essere motivata. Analogamente non condivisibile appare la valutazione secondo la quale l'ordinanza di riunione non necessitava di alcuna motivazione in quanto sussistevano ragioni di connessione oggettiva e probatoria evidenti;

b) inutilizzabilità delle dichiarazioni rese dal teste Di AR con riferimento all'art. 238 c.p.p., comma 2 bis. Si rileva che già con i motivi di appello si era eccepito che la dichiarazione di colpevolezza dell'imputato si basa esclusivamente sulle dichiarazioni rese dal carabiniere infiltrato m.llo Di AR, ma tali dichiarazioni sono state rilasciate dal teste prima che avvenisse la riunione dei procedimenti, esse, quindi, sono state utilizzate a carico dell'imputato in divieto di quanto previsto dall'art. 238 c.p.p., comma 2 bis secondo cui, qualora siano acquisiti verbali di prove di altro procedimento penale (del citato art. 238 c.p.p., comma 1), i verbali di dichiarazioni possono essere utilizzati contro l'imputato soltanto se il suo difensore ha partecipato all'assunzione della prova.
c) Violazione art. 606 c.p.p., lett. e) in relazione all'art. 195 c.p.p.. Il Di AR aveva riferito per la quasi totalità notizie apprese direttamente dall'odierno imputato nel corso dei vari incontri avvenuti tra i due. Si è dato quindi ingresso nel processo di dichiarazioni autoaccusatorie, inutilizzabili in quanto acquisite da un ufficiale di P.G. operante come infiltrato (c'è motivazione sul punto della C.A.);
d) illogicità della motivazione in ordine alla denegata concessione dell'attenuante di cui al comma 5 e delle attenuanti generiche. MOTIVI DELLA DECISIONE
Entrambi i ricorsi vanno accolti, sia pure nei limiti che si preciseranno. In ordine al ricorso presentato dal UX JU LE relativamente al motivo sotto la lett. a), ricorda preliminarmente il collegio, in punto di connotati dei vizi di motivazione deducibili in sede di legittimità ex art. 606 c.p.p., comma 1, lett. e, che è inammissibile il motivo di ricorso che si risolva nella prospettazione di una diversa lettura del contesto probatorio, in quanto la Cassazione non è giudice delle prove, non deve sovrapporre la propria valutazione a quella che delle stesse hanno fatto i giudici di merito, ma deve stabilire - nell'ambito di un controllo da condurre direttamente sul testo del provvedimento impugnato - se questi ultimi abbiano esaminato tutti gli elementi a loro disposizione, se abbiano dato esaustiva e convincente risposta alle deduzioni delle parti, se nell'interpretazione del materiale istruttorio abbiano esattamente applicato le regole della logica, le massime di comune esperienza e i criteri legali dettati in tema di valutazione delle prove;
in modo da fornire la giustificazione razionale della scelta di determinate conclusioni a preferenza di altre (confr. Cass. Sez. Un. 29 gennaio 1996, n. 930; Cass. Sez. 1, 4 novembre 1999, n. 12496): il vizio di motivazione denunciabile ex art. 606 c.p.p., comma 1, lett. e) non può cioè consistere nella mera deduzione di una valutazione del contesto probatorio ritenuta dal ricorrente più adeguata (Cass. pen., sez. 5, 4 ottobre 2004, n. 45420),' ma deve essere volto a censurare l'inesistenza di un plausibile e coerente apparato argomentativo a sostegno della scelta operata in dispositivo dal giudicante.
I giudici di merito hanno indicato con puntualità, chiarezza e completezza tutti gli elementi di fatto e di diritto posti a fondamento della decisione adottata, confutando, in maniera analitica, astrattamente persuasiva e scevra da vizi logici, la diversa valutazione delle risultanze istruttorie esposta con i motivi di appello.
In particolare, la Corte ha evidenziato, sulla base delle dichiarazioni rese dal teste Di AR, come fosse stato raggiunto l'accordo con il ricorrente circa l'acquisto da parte del teste di un quantitativo di cocaina pari a Kg. 3,5 offerto dal secondo, e tanto basta per la configurazione del delitto de quo. Come ha pressoché costantemente ritenuto questa Corte, "ai fini della consumazione del delitto di acquisto e di cessione di sostanza stupefacente, non occorre che la droga sia materialmente consegnata all'acquirente, ma è sufficiente che si sia formato il consenso delle "parti" sulla quantità e qualità della sostanza e sul prezzo della stessa (Cass.

9.12.2003 n. 18368; conformi Cass. N. 5954 del 1998; n. 7945 del
1995; n. 9388 del 1994)." L'unico precedente difforme massimato (Cass.

