CASS
Sentenza 11 maggio 2023
Sentenza 11 maggio 2023
Massime • 2
In tema di distanze, per effetto della modifica dell'art. 3, comma 1, lett. d), d.P.R. n. 380 del 2001, intervenuta con l'art. 10 d.l. n. 76 del 2020, conv., con modif., dalla l. n. 120 del 2020, rientrano nella nozione di "ristrutturazione edilizia" anche gli interventi di demolizione di edifici esistenti e loro ricostruzione con diversa sagoma, prospetti, sedime e caratteristiche plano-volumetriche e tipologiche, purché sia mantenuto il volume preesistente, salvo che la legislazione vigente o gli strumenti comunali consentano incrementi di volume anche per interventi di rigenerazione urbana, con il limite del fedele ripristino del preesistente posto per gli edifici tutelati e per le zone A. In tutti i casi, l'intervento di demolizione-ricostruzione, indipendentemente dalla qualificazione come ristrutturazione o nuova costruzione, deve essere realizzato, ai fini delle distanze, sulla linea di confine del fabbricato demolito, anche quando questo sia legittimamente posto a una distanza da fabbricati e da confini inferiore da quelle attualmente previste.
Il giudice ordinario può disapplicare la concessione edilizia ritenuta illegittima, senza incorrere nella violazione del giudicato, quando il giudizio amministrativo relativo ad essa si sia concluso con sentenza di inammissibilità in rito, essendogli l'esercizio di tale potere precluso solo quando il giudice amministrativo abbia accertato la legittimità dell'atto con sentenza passata in giudicato, resa nel contraddittorio delle parti.
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Sul provvedimento
| Citazione : | Cass. civ., sez. II, sentenza 11/05/2023, n. 12751 |
|---|---|
| Giurisdizione : | Corte di Cassazione |
| Numero : | 12751 |
| Data del deposito : | 11 maggio 2023 |
Testo completo
SENTENZA sul ricorso iscritto al n. 17043/2018 R.G. proposto da: HI IA, TI NA, rappresentati e difesi dagli avvocati CALEGARI ALESSANDRA ([...]) ed OR CI -ricorrenti- contro GO MI DI RI AN & C SNC, RI UN, RI RI, rappresentati e difesi dall’avvocato CANU MASSIMO - controricorrenti e ricorrenti in via incidentale- avverso la sentenza della Corte d’appello di Brescia n. 196/2018 depositata il 05/03/2018. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 20/12/2022 dal Consigliere ROSSANA GIANNACCARI. Civile Sent. Sez. 2 Num. 12751 Anno 2023 Presidente: GIUSTI ALBERTO Relatore: GIANNACCARI ROSSANA Data pubblicazione: 11/05/2023 2 di 26 FATTI DI CAUSA 1.L’GO GO di AR GE & C. s.n.c., AR UN ed AR IC, in qualità di legali rappresentanti della società, citarono in giudizio innanzi al Tribunale di Bergamo IA IU ed ES TI per sentirli condannare all’arretramento del fabbricato, dell’autorimessa e del terrapieno realizzati in posizione antistante alla struttura alberghiera in violazione delle distanze previste dall’art.9 del d.M 1444/68. La costruzione consisteva nella sopraelevazione di un vecchio manufatto adibito a laboratorio- magazzino, realizzato alla distanza di 1,5 metri dal confine ed a 6 metri dalla frontistante parete del fabbricato “GO GO”, nonché nell’ampliamento dell’edificio preesistente, posto alla distanza di dieci metri dal predetto albergo. 1.1.Il Tribunale di Bergamo accolse per quanto di ragione la domanda e condannò i convenuti ad arretrare la porzione di edificio costruita in sopraelevazione;
rigettò, invece la domanda in relazione all’autorimessa ed al terrapieno. 1.2.Proposero appello IA IU ed ES TI;
si costituirono per resistere al gravame e spiegarono appello incidentale la società GO GO di AR GE & C. s.n.c., AR UN ed AR IC. 1.3.Nel corso del giudizio d’appello, venne prodotta la sentenza del Consiglio di Stato N. 2782/2013, che aveva dichiarato inammissibile per tardività l’impugnazione proposta dalla società GO GO avente ad oggetto la legittimità della concessione edilizia. 1.4.La Corte d’Appello di Brescia, con sentenza del 22.11.2017, rigettò l’appello principale ed accolse l’appello incidentale. 1.5.La corte distrettuale non ritenne rilevante il giudicato amministrativo in quanto la sentenza del Consiglio di Stato si era 3 di 26 limitata a dichiarare inammissibile l’impugnazione proposta dalla società per tardività, senza pronunciarsi nel merito della legittimità dell’intervento edilizio. In ogni caso, poiché la domanda di annullamento della concessione edilizia aveva ad oggetto il controllo di legittimità dell’esercizio del potere da parte della PA, era esclusa l’efficacia del giudicato amministrativo nelle controversie fra privati aventi ad oggetto la lesione del diritto di proprietà derivante dalla violazione delle distanze legali. 1.6.La Corte d’appello accertò che l’opera realizzata era differente dal precedente manufatto per forma altezza e volume, costituiva una nuova costruzione e violava le distanze;
escluse che l’intervento edilizio avesse natura di “sopralzo”, in relazione al quale era legittima la distanza preesistente prevista dall’art.5 delle NTA del Comune di Bossico. In ogni caso, la inderogabilità della normativa sui distacchi tra fabbricati prevista dall’art. 9 del D.M. 1444/1968, avente rango primario, determinava l’illegittimità di ogni previsione regolamentare in contrasto con il limite minimo di distanza. 1.7.La Corte distrettuale accolse l’appello incidentale proposto dalla società con riferimento alla violazione delle distanze dell’autorimessa, che considerò parte integrante del fabbricato, in quanto l’altezza dell’autorimessa sporgeva di cm86 e, quindi di oltre 16 centimetri rispetto alle previsioni dell’art.7 delle NTA del Comune di Bossico. La Corte distrettuale rigettò, invece, l’appello incidentale, non ravvisando la violazione delle distanze rispetto al terrapieno, attese le sue modeste dimensioni e la funzione sostanzialmente ornamentale. 2.Avverso la sentenza della Corte d’appello hanno proposto ricorso per cassazione IA IU ed ES TI sulla base di cinque motivi. 4 di 26 2.1. L’GO GO di AR GE & C. s.n.c., AR UN ed AR IC hanno resistito con controricorso ed hanno proposto ricorso incidentale sulla base di due motivi. 2.2.I ricorrenti hanno depositato controricorso per resistere al ricorso incidentale. 2.3.In prossimità dell’udienza, le parti hanno depositato memorie illustrative. 2.4.Il Sostituto Procuratore Generale in persona del dott. Alessandro Pepe ha chiesto il rigetto del ricorso principale e l’accoglimento del secondo motivo del ricorso incidentale. RAGIONI DELLA DECISIONE 1.Con il primo motivo di ricorso si deduce, ai sensi dell’360, comma 1, n. 5 c.p.c., l’omesso esame di un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione tra le parti, costituito dalla sentenza del Consiglio di Stato N.2782/2013, oltre alla violazione del giudicato amministrativo, ai sensi dell’art. 2909 c.c., relativamente al potere di disapplicazione dell’atto amministrativo illegittimo, previsto dall’art.5 della Legge n. 2248/1865, All. E. I ricorrenti denunciano l’erroneità della statuizione della Corte d’Appello di Brescia nella parte in cui ha affermato che il giudicato amministrativo ha avuto ad oggetto la legittimità della concessione edilizia mentre, invece, il Consiglio di Stato avrebbe accertato, con autorità di giudicato, che l’intervento edilizio doveva essere qualificato come “sopralzo” e non come nuova costruzione. Tale statuizione sarebbe vincolante nel giudizio avente ad oggetto la violazione delle distanze, al fine di evitare un contrasto di giudicati mentre, invece, la Corte d’appello avrebbe erroneamente disapplicato l’art.8 delle NTA, che esclude l’applicabilità delle norme sulle distanze per i “sopralzi”, con evidente violazione del ne bis in idem . Affermano i ricorrenti che il giudizio civile ed amministrativo 5 di 26 sono caratterizzati da identità soggettiva, petitum e causa petendi, perché aventi ad oggetto l’accertamento delle distanze minime legali fra fabbricati frontistanti. 1.Il motivo è infondato. 