1.06.1998 n. 10460) contrasta con i principi generali in tema di formazione di volontà da applicarsi anche ai negozi illeciti, e, nella specie, va peraltro rilevato che la mancata consegna all'acquirente, agente sotto copertura, non si è verificata per circostanze del tutto contingenti (avvistamento da parte dell'imputato di auto di servizio dei carabinieri). In definitiva il motivo di ricorso in questione appare incentrato sulla contestazione dell'apprezzamento delle risultanze processuali compiuta dalla Corte Territoriale: esso, risolvendosi in censure in fatto della sentenza impugnata, è precluso in questa sede di legittimità (art. 606 c.p.p., comma 3). Quanto, poi, alla denunciata inutilizzabilità delle dichiarazioni del Di AR, contenuta nello stesso motivo, per avere il teste, quale agente sotto copertura, travalicato i limiti posti dal D.P.R. n. 309 del 1990, art. 97 essendosi comportato come agente provocatore e non come effettivo acquirente di droga in considerazione della mancata prova della disponibilità della droga da parte del DU, non si comprende la portata difensiva della censura. Invero, la richiamata norma non pone limiti circa l'attività di indagine posta in essere dall'agente sotto copertura, salvo poi rimettere alla valutazione del giudice la valenza accusatoria delle sue dichiarazioni. Se per altro verso la censura vuole evidenziare che nel caso concreto il reato non poteva essere consumato per la mancanza della sostanza stupefacente, va osservato che, se da un lato non si versa affatto in ipotesi di reato erroneamente supposto, d'altro canto, l'attività dell'agente provocatore è fattore estrinseco alla condotta del reo, che non incide su questa come volta a raggiungere il risultato che era nei suoi intendimenti, conservando gli atti da lui posti in essere piena efficienza causale;
laddove, invece, il reato impossibile postula la inidoneità assoluta degli atti in riferimento all'evento voluto, con valutazione astratta (ed ex ante) della inefficienza causale e strutturale del mezzo (cfr., ex plurimis, Cass., Sez. 6, n. 8267/1993). Si appalesa, inoltre, incensurabile l'assunto espresso dai giudici del merito in ordine alla consumazione del reato, che, cioè, il "relativo accordo tra le parti" già realizza la compravendita illecita della sostanza stupefacente (cfr. Cass., Sez. 4., n. 3162/1999, non massimata;
id. Sez. 6, n. 7949/1995; id., Sez. 6, n. 9388/1994; id., Sez. 6,n. 2686/1993). Altresì sono inaccoglibili i motivi relativi al mancato riconoscimento dell'attenuante di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art.73, comma 5 e alla denegata concessione delle attenuanti generiche.
La motivazione sul punto della sentenza impugnata, nel confermare le valutazione del giudice di primo grado, ha ampiamente dato contezza delle ragioni che hanno indotto la Corte alla sua determinazione. Trattandosi di motivi infondati, ma non palesemente infondati (almeno non tutti i motivi di gravame), la sentenza impugnata va annullata con riferimento alla posizione processuale del DU limitatamente al trattamento sanzionatorio, e gli atti rimessi ad altra sezione della Corte d'Appello di Bologna, a norma dell'art. 623 c.p.p., lett. c), perché valuti se lasciare invariata la pena inflitta al ricorrente ovvero ridurla, tenuto conto che la L. n. 49 del 2006, art. 4 bis, comma 1, lett. b) ha ridotto i minimi edittali per il reato di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, comma 1, limitatamente alle cc.dd. "droghe pesanti", tra le quali rientra senz'altro la cocaina e tenuto conto del fatto che la pena base per il caso di specie è stata fissata nel minimo edittale previgente. Quanto al ricorso presentato da UB RI BE AL, va premesso, in ordine al primo motivo (lett. a), che l'ordinanza in data 23 febbraio 2000, con cui il Tribunale dispose la riunione della posizione processuale del ricorrente al procedimento principale, dal quale era stata stralciata in data 21 aprile 1998, è pienamente legittima, come già evidenziato dalla Corte d'Appello, emergendo dal contesto processuale in cui essa fu emanata la motivazione implicita di procedere alla riunione per chiari motivi di economia processuale e di connessione probatoria.
Appare, invece, fondata la censura di inutilizzabilità delle dichiarazioni del teste Di AR (motivo b).
Dopo lo stralcio della posizione processuale del ricorrente, nel corso del procedimento principale venne escusso il teste di cui trattasi (all'udienza del 24.04.1998) successivamente, riunito in data 23.02.2000 nuovamente il procedimento stralciato, effettivamente il Tribunale ha utilizzato per il convincimento di colpevolezza del ricorrente le su richiamate dichiarazioni testimoniali, sul presupposto che, non avendo il difensore dell'imputato nulla obiettato in merito alla riunione, avrebbe implicitamente prestato il consenso anche alla acquisizione dei verbali delle dette dichiarazioni. La regola generale sull'utilizzabilità delle prove è espressa negli artt. 191 e 526.1 c.p.p.. Quest'ultima norma, là dove inibisce al giudice di "utilizzare ai fini della deliberazione prove diverse da quelle legittimamente acquisite nel dibattimento" - ribadendo e rafforzando quanto già previsto quanto dall'art. 191 c.p.p. - pone la regola secondo cui il giudice può utilizzare ai fini della deliberazione le prove legittimamente acquisite nel dibattimento. Tale regola ovviamente può essere derogata da differenti previsioni legislative, le quali possono prevedere che gli atti, pur legittimamente acquisiti siano inutilizzabili o solo parzialmente utilizzabili.