1.1.Non merita accoglimento la censura relativa al vizio motivazionale in quanto la Corte d’appello non ha omesso l’esame della sentenza del Consiglio di Stato ma, esaminandola, ha ritenuto irrilevante il giudicato amministrativo nel presente giudizio per ragioni che questo collegio condivide. 1.2.Come correttamente affermato dalla Corte di merito, il Consiglio di Stato non ha valutato la legittimità delle norme urbanistiche del Comune di Bossico ma ha pronunciato in rito, dichiarando l’inammissibilità dei ricorsi. Infatti, come risulta dalla motivazione della sentenza del Consiglio di Stato, per due dei tre ricorsi era stata omessa la notifica alla Regione Lombardia mentre il terzo ricorso, nella parte in cui aveva impugnato le NTA, era stato dichiarato inammissibile per tardività, considerando che il dies a quo decorreva dal momento in cui gli atti avevano manifestato la concreta attitudine lesiva, coincidente con la conoscenza della concessione edilizia (pag. 4 della sentenza del Consiglio di Stato del 16.4.2013). In tali ipotesi, non può dirsi formato il giudicato amministrativo, non contenendo detta decisione nessun accertamento sul merito del ricorso, con la conseguenza che all'adito giudice ordinario non è precluso l'esame di quelle delibere nonché di disapplicarle, in caso di riconosciuta illegittimità, limitatamente al caso sottoposto al suo esame ( Cass. Civ., Sez. II, sentenza n. 5982 del 09/07/1987). L'esercizio da parte del giudice ordinario del potere di disapplicare un atto della p.a. è precluso solo quando la legittimità dell'atto sia stata accertata dal giudice amministrativo con sentenza passata in giudicato, resa nel 6 di 26 contraddittorio delle parti (Cassazione civile sez. II, 04/02/2005, n.2213). 1.3. La Corte di merito ha anche ribadito il consolidato il principio di questa Corte, secondo cui la pronuncia del giudice amministrativo, investito della domanda di annullamento della licenza, concessione o permesso di costruire ha ad oggetto il controllo di legittimità dell'esercizio del potere da parte della Pubblica Amministrazione ovvero concerne esclusivamente il profilo pubblicistico relativo al rapporto fra il privato e la P.A., sicché non ha efficacia di giudicato nelle controversie tra privati, proprietari di fabbricati vicini, aventi ad oggetto la violazione della normativa in tema di distanze legali, che è posta a tutela non solo di interessi generali ma anche della posizione soggettiva del privato (Cassazione civile sez. II, 14/05/2015, n.9869). 2.Con il secondo motivo di ricorso, si deduce la violazione e/o falsa applicazione dell’art.5 della Legge n. 2248 del 1865 All. E, in relazione al contenuto delle NTA del PRG di Bossico;
la Corte d’appello, nell’affermare che gli strumenti urbanistici comunali non possono derogare al DM 1444/68, non avrebbe indicato nessuna delle norme tecniche del Comune di Bossico (NTA) contrastanti con la disciplina statale in tema di distanze fra fabbricati. Ne conseguirebbe l’inapplicabilità dell’istituto della disapplicazione previsto dell’art. 5 della Legge n. 2248/1865, allegato E. in relazione all’art.5 delle NTA, che prevedono una nozione di “sopralzo” diversa da quella di “nuova costruzione”, ai fini del calcolo delle distanze. L’art 5 delle NTA prevede, infatti, che “in caso di sopralzo la verifica delle si distanze si intende soddisfatta ove siano mantenuti i rapporti e le distanze esistenti” e tale norma, siccome non tempestivamente impugnata dalla parte interessata non potrebbe essere disapplicata. 7 di 26 2.1.Con la memoria ex art.378 c.p.c., i ricorrenti hanno posto la questione dell’applicabilità della normativa sopravvenuta, con particolare riferimento alle modifiche previste dall’art.19, comma 1, lett.a) e b) della L.120/2020, ritenendo che sopraelevazione fosse legittima anche per effetto dello ius superveniens. 2.2.Nell’incipit della memoria illustrativa, i ricorrenti hanno evidenziato come il fulcro del presente giudizio sia costituito dalla disapplicazione dell’art.8 delle NTA del Comune di Bossico per contrasto con l’art.9 del D.M. 1444/1968. Pur prendendo atto dell’orientamento giurisprudenziale che assimila la sopraelevazione ad una nuova costruzione, rilevano come l’art.2 bis, comma 1 ter del Testo Unico dell’Edilizia, nella formulazione adottata dalla L. 120/2020, consenta l’aumento volumetrico dei fabbricati esistenti anche con ampliamenti fuori sagoma e con il superamento dell’altezza massima dell’edificio demolito, sempre nei limiti delle distanze legittimamente preesistenti. Inoltre, la normativa sopravvenuta avrebbe ampliato il concetto di intervento di “ristrutturazione edilizia”, come previsto dall’art.3, lettera d del citato TUE, comprendendo anche gli interventi di demolizione e ricostruzione degli edifici esistenti con diversi sagoma, prospetti, sedime e caratteristiche planivolumetriche e tipologiche, specificando che l’intervento possa prevedere “incrementi di volumetria anche per promuovere interventi di rigenerazione urbana”. Nel caso di specie, quindi, per effetto della normativa sopravvenuta la sopraelevazione rientrerebbe nell’ambito della ristrutturazione. 2.3.Il motivo è infondato. 2.4.La vicenda processuale va certamente esaminata alla luce dello ius superveniens, trattandosi di normativa posteriore alla proposizione del ricorso per cassazione e pertinente rispetto alle 8 di 26 questioni in esso prospettate ( Cass. 19617/2018; Cass. 10547/206). 2.5.Secondo la costante interpretazione giurisprudenziale in materia di distanze nelle costruzioni, infatti, qualora subentri una disposizione derogatoria favorevole al costruttore, si consolida - salvi gli effetti di un eventuale giudicato sull'illegittimità della costruzione - il diritto di quest'ultimo a mantenere l'opera alla distanza inferiore, se, a quel tempo, la stessa sia già ultimata, restando irrilevanti le vicende normative successive (tra le tante Cass. Civ., Sez. II, 4.2.2021, n. 2640; Cass. Civ., Sez. II, 26.7.2013, m.18119). Il sopravvenire della disciplina normativa meno restrittiva comporta, invero, che l'edificio in contrasto con la regolamentazione in vigore al momento della sua ultimazione, ma conforme alla nuova, non possa più essere ritenuto illegittimo, cosicché il confinante non può pretendere l'abbattimento o, comunque, la riduzione alle dimensioni previste dalle norme vigenti al momento della sua costruzione. 2.6. Ai fini della decisione della controversia, è opportuno esaminare sommariamente lo stato della normativa e della giurisprudenza in materia. 2.7.Innanzitutto, la nozione di ricostruzione di un edificio, in passato, era individuata in un intervento che fosse contenuto nei limiti preesistenti di altezza, volumetria, sagoma e area di sedime dell'edificio. Le eventuali eccedenze invece andavano considerate come nuova costruzione. Da ciò discendeva, in tema di distanze, che le nuove costruzioni dovevano essere soggette alle distanze legali, mentre per le ricostruzioni le distanze erano quelle previste per l'edificio originario (in tal senso Cass. Civ., Sez. II n.473/2019). 2.8. Tale distinzione si basava su una serie di disposizioni, a partire dall'art. 31, comma 1, lett. d), della legge n. 457/1987, per passare 9 di 26 poi all'art. 3, comma 1, lett. d), del Testo Unico dell’Edilizia (d.P.R. 6 giugno 2001 n. 380), il quale, nella sua formulazione originaria, prevedeva che "nell'ambito degli interventi di ristrutturazione edilizia sono ricompresi anche quelli consistenti nella demolizione e successiva fedele ricostruzione di un fabbricato identico, quanto a sagoma, volumi, area di sedime e caratteristiche dei materiali, a quello preesistente, fatte salve le sole innovazioni necessarie per l'adeguamento alla normativa antisismica". Basandosi su tale norma, la giurisprudenza ha quindi ripetutamente ribadito che si ha ricostruzione, che segue le sorti dell'edificio preesistente, quando ci si contenga nei limiti di sagoma, volumi, area di sedime di quest'ultimo, si ha nuova costruzione per ciò che eccede (ex multis Cass. Civ, Sez. II, n.15041/2018). 2.9. Il D. L. 69/2013 ha novellato l’art.3 del T.U dell’edilizia, comprendendo, nell’ambito della ristrutturazione edilizia gli interventi consistenti nella demolizione e ricostruzione con la stessa volumetria di quello preesistente, fatte salve le sole innovazioni necessarie per l'adeguamento alla normativa antisismica. Nella nuova formulazione, per aversi una ricostruzione bastava dunque rispettare la volumetria originaria, senza necessità di rispettare la sagoma. 2.10. Il D.L. 32/2019, convertito nella L. 55/2019, è intervenuto sul tema delle distanze per le costruzioni al fine di semplificare e velocizzare i procedimenti sottesi alla realizzazione degli interventi edilizi di rigenerazione del tessuto edificatorio nelle aree urbane. 2.11.In questo quadro, la L.55/2019 ha operato una serie di modifiche agli standard urbanistici fissati dal D.M. 1444/1968, che prevedeva limiti inderogabili "di distanza tra i fabbricati", tali da vincolare i comuni nell'adozione degli strumenti urbanistici e tali da 10 di 26 poter essere invocati, previa disapplicazione dello strumento urbanistico eventualmente difforme, nelle controversie tra privati. 2.12.I cambiamenti al D.M. N.1444/1968 sono in concreto intervenuti mediante le modifiche apportate dal D.L. n.32/2019 all’art.2 bis del TU edilizia, con riferimento a quelle disposizioni che consentivano a Regioni e Province autonome di adottare disposizioni derogatorie sulle distanze legali. 2.13.Il D.L. n.32/2019 ha aggiunto i seguenti commi al citato art. 2 bis : "1-bis. Le disposizioni del comma 1 sono finalizzate a orientare i comuni nella definizione di limiti di densità edilizia, altezza e distanza dei fabbricati negli ambiti urbani consolidati del proprio territorio.” 1-ter. In ogni caso di intervento di demolizione e ricostruzione, quest'ultima è comunque consentita nel rispetto delle distanze legittimamente preesistenti purché sia effettuata assicurando la coincidenza dell'area di sedime e del volume dell'edificio ricostruito con quello demolito, nei limiti dell'altezza massima di quest'ultimo." 2.14. Discende da quanto sopra delineato che con le modifiche apportate dall'art.5 del D.L. n.32/2019, all'art. 2 bis del TU edilizia, la demolizione e ricostruzione di un fabbricato è consentita nel rispetto delle distanze legittimamente preesistenti purché sia effettuata assicurando la coincidenza dell'area di sedime e del volume dell'edificio ricostruito con quello demolito, nei limiti dell'altezza massima di quest'ultimo. In caso diverso, le eventuali disposizioni derogatorie sulle distanze devono comunque essere previste dai Comuni nell'ambito degli strumenti urbanistici. 11 di 26 2.15. Dette previsioni non consentivano quindi l’aumento di volumetria e le leggi regionali in contrasto con la legge statale sono state dichiarate illegittime dalla Corte Costituzionale in tutte le occasioni in cui è stata adita. 2.16.E’ utile ricordare la sentenza della Corte Costituzionale N. 30/2020, che, pronunciandosi sulla legittimità dell’art. 9, comma 8 bis della Legge Regionale Veneto n. 14/2009, la quale consentiva deroghe alle altezze dei fabbricati, ha ribadito l’inderogabilità delle norme sulle distanze previste dall’art.9 D.M.1444/68. 2.17.La Corte Costituzionale è nuovamente intervenuta con la sentenza N.70/2020 per dichiarare costituzionalmente illegittime le previsioni della Legge Regionale Puglia n.5/2019 (Piano Casa Puglia) che consentiva, in caso di demolizione e ricostruzione un aumento volumetrico. Con tale decisione, ribadendo il suo consolidato orientamento ( tra le tante Corte Cost n.86/2019; Corte Cost. 125/2017), il giudice delle leggi ha ribadito, sulla base dell’art.2 bis del D.L.32/2019, l’inderogabilità delle norme statali, in quanto necessarie a offrire una protezione unitaria su tutto il territorio nazionale in relazione alle esigenze collettive connesse ai bisogni di igiene e di sicurezza. 2.18. Anche la giurisprudenza del Consiglio di Stato, nelle prime applicazioni delle modifiche apportate dall'art.5 del D.L. 32/2019 all'art.2 bis del TU Edilizia, ha affermato che la demolizione e ricostruzione di un fabbricato è consentita nel rispetto delle distanze legittimamente preesistenti purché sia effettuata assicurando la coincidenza dell'area di sedime e del volume dell'edificio ricostruito con quello demolito, nei limiti dell'altezza massima di quest'ultimo; in caso diverso, le eventuali disposizioni derogatorie sulle distanze 12 di 26 devono comunque essere previste dai Comuni nell'ambito degli strumenti urbanistici (Consiglio di Stato sez. IV, 16/10/2020, n.6282 in fattispecie antecedente al S.L. N.76/2020, convertito nella L. n.120/2020, che ha ulteriormente modificato l'art.2 bis del TU Edilizia) . 2.19. Al fine di allargare l'ambito degli interventi di ristrutturazione e riqualificazione urbana, senza incorrere nel rilievo di incostituzionalità, il legislatore è nuovamente intervenuto sul Testo Unico dell’Edilizia. 2.20.L’art.10 del D. L. 16.7.2020 m.76 convertito con modificazioni dalla L.11.9.2020 n.120 ha inciso profondamente sulla struttura del DPR 6.6.2001, n.380 attraverso una serie di interventi puntuali, aventi come finalità l’esigenza di “semplificare e accelerare le procedure edilizie, di assicurare il recupero e la qualificazione del patrimonio esistente e lo sviluppo di processi di rigenerazione urbana, decarbonizzazione, efficientamento energetico, messa in sicurezza sismica e contenimento del consumo del suolo”. 2.21.Le singole previsioni del decreto sono intervenute su specifici profili della disciplina edilizia, con l’obiettivo pratico di fornire strumenti normativi favorevoli alla rigenerazione dei tessuti urbani. 2.22.Secondo autorevole dottrina, con il decreto semplificazioni, il legislatore statale ha compiuto una “manutenzione straordinaria del Testo Unico dell’Edilizia”, proseguendo nel percorso intrapreso con il “decreto sbloccacantieri” del 2019, che, pur avendo indicato una serie di obiettivi ritenuti prioritari nella rigenerazione urbana, era intervenuto soprattutto in materia di distanza tra costruzioni con previsioni che non avevano superato il vaglio di costituzionalità. 13 di 26 2.23.Proprio in tema di distanze tra gli edifici, la novità introdotta dalla L. 120/2020 è proprio la rivisitazione del concetto di “ristrutturazione edilizia” ( art.3, comma 1 lett. d del DPR 380/2001) ed il suo conseguente coordinamento con la definizione di “manutenzione straordinaria” ( art.3, comma 1, lett.b) del DPR 380/2001). In tal senso sono orientate le norme in tema di demolizione- ricostruzione, che costituiscono il fulcro della normativa inserita con la L.120/2020. 2.24. Ai sensi dell’art.3, lettera d) costituiscono interventi di ristrutturazione edilizia gli interventi rivolti a trasformare gli organismi edilizi mediante un insieme sistematico di opere che possono portare ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente. La norma prosegue affermando che, nell’ambito degli interventi di ristrutturazione edilizia, sono ricompresi altresi' gli interventi di demolizione e ricostruzione di edifici esistenti con diversi sagoma, prospetti, sedime e caratteristiche planivolumetriche e tipologiche, con le innovazioni necessarie per l'adeguamento alla normativa antisismica, per l'applicazione della normativa sull'accessibilita', per l'istallazione di impianti tecnologici e per l'efficientamento energetico. Inoltre, al solo fine di promuovere interventi di rigenerazione urbana, sono ammessi incrementi di volumetria, nei soli casi espressamente previsti dalla legislazione vigente o dagli strumenti urbanistici comunali. 