La più importante di queste limitazioni è contenuta nello stesso art. 526 c.p.p., comma 1 bis (introdotto dalla L. n. 63 del 2001, in attuazione dell'art. 111 Cost.), che inibisce che la colpevolezza dell'imputato possa essere provata sulla base di dichiarazioni rese da chi, per libera scelta, si è sempre volontariamente sottratto all'esame da parte dell'imputato o del suo difensore. Limitando l'analisi alle questioni sollevate dal ricorrente, si osserva che una disciplina di utilizzazione differenziata delle prove, legittimamente acquisite al dibattimento, è prevista pure dall'art. 238 c.p.p.. In proposito, si osserva che l'art. 238 c.p.p. distingue nettamente tra acquisizione (comma 1) e utilizzazione, prevedendo regimi differenziati: utilizzazione contro l'imputato in limiti rigorosi (comma 2 bis) e, a contrario, utilizzazione ampia a favore dell'imputato; utilizzazione con il consenso dell'imputato, utilizzazione limitata alle contestazioni (comma 4). Per valutare la legittimità delle acquisizioni, occorre fare riferimento alla legge vigente al tempo di acquisizione, in applicazione del principio generale tempus regit actum (art. 11 preleggi, comma 1), che opera, nei processi pendenti e in presenza di jus superveniens di natura processuale (V. S.U. 25.02.29 98 n. 4265, Rv. 210199), tutte le volte in cui non siano state dettate specifiche diverse disposizioni legislative, ossia norme transitorie, che possono prevedere ultrattività della precedenti disposizioni o la retroattività delle nuove disposizioni. La L. n. 63 del 2001, che ha introdotto rilevanti modificazioni al codice di procedura penale ed è entrata in vigore in periodo successivo alla pronuncia della sentenza di primo grado (7 luglio 2000), si applica nel presente procedimento, proprio in virtù del principio tempus regit actum, riprodotto espressamente nell'art. 26, comma 1, L. cit. ("nei procedimenti penali in corso alla data di entrata in vigore della presente legge si applicano le disposizioni degli articoli precedenti"), il quale prevede tuttavia talune espresse deroghe ("salvo quanto stabiliti nei commi da 2 a 5"). Invocando tali disposizioni, il ricorrente deduce violazione degli artt. 238 bis e 526 c.p.p.. Il motivo è fondato. Contrariamente a quanto non valutato dalla Corte Bolognese, era applicabile già nel grado d'appello, la modifica introdotta dalla L. n. 63 del 2001, art. 9 all'art. 238 c.p.p., comma 2 bis. Come si è
innanzi rilevato, il principio generale del tempus regit actum è stato infatti espressamente derogato dall'art. 26, comma 1 della predetta Legge, con riferimento a "quanto stabilito nei commi da 2 a 5".
Orbene, mentre per i verbali di prove di altro procedimento, che siano stati acquisiti dal P.M. in fase di indagini preliminari ed entrati poi nel fascicolo per il dibattimento (e, perciò, tempestivamente conosciuti dalle parti, con conseguente possibilità di predisporre eventuali rimedi difensivi) può valere la specifica previsione dell'art. 26 c.p.p., comma 3 non essendoci ragione per distinguere gli atti direttamente assunti dal P.M. da quelli acquisiti da altri procedimenti, nulla è previsto nei commi da 2 a 5 in materia d'utilizzazione di verbali di prove di altro procedimento, acquisite dal giudice ex art. 238 c.p.p.. Ne consegue che risulta applicabile il citato art. 9, che ha nuovamente modificato l'art. 238 c.p.p., comma 2 bis, il quale, nell'attuale testo (contenente una previsione più ampia del precedente, introdotto dalla L. n. 267 del 1997, art. 3 che faceva riferimento alle "dichiarazioni delle persone indicate nell'art. 210"), prevede che i verbali di (tutte le) dichiarazioni di altro procedimento, assunte nell'incidente probatorio o nel dibattimento "possono essere utilizzati contro l'imputato soltanto se il suo difensore ha partecipato all'assunzione della prova". Il legislatore dunque ha introdotto una più ampia previsione di inutilizzabilità, applicabile ai procedimenti pendenti al momento di entrata in vigore della L. n. 63 del 2001. La sentenza va pertanto annullata con rinvio alla stessa sezione della Corte d'Appello di Bologna che, facendo uso dei poteri riconosciuti dall'art. 603 c.p.p., procederà ad un nuovo esame all'esito della escussione del teste Di AR.
Il motivo di cui alla lett. d) per ovvie ragioni resta assorbito, mentre quello relativo alla pena non può essere in questa sede valutato se prima non si pronunci il giudice di merito in ordine alla colpevolezza dell'imputato.

P.Q.M.

Annulla la sentenza impugnata nei confronti di DU JU limitatamente all'entità della pena e rinvia sul punto alla Corte d'Appello di Bologna, altra sezione. Annulla la medesima sentenza nei confronti di JE NO BE AL con rinvio per nuovo esame alla medesima sezione di Corte d'Appello.
Così deciso in Roma, nella pubblica udienza, il 15 gennaio 2009. Depositato in Cancelleria il 17 febbraio 2009