2.25.Con le modifiche apportate dall’art.3, lett. d), gli interventi di ristrutturazione possono, quindi, consistere anche in demolizioni e ricostruzioni in cui, rispetto all’edificio originario mutino la sagoma, i prospetti , il sedime e le caratteristiche planivolumetriche e tipologiche. In tali casi, l’intervento deve mantenersi rispettoso unicamente del volume preesistente, con possibilità di formazione di 14 di 26 un manufatto tipologicamente anche radicalmente diverso dal preesistente. 2.26. Quando, invece, “ la legislazione vigente o gli strumenti comunali lo consentano”, sono ammessi incrementi di volumetria “anche per interventi di rigenerazione urbana”. 2.27.Questa flessibilità derogatoria non è ammessa né per gli edifici tutelati, per le zone A (o come diversamente definite dalle leggi regionali) così come nei “centri e nuclei storici consolidati e negli ulteriori ambiti di particolare pregio storico e architettonico”, fatte salve le previsioni legislative e degli strumenti urbanistici. In tali ipotesi, la ricostruzione ed il ripristino degli edifici crollati o demoliti deve mantenersi fedele all’esistente, ossia deve rispettare non solo il volume ma anche la sagoma, il sedime e le caratteristiche planivolumetriche e tipologiche dell’edificio demolito, senza possibilità di incrementi volumetrici. 2.28. E’ stato osservato in dottrina che gli interventi di ristrutturazione edilizia sarebbero fortemente penalizzati qualora dovessero rispettarsi anche per i nuovi edifici le distanze tra costruzioni previste dall’art.9 del D.M. 1444/68 nell’ambito di interventi di rigenerazione urbana che abbiano come fine un nuovo modello di città “urbana” e lo sviluppo del territorio. 2.29. Le criticità emerse con il c.d “Decreto del Fare” (D. L. 69/2013) e con il “Decreto Sbloccacantieri” (L.55/2019) sono state, quindi, superate con il nuovo testo dell’art.2 bis, comma 1 ter, che consente di sfruttare gli incentivi volumetrici eventualmente riconosciuti anche con ampliamenti fuori sagoma e con il superamento dell’altezza massima dell’edificio demolito, sempre nei limiti delle distanze legittimamente preesistenti. 15 di 26 2.30. Ne è seguita la modifica dell’art.2 bis, comma 1 ter del Testo Unico dell’Edilizia, da parte della L.120/2020, che, nel nuovo testo, così recita: “in ogni caso di intervento che preveda la demolizione e ricostruzione di edifici, anche qualora le dimensioni del lotto di pertinenza non consentano la modifica dell'area di sedime ai fini del rispetto delle distanze minime tra gli edifici e dai confini, la ricostruzione e' comunque consentita nei limiti delle distanze legittimamente preesistenti. Gli incentivi volumetrici eventualmente riconosciuti per l'intervento possono essere realizzati anche con ampliamenti fuori sagoma e con il superamento dell'altezza massima dell'edificio demolito, sempre nei limiti delle distanze legittimamente preesistenti” 2.31.La norma introduce il principio secondo cui ogni intervento di demolizione – ricostruzione, nel contesto di un intervento unitario, indipendentemente dalla qualificazione come ristrutturazione o nuova costruzione (“in ogni caso di intervento che preveda la demolizione e ricostruzione di edifici”), può essere realizzato sulla linea di confine del fabbricato demolito, anche ove quest’ultimo risulti “legittimamente” posto ad una distanza da fabbricati e da confini inferiore da quelle attualmente previste. La norma prosegue indicando la possibilità che anche eventuali “incentivi volumetrici eventualmente riconosciuti all’intervento” possano essere collocati sul filo dell’edificio preesistente, anche fuori della sagoma e con superamento dell’altezza del manufatto demolito. 2.32. Così ricostruito il quadro normativo in relazione allo ius superveniens, nel caso di specie, la normativa sopravvenuta non incide sulla fattispecie in esame, in cui il fabbricato ricostruito è diverso dal preesistente manufatto per “forma , altezza e superficie “ 16 di 26 (pag.11 della sentenza impugnata) e l’intervento costruttivo non rientra nel regime derogatorio previsto dall’art.3 lettera d), ovvero per promuovere un intervento di rigenerazione urbana. 2.33.Si tratta di costruzione realizzata dal privato in violazione dell’art.9 del D.M.1944/68, in ragione dell'entità delle modificazioni apportate al volume ed alla collocazione del fabbricato, che rendevano l'opera realizzata nel suo complesso oggettivamente diversa da quella preesistente. L’opera aumentava il volume e modificava la sagoma dell'edificio demolito, senza rispettare le distanze preesistenti, e cioè di quelle conformi alla normativa vigente al momento in cui è stato realizzato l'intervento originario (Cassazione civile sez. II, 24/06/2022, n.20428; Cass. Civ., Sez. II, 14.4.2022, n. 12196). 2.34. L’intervento costruttivo è avvenuto in assenza di alcun intervento di pianificazione urbanistica, che legittimasse l’aumento di volumetria. 2.35.La normativa introdotta sulle distanze dalla L.120/2020 è coerente con il perseguimento dell'interesse pubblico e non già con la tutela del diritto dominicale dei proprietari degli immobili finitimi alla nuova costruzione, tutela che è invece assicurata dalla disciplina predisposta, anche in tema di distanze, dal codice civile e dal D.M.1444/68. 2.36.Allo stato attuale della normativa, in ogni caso di demolizione con ricostruzione - e quindi anche in presenza di aumento di volumetria nei casi consentiti dall'art. 3, lett. d) del TUE - la costruzione deve rispettare le distanze preesistenti. 17 di 26 2.37. Come chiarito anche dalla relazione ministeriale al decreto semplificazioni (D.L. n. 76 del 2020), l'art. 2, comma 1-ter, ha rimosso il vincolo del medesimo sedime e della medesima sagoma ma solo per gli interventi di ristrutturazione con demolizione e ricostruzione disciplinati da un piano urbanistico che preveda un programma di rigenerazione urbana, nella specie non sussistente. 2.38. L’ulteriore profilo di ricorso riguarda la qualificazione dell’intervento edilizio. I ricorrenti sostengono che si tratti di “sopralzo” di un edificio preesistente e non di nuova costruzione, ragione per la quale esso sarebbe legittimo ai sensi dell’art.5 delle NTA del Comune di Bossico, che così dispone: “in caso di sopralzo la verifica delle distanze si intende soddisfatta ove siano mantenuti i rapporti e le distanze esistenti”, mentre la distanza di metri dieci rispetto alle pareti finestrate dei fabbricati antistanti si applicherebbe agli interventi di nuova costruzione e di ampliamento, ai sensi dell’art.8 delle NTA. 2.39. Anche tale profilo è infondato. 2.40. Come correttamente statuito dalla Corte di merito, in tema di distanze tra costruzioni, l'art. 9 comma 2 d.m. 2 aprile 1968 n. 1444, essendo stato emanato su delega dell'art. 41 quinquies l. 17 agosto 1942 n. 1150 (cd. legge urbanistica), aggiunto dall'art. 17 l. 6 agosto 1967 n. 765, ha efficacia di legge dello Stato, sicché le sue disposizioni in tema di limiti inderogabili di densità, altezza e distanza tra i fabbricati prevalgono sulle contrastanti previsioni dei regolamenti locali successivi, ai quali si sostituiscono per inserzione automatica (Cassazione civile sez. un., 07/07/2011, n.14953; Cassazione civile sez. II, 15/01/2021, n.624). 18 di 26 2.41 Ne consegue che, una volta che i Comuni abbiano proceduto alla pianificazione del territorio, effettuando la ripartizione per zone omogenee, le distanze minime sono quelle previste dall'art. 9 del citato decreto n. 1444 del 1968, sia nel caso in cui lo strumento urbanistico preveda distanze inferiori, sia nel caso di assenza di previsioni sul punto. Nella prima ipotesi si verifica l'inserimento automatico della norma cogente di cui al decreto n. 1444 del 1968, in sostituzione della illegittima previsione di distanze inferiore a quella minima. Nella seconda ipotesi - quando cioè lo strumento urbanistico non contenga previsioni al riguardo, ragioni di ordine sistematico e di interpretazione conforme impongono l'analoga conclusione della inserzione automatica della disciplina dettata dal richiamato decreto. 2.42, Nel caso di specie, poiché l’intervento edilizio era diverso dal preesistente manufatto per forma, altezza, volume e superficie, doveva osservare la distanza di dieci metri dall’edificio frontistante, per inserzione automatica dell’art.9 del DM 1444/68 ed in conformità all’art.8 delle NTA del Comune di Bossico. 3.Con il terzo motivo di ricorso si deduce, ai sensi dell’art.360, comma 1, n.3 c.p.c., la violazione e/o falsa applicazione del disposto di cui agli artt. 113 e 115 c.p.c e la nullità della sentenza, ai sensi dell’art.132 n. 4 c.p.c., in quanto la Corte d’appello non avrebbe considerato che vi era una discrasia in ordine alla misurazione delle distanze, sulla base delle diverse conclusioni cui erano giunti il CTU in primo grado ed in appello. Tale discrasia si riverberebbe sulla nullità della motivazione. 3.1.Il motivo è inammissibile perché difetta di specificità per non avere il ricorrente allegato gli atti ed i documenti su cui il motivo di ricorso si fonda, attraverso la trascrizione, anche sommaria, delle consulenze svolte nei gradi di merito. 19 di 26 5.Con il quarto motivo di ricorso, si deduce, ai sensi dell’art. 360 n. 3 e n. 5 c.p.c., la violazione e/o falsa applicazione degli articoli 7 e 8 delle NTA del Comune di Bossico, per avere la Corte di merito ritenuto che l’autorimessa sporgesse di sedici centimetri rispetto al limite massimo di sporgenza dalla quota zero, facendo coincidere il “piano di calpestio” dell’autorimessa interrata con la “soletta” dell’autorimessa stessa. L’errore della Corte consisterebbe nell’aver applicato l’art.8, comma 12 delle NTA, che disciplina le autorimesse edificate a confine mentre, nel caso di specie, l’autorimessa sarebbe posta alla distanza di 1,5 metri dal confine e troverebbe, pertanto, applicazione dell’art.8 comma 11 delle NTA, del quale rispetterebbe le condizioni. Dalla CTU emergerebbe infatti che il pavimento del piano terra del fabbricato e il piano di calpestio esterno sporgono di 16 cm oltre la fascia di tolleranza e non la “soletta” dell’autorimessa, come invece erroneamente ritenuto dalla Corte d’Appello di Brescia. 6.Con il quinto motivo di ricorso, si deduce, ai sensi dell’art. 360, comma 1, n. 5 c.p.c., l’omesso esame di un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione tra le parti, con riferimento agli elaborati peritali della CTU di secondo grado ed alle osservazioni critiche del proprio CT. I ricorrenti rilevano come la Corte d’Appello di Brescia abbia omesso di considerare le risultanze della relazione peritale, che dimostrerebbe il pieno rispetto alla fascia di tolleranza di 70 cm della “soletta” di copertura dell’autorimessa interrata. La Corte avrebbe anche omesso di considerare che i 16 cm di eccedenza riguarderebbero il “piano di calpestio” esterno soprastante, elemento estraneo alla “soletta” dell’autorimessa. 6.1.I motivi, che per la loro connessione vanno trattati congiuntamente perché attinenti al calcolo della distanza dell’autorimessa, sono infondati. 20 di 26 6.2.L’art.8, comma 11 delle NTA del Comune di Bossico prevede che “per le costruzioni completamente interrate-in tutte le zone- la distanza minima dai confini deve essere di mt 1,50”. 6.3.L’art.8, comma 12 delle NTA così recita: “ E’ ammessa la costruzione a confine nei seguenti casi….ove si tratti di autorimessa o di locale di servizio interrati aventi altezza interna non superiore a mt 2,30 e sporgenza – rispetto alla quota 00 come definita dal precedente art.7 – non eccedente i 70 cm. 6.4. E’ incontestato- ed è stato oggetto di puntuale accertamento da parte della Corte d’appello - che l’autorimessa realizzata dai ricorrenti non era completamente interrata in quanto il piano di copertura sporgeva di 86 cm. 6.5.In tale ipotesi, la sporgenza sarebbe stata ammissibile solo in caso di costruzione posta al confine e non nei casi in cui la costruzione sia realizzata a distanza dal confine;
in tal caso, l’autorimessa deve essere completamente interrata e ad una distanza minima di mt 1, 50 dal confine. 6.6.Assorbente al riguardo appare la considerazione che l’art.873 c.c., che stabilisce per le costruzioni su fondi limitrofi, se non unite o aderenti, la distanza non minore di tre metri, assegna ai regolamenti locali la sola potestà di disporre una distanza maggiore, ma non già di definire la nozione di costruzione, cioè di stabilire le caratteristiche in base alle quali l'opera possa definirsi costruzione e quindi ritenersi soggetta alla normativa sulle distanze (Cass. N.23843 del 2018; Cass. N.144 del 2016; Cass. N.5136 del 2015; Cass. N.19530 del 2005) 6.7.La nozione di costruzione, agli effetti dell'art.873 c.c., è infatti necessariamente unica e non può subire deroghe, sia pure al limitato fine del computo delle distanze legali, da parte delle norme locali, 21 di 26 atteso il loro rango secondario e la delimitata competenza loro assegnata in materia. 6.8.Secondo la consolidata giurisprudenza di questa Corte, ai fini dell'osservanza delle norme in materia di distanze legali stabilite dagli art.873 c.c. e delle norme dei regolamenti locali integrativi della disciplina codicistica, la nozione di costruzione non si identifica con quella di edificio, ma si estende a qualsiasi manufatto non completamente interrato avente i caratteri della solidità, stabilità ed immobilizzazione al suolo, anche mediante appoggio o incorporazione o collegamento fisso ad un corpo di fabbrica contestualmente realizzato o preesistente, e ciò indipendentemente dal livello di posa ed elevazione dell'opera stessa (Cass. N.23856 del 2018; Cass. n. 27399 del 2014; Cass. 15972 del 2011). Solanto l'immobile completamente interrato si sottrae pertanto al rispetto della normativa in tema di distanze, non anche quello che si eleva dal suolo, indipendentemente dalla relativa altezza (Cass. n. 3793 del 2012; Cass. 5956 del 1996). 6.9. Alla luce della nozione unitaria di costruzione, il piano di copertura dell’autorimessa comprende non solo la soletta ma anche il terrazzo che la ricopre, il quale è strettamente integrato alla soletta ed emerge complessivamente dal piano di campagna, violando l’art.11 delle NTA del Comune di Bossico. 6.10. Correttamente, la Corte di merito, ai fini della determinazione della quota zero, ha richiamato l’art.7 NTA, che considera la “media delle quote del terreno lungo la linea di intersezione di esso con l’edificio da costruire” ed ha ritenuto che dovesse tenersi conto dell’intero perimetro dell’edificio di nuova costruzione, comprensivo 22 di 26 della villa e dell’autorimessa, in conformità alla nozione unitaria di costruzione. 7. Deve essere esaminato il ricorso incidentale. 7.1. Deve essere, in primo luogo, rigettata l’eccezione di inammissibilità del ricorso incidentale, sia in relazione alla carenza di interesse, per essere i fratelli AR e l’GO GO vittoriosi in relazione alla regolarità dell’autorimessa, sia perché sarebbe stata introdotta una domanda nuova. 7.2.Osserva il collegio che il primo motivo dell’appello incidentale, con il quale era stato impugnato il rigetto della domanda di arretramento dell’autorimessa, era stato parzialmente accolto dalla Corte d’appello (pag. 15-15 della sentenza impugnata), che ha aderito alla terza ipotesi elaborata dal CTU, tenendo conto del perimetro della villa e dell’autorimessa mentre i ricorrenti in via incidentale avevano chiesto che venisse calcolato il perimetro della sola autorimesse;
in tal modo, la demolizione avrebbe interessato non solo la soletta ma anche il terrazzo che la ricopriva. 7.3. Poiché l’appello incidentale era stato parzialmente accolto, sussisteva l’interesse a ricorrere in cassazione al fine di ottenere una pronuncia più favorevole. 7.4. Né sussiste il vizio di novità della domanda poiché la demolizione dell’autorimessa, e non solo della soletta, era stata riproposta in sede di appello incidentale, ove, solo in via subordinata era stato chiesta la demolizione della porzione eccedente la sporgenza massima di 70 cm dalla quota 0. 23 di 26 7.5.Ne consegue che non vi è stata modifica della domanda ma riproposizione, della domanda proposta in via principale, che era stata rigettata dalla Corte d’appello. 7.6. I motivi, contrariamente a quanto eccepito dai ricorrenti, sono specifici in quanto idonei a censurare con chiarezza la statuizione della Corte d’appello. 7.7.Con il primo motivo, si deduce, ai sensi dell’art. 360, comma 1, n. 3 c.p.c. la violazione e/o falsa applicazione degli articoli 7 e 8 delle NTA del PRG del Comune di Bossico in materia di distanze delle autorimesse dal confine;
si rileva che la quota zero dovesse essere calcolata sulla base del perimetro della sola autorimessa e non dell’autorimessa e della villa, come affermato dalla Corte d’appello. Sarebbe quindi errata l’adesione alla terza ipotesi interpretativa elaborata dal CTU in quanto l’art. 7 del NTA del Comune di Bossico individuerebbe la quota zero con riferimento “all’edificio da costruire” da identificarsi nella sola autorimessa. La decisione della Corte di merito sarebbe erronea perché basata esclusivamente sul fatto che il titolo abilitativo edilizio era comprensivo sia del fabbricato residenziale che dell’autorimessa, atteso il rapporto di pertinenzialità tra edificio ed autorimessa. 7.8. il motivo è infondato. 7.9. Come argomentato in relazione al quarto e quinto motivo del ricorso principale, la Corte di merito, ai fini della determinazione della quota zero, ha correttamente applicato l’art.7 NTA, che considera la “media delle quote del terreno lungo la linea di intersezione di esso con l’edificio da costruire” ed ha ritenuto che dovesse tenersi conto dell’intero perimetro dell’edificio di nuova costruzione, comprensivo 24 di 26 della villa e dell’autorimessa, in conformità alla nozione unitaria di costruzione. 8.Con il secondo motivo del ricorso incidentale, si deduce la violazione e/o falsa applicazione degli art. 873 c.c. e art. 8 NTA del PRG del Comune di Bossico per avere la Corte di merito escluso che il terrapieno realizzato sopra l’autorimessa fosse un’opera rilevante ai fini del calcolo delle distanze dal confine poiché costituiva un’opera di modeste dimensioni con funzioni sostanzialmente ornamentali. La Corte d’appello ha ritenuto che le ridotte dimensioni del terrapieno e la sua sporgenza da terra possano essere calcolate a partire dai 70 cm di altezza previsti per l’autorimessa, non considerando invece, più correttamente, l’intera altezza del terrapieno che fuoriesce dal piano originario di campagna. 8.1.Il motivo è fondato. 8.2. Questa Corte ha affermato, con orientamento che si condivide, che, in tema di distanze legali, diversamente dal muro di contenimento di una scarpata o di un terrapieno naturale, che, per la parte che adempie alla sua specifica funzione, non può considerarsi "costruzione" agli effetti della disciplina di cui all'art. 873 c.c., devono invece ritenersi soggetti a tale norma, perché costruzioni, il terrapieno e il relativo muro di contenimento elevati ad opera dell'uomo per creare un dislivello artificiale o per accentuare il naturale dislivello esistente (Cass. n. 23843 del 2018; Cass. n. 10512 del 2018; Cass. n. 11388 del 2013). 8.3.La sentenza impugnata ha errato nell’affermare che il terrapieno non era soggetto al rispetto delle distanze perché costituiva un’opera di modeste dimensioni con funzioni sostanzialmente ornamentali, 25 di 26 senza verificare se fosse opera dell’uomo e se adempiva alla specifica funzione di sostegno e contenimento. 8.4.Il motivo deve, pertanto, essere accolto. 8.5.La sentenza impugnata va cassata con rinvio, anche per le spese del giudizio di legittimità, alla Corte di Appello di Brescia in diversa composizione. 8.7.Il giudice di rinvio provvederà anche in ordine alle spese relative al presente giudizio di legittimità. 9.Ai sensi dell’art.13, comma 1 quater, del DPR 115/2002, va dato atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte del ricorrente dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso principale, a norma del comma 1-bis dello stesso art.13, se dovuto.
P. Q. M.
accoglie il secondo motivo del ricorso incidentale, rigetta il ricorso principale ed il primo motivo del ricorso incidentale, cassa la sentenza impugnata in relazione al motivo accolto e rinvia, anche per le spese del giudizio di legittimità, alla Corte di Appello di Brescia in diversa composizione. Ai sensi dell’art.13, comma 1 quater, del DPR 115/2002, va dato atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte del ricorrente dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso principale, a norma del comma 1-bis dello stesso art.13, se dovuto. Così deciso in Roma, nella camera di consiglio della Seconda Sezione Civile, in data 20 dicembre 2022. Il Consigliere estensore Il Presidente SA CA LB GI 26 di 26
rigettò, invece la domanda in relazione all’autorimessa ed al terrapieno. 1.2.Proposero appello IA IU ed ES TI;
si costituirono per resistere al gravame e spiegarono appello incidentale la società GO GO di AR GE & C. s.n.c., AR UN ed AR IC. 1.3.Nel corso del giudizio d’appello, venne prodotta la sentenza del Consiglio di Stato N. 2782/2013, che aveva dichiarato inammissibile per tardività l’impugnazione proposta dalla società GO GO avente ad oggetto la legittimità della concessione edilizia. 1.4.La Corte d’Appello di Brescia, con sentenza del 22.11.2017, rigettò l’appello principale ed accolse l’appello incidentale. 1.5.La corte distrettuale non ritenne rilevante il giudicato amministrativo in quanto la sentenza del Consiglio di Stato si era 3 di 26 limitata a dichiarare inammissibile l’impugnazione proposta dalla società per tardività, senza pronunciarsi nel merito della legittimità dell’intervento edilizio. In ogni caso, poiché la domanda di annullamento della concessione edilizia aveva ad oggetto il controllo di legittimità dell’esercizio del potere da parte della PA, era esclusa l’efficacia del giudicato amministrativo nelle controversie fra privati aventi ad oggetto la lesione del diritto di proprietà derivante dalla violazione delle distanze legali. 1.6.La Corte d’appello accertò che l’opera realizzata era differente dal precedente manufatto per forma altezza e volume, costituiva una nuova costruzione e violava le distanze;
escluse che l’intervento edilizio avesse natura di “sopralzo”, in relazione al quale era legittima la distanza preesistente prevista dall’art.5 delle NTA del Comune di Bossico. In ogni caso, la inderogabilità della normativa sui distacchi tra fabbricati prevista dall’art. 9 del D.M. 1444/1968, avente rango primario, determinava l’illegittimità di ogni previsione regolamentare in contrasto con il limite minimo di distanza. 1.7.La Corte distrettuale accolse l’appello incidentale proposto dalla società con riferimento alla violazione delle distanze dell’autorimessa, che considerò parte integrante del fabbricato, in quanto l’altezza dell’autorimessa sporgeva di cm86 e, quindi di oltre 16 centimetri rispetto alle previsioni dell’art.7 delle NTA del Comune di Bossico. La Corte distrettuale rigettò, invece, l’appello incidentale, non ravvisando la violazione delle distanze rispetto al terrapieno, attese le sue modeste dimensioni e la funzione sostanzialmente ornamentale. 2.Avverso la sentenza della Corte d’appello hanno proposto ricorso per cassazione IA IU ed ES TI sulla base di cinque motivi. 4 di 26 2.1. L’GO GO di AR GE & C. s.n.c., AR UN ed AR IC hanno resistito con controricorso ed hanno proposto ricorso incidentale sulla base di due motivi. 2.2.I ricorrenti hanno depositato controricorso per resistere al ricorso incidentale. 2.3.In prossimità dell’udienza, le parti hanno depositato memorie illustrative. 2.4.Il Sostituto Procuratore Generale in persona del dott. Alessandro Pepe ha chiesto il rigetto del ricorso principale e l’accoglimento del secondo motivo del ricorso incidentale. RAGIONI DELLA DECISIONE 1.Con il primo motivo di ricorso si deduce, ai sensi dell’360, comma 1, n. 5 c.p.c., l’omesso esame di un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione tra le parti, costituito dalla sentenza del Consiglio di Stato N.2782/2013, oltre alla violazione del giudicato amministrativo, ai sensi dell’art. 2909 c.c., relativamente al potere di disapplicazione dell’atto amministrativo illegittimo, previsto dall’art.5 della Legge n. 2248/1865, All. E. I ricorrenti denunciano l’erroneità della statuizione della Corte d’Appello di Brescia nella parte in cui ha affermato che il giudicato amministrativo ha avuto ad oggetto la legittimità della concessione edilizia mentre, invece, il Consiglio di Stato avrebbe accertato, con autorità di giudicato, che l’intervento edilizio doveva essere qualificato come “sopralzo” e non come nuova costruzione. Tale statuizione sarebbe vincolante nel giudizio avente ad oggetto la violazione delle distanze, al fine di evitare un contrasto di giudicati mentre, invece, la Corte d’appello avrebbe erroneamente disapplicato l’art.8 delle NTA, che esclude l’applicabilità delle norme sulle distanze per i “sopralzi”, con evidente violazione del ne bis in idem . Affermano i ricorrenti che il giudizio civile ed amministrativo 5 di 26 sono caratterizzati da identità soggettiva, petitum e causa petendi, perché aventi ad oggetto l’accertamento delle distanze minime legali fra fabbricati frontistanti. 1.Il motivo è infondato. 1.1.Non merita accoglimento la censura relativa al vizio motivazionale in quanto la Corte d’appello non ha omesso l’esame della sentenza del Consiglio di Stato ma, esaminandola, ha ritenuto irrilevante il giudicato amministrativo nel presente giudizio per ragioni che questo collegio condivide. 1.2.Come correttamente affermato dalla Corte di merito, il Consiglio di Stato non ha valutato la legittimità delle norme urbanistiche del Comune di Bossico ma ha pronunciato in rito, dichiarando l’inammissibilità dei ricorsi. Infatti, come risulta dalla motivazione della sentenza del Consiglio di Stato, per due dei tre ricorsi era stata omessa la notifica alla Regione Lombardia mentre il terzo ricorso, nella parte in cui aveva impugnato le NTA, era stato dichiarato inammissibile per tardività, considerando che il dies a quo decorreva dal momento in cui gli atti avevano manifestato la concreta attitudine lesiva, coincidente con la conoscenza della concessione edilizia (pag. 4 della sentenza del Consiglio di Stato del 16.4.2013). In tali ipotesi, non può dirsi formato il giudicato amministrativo, non contenendo detta decisione nessun accertamento sul merito del ricorso, con la conseguenza che all'adito giudice ordinario non è precluso l'esame di quelle delibere nonché di disapplicarle, in caso di riconosciuta illegittimità, limitatamente al caso sottoposto al suo esame ( Cass. Civ., Sez. II, sentenza n. 5982 del 09/07/1987). L'esercizio da parte del giudice ordinario del potere di disapplicare un atto della p.a. è precluso solo quando la legittimità dell'atto sia stata accertata dal giudice amministrativo con sentenza passata in giudicato, resa nel 6 di 26 contraddittorio delle parti (Cassazione civile sez. II, 04/02/2005, n.2213). 1.3. La Corte di merito ha anche ribadito il consolidato il principio di questa Corte, secondo cui la pronuncia del giudice amministrativo, investito della domanda di annullamento della licenza, concessione o permesso di costruire ha ad oggetto il controllo di legittimità dell'esercizio del potere da parte della Pubblica Amministrazione ovvero concerne esclusivamente il profilo pubblicistico relativo al rapporto fra il privato e la P.A., sicché non ha efficacia di giudicato nelle controversie tra privati, proprietari di fabbricati vicini, aventi ad oggetto la violazione della normativa in tema di distanze legali, che è posta a tutela non solo di interessi generali ma anche della posizione soggettiva del privato (Cassazione civile sez. II, 14/05/2015, n.9869). 2.Con il secondo motivo di ricorso, si deduce la violazione e/o falsa applicazione dell’art.5 della Legge n. 2248 del 1865 All. E, in relazione al contenuto delle NTA del PRG di Bossico;
la Corte d’appello, nell’affermare che gli strumenti urbanistici comunali non possono derogare al DM 1444/68, non avrebbe indicato nessuna delle norme tecniche del Comune di Bossico (NTA) contrastanti con la disciplina statale in tema di distanze fra fabbricati. Ne conseguirebbe l’inapplicabilità dell’istituto della disapplicazione previsto dell’art. 5 della Legge n. 2248/1865, allegato E. in relazione all’art.5 delle NTA, che prevedono una nozione di “sopralzo” diversa da quella di “nuova costruzione”, ai fini del calcolo delle distanze. L’art 5 delle NTA prevede, infatti, che “in caso di sopralzo la verifica delle si distanze si intende soddisfatta ove siano mantenuti i rapporti e le distanze esistenti” e tale norma, siccome non tempestivamente impugnata dalla parte interessata non potrebbe essere disapplicata. 7 di 26 2.1.Con la memoria ex art.378 c.p.c., i ricorrenti hanno posto la questione dell’applicabilità della normativa sopravvenuta, con particolare riferimento alle modifiche previste dall’art.19, comma 1, lett.a) e b) della L.120/2020, ritenendo che sopraelevazione fosse legittima anche per effetto dello ius superveniens. 2.2.Nell’incipit della memoria illustrativa, i ricorrenti hanno evidenziato come il fulcro del presente giudizio sia costituito dalla disapplicazione dell’art.8 delle NTA del Comune di Bossico per contrasto con l’art.9 del D.M. 1444/1968. Pur prendendo atto dell’orientamento giurisprudenziale che assimila la sopraelevazione ad una nuova costruzione, rilevano come l’art.2 bis, comma 1 ter del Testo Unico dell’Edilizia, nella formulazione adottata dalla L. 120/2020, consenta l’aumento volumetrico dei fabbricati esistenti anche con ampliamenti fuori sagoma e con il superamento dell’altezza massima dell’edificio demolito, sempre nei limiti delle distanze legittimamente preesistenti. Inoltre, la normativa sopravvenuta avrebbe ampliato il concetto di intervento di “ristrutturazione edilizia”, come previsto dall’art.3, lettera d del citato TUE, comprendendo anche gli interventi di demolizione e ricostruzione degli edifici esistenti con diversi sagoma, prospetti, sedime e caratteristiche planivolumetriche e tipologiche, specificando che l’intervento possa prevedere “incrementi di volumetria anche per promuovere interventi di rigenerazione urbana”. Nel caso di specie, quindi, per effetto della normativa sopravvenuta la sopraelevazione rientrerebbe nell’ambito della ristrutturazione. 2.3.Il motivo è infondato. 2.4.La vicenda processuale va certamente esaminata alla luce dello ius superveniens, trattandosi di normativa posteriore alla proposizione del ricorso per cassazione e pertinente rispetto alle 8 di 26 questioni in esso prospettate ( Cass. 19617/2018; Cass. 10547/206). 2.5.Secondo la costante interpretazione giurisprudenziale in materia di distanze nelle costruzioni, infatti, qualora subentri una disposizione derogatoria favorevole al costruttore, si consolida - salvi gli effetti di un eventuale giudicato sull'illegittimità della costruzione - il diritto di quest'ultimo a mantenere l'opera alla distanza inferiore, se, a quel tempo, la stessa sia già ultimata, restando irrilevanti le vicende normative successive (tra le tante Cass. Civ., Sez. II, 4.2.2021, n. 2640; Cass. Civ., Sez. II, 26.7.2013, m.18119). Il sopravvenire della disciplina normativa meno restrittiva comporta, invero, che l'edificio in contrasto con la regolamentazione in vigore al momento della sua ultimazione, ma conforme alla nuova, non possa più essere ritenuto illegittimo, cosicché il confinante non può pretendere l'abbattimento o, comunque, la riduzione alle dimensioni previste dalle norme vigenti al momento della sua costruzione. 2.6. Ai fini della decisione della controversia, è opportuno esaminare sommariamente lo stato della normativa e della giurisprudenza in materia. 2.7.Innanzitutto, la nozione di ricostruzione di un edificio, in passato, era individuata in un intervento che fosse contenuto nei limiti preesistenti di altezza, volumetria, sagoma e area di sedime dell'edificio. Le eventuali eccedenze invece andavano considerate come nuova costruzione. Da ciò discendeva, in tema di distanze, che le nuove costruzioni dovevano essere soggette alle distanze legali, mentre per le ricostruzioni le distanze erano quelle previste per l'edificio originario (in tal senso Cass. Civ., Sez. II n.473/2019). 2.8. Tale distinzione si basava su una serie di disposizioni, a partire dall'art. 31, comma 1, lett. d), della legge n. 457/1987, per passare 9 di 26 poi all'art. 3, comma 1, lett. d), del Testo Unico dell’Edilizia (d.P.R. 6 giugno 2001 n. 380), il quale, nella sua formulazione originaria, prevedeva che "nell'ambito degli interventi di ristrutturazione edilizia sono ricompresi anche quelli consistenti nella demolizione e successiva fedele ricostruzione di un fabbricato identico, quanto a sagoma, volumi, area di sedime e caratteristiche dei materiali, a quello preesistente, fatte salve le sole innovazioni necessarie per l'adeguamento alla normativa antisismica". Basandosi su tale norma, la giurisprudenza ha quindi ripetutamente ribadito che si ha ricostruzione, che segue le sorti dell'edificio preesistente, quando ci si contenga nei limiti di sagoma, volumi, area di sedime di quest'ultimo, si ha nuova costruzione per ciò che eccede (ex multis Cass. Civ, Sez. II, n.15041/2018). 2.9. Il D. L. 69/2013 ha novellato l’art.3 del T.U dell’edilizia, comprendendo, nell’ambito della ristrutturazione edilizia gli interventi consistenti nella demolizione e ricostruzione con la stessa volumetria di quello preesistente, fatte salve le sole innovazioni necessarie per l'adeguamento alla normativa antisismica. Nella nuova formulazione, per aversi una ricostruzione bastava dunque rispettare la volumetria originaria, senza necessità di rispettare la sagoma. 2.10. Il D.L. 32/2019, convertito nella L. 55/2019, è intervenuto sul tema delle distanze per le costruzioni al fine di semplificare e velocizzare i procedimenti sottesi alla realizzazione degli interventi edilizi di rigenerazione del tessuto edificatorio nelle aree urbane. 2.11.In questo quadro, la L.55/2019 ha operato una serie di modifiche agli standard urbanistici fissati dal D.M. 1444/1968, che prevedeva limiti inderogabili "di distanza tra i fabbricati", tali da vincolare i comuni nell'adozione degli strumenti urbanistici e tali da 10 di 26 poter essere invocati, previa disapplicazione dello strumento urbanistico eventualmente difforme, nelle controversie tra privati. 2.12.I cambiamenti al D.M. N.1444/1968 sono in concreto intervenuti mediante le modifiche apportate dal D.L. n.32/2019 all’art.2 bis del TU edilizia, con riferimento a quelle disposizioni che consentivano a Regioni e Province autonome di adottare disposizioni derogatorie sulle distanze legali. 2.13.Il D.L. n.32/2019 ha aggiunto i seguenti commi al citato art. 2 bis : "1-bis. Le disposizioni del comma 1 sono finalizzate a orientare i comuni nella definizione di limiti di densità edilizia, altezza e distanza dei fabbricati negli ambiti urbani consolidati del proprio territorio.” 1-ter. In ogni caso di intervento di demolizione e ricostruzione, quest'ultima è comunque consentita nel rispetto delle distanze legittimamente preesistenti purché sia effettuata assicurando la coincidenza dell'area di sedime e del volume dell'edificio ricostruito con quello demolito, nei limiti dell'altezza massima di quest'ultimo." 2.14. Discende da quanto sopra delineato che con le modifiche apportate dall'art.5 del D.L. n.32/2019, all'art. 2 bis del TU edilizia, la demolizione e ricostruzione di un fabbricato è consentita nel rispetto delle distanze legittimamente preesistenti purché sia effettuata assicurando la coincidenza dell'area di sedime e del volume dell'edificio ricostruito con quello demolito, nei limiti dell'altezza massima di quest'ultimo. In caso diverso, le eventuali disposizioni derogatorie sulle distanze devono comunque essere previste dai Comuni nell'ambito degli strumenti urbanistici. 11 di 26 2.15. Dette previsioni non consentivano quindi l’aumento di volumetria e le leggi regionali in contrasto con la legge statale sono state dichiarate illegittime dalla Corte Costituzionale in tutte le occasioni in cui è stata adita. 2.16.E’ utile ricordare la sentenza della Corte Costituzionale N. 30/2020, che, pronunciandosi sulla legittimità dell’art. 9, comma 8 bis della Legge Regionale Veneto n. 14/2009, la quale consentiva deroghe alle altezze dei fabbricati, ha ribadito l’inderogabilità delle norme sulle distanze previste dall’art.9 D.M.1444/68. 2.17.La Corte Costituzionale è nuovamente intervenuta con la sentenza N.70/2020 per dichiarare costituzionalmente illegittime le previsioni della Legge Regionale Puglia n.5/2019 (Piano Casa Puglia) che consentiva, in caso di demolizione e ricostruzione un aumento volumetrico. Con tale decisione, ribadendo il suo consolidato orientamento ( tra le tante Corte Cost n.86/2019; Corte Cost. 125/2017), il giudice delle leggi ha ribadito, sulla base dell’art.2 bis del D.L.32/2019, l’inderogabilità delle norme statali, in quanto necessarie a offrire una protezione unitaria su tutto il territorio nazionale in relazione alle esigenze collettive connesse ai bisogni di igiene e di sicurezza. 2.18. Anche la giurisprudenza del Consiglio di Stato, nelle prime applicazioni delle modifiche apportate dall'art.5 del D.L. 32/2019 all'art.2 bis del TU Edilizia, ha affermato che la demolizione e ricostruzione di un fabbricato è consentita nel rispetto delle distanze legittimamente preesistenti purché sia effettuata assicurando la coincidenza dell'area di sedime e del volume dell'edificio ricostruito con quello demolito, nei limiti dell'altezza massima di quest'ultimo; in caso diverso, le eventuali disposizioni derogatorie sulle distanze 12 di 26 devono comunque essere previste dai Comuni nell'ambito degli strumenti urbanistici (Consiglio di Stato sez. IV, 16/10/2020, n.6282 in fattispecie antecedente al S.L. N.76/2020, convertito nella L. n.120/2020, che ha ulteriormente modificato l'art.2 bis del TU Edilizia) . 2.19. Al fine di allargare l'ambito degli interventi di ristrutturazione e riqualificazione urbana, senza incorrere nel rilievo di incostituzionalità, il legislatore è nuovamente intervenuto sul Testo Unico dell’Edilizia. 2.20.L’art.10 del D. L. 16.7.2020 m.76 convertito con modificazioni dalla L.11.9.2020 n.120 ha inciso profondamente sulla struttura del DPR 6.6.2001, n.380 attraverso una serie di interventi puntuali, aventi come finalità l’esigenza di “semplificare e accelerare le procedure edilizie, di assicurare il recupero e la qualificazione del patrimonio esistente e lo sviluppo di processi di rigenerazione urbana, decarbonizzazione, efficientamento energetico, messa in sicurezza sismica e contenimento del consumo del suolo”. 2.21.Le singole previsioni del decreto sono intervenute su specifici profili della disciplina edilizia, con l’obiettivo pratico di fornire strumenti normativi favorevoli alla rigenerazione dei tessuti urbani. 2.22.Secondo autorevole dottrina, con il decreto semplificazioni, il legislatore statale ha compiuto una “manutenzione straordinaria del Testo Unico dell’Edilizia”, proseguendo nel percorso intrapreso con il “decreto sbloccacantieri” del 2019, che, pur avendo indicato una serie di obiettivi ritenuti prioritari nella rigenerazione urbana, era intervenuto soprattutto in materia di distanza tra costruzioni con previsioni che non avevano superato il vaglio di costituzionalità. 13 di 26 2.23.Proprio in tema di distanze tra gli edifici, la novità introdotta dalla L. 120/2020 è proprio la rivisitazione del concetto di “ristrutturazione edilizia” ( art.3, comma 1 lett. d del DPR 380/2001) ed il suo conseguente coordinamento con la definizione di “manutenzione straordinaria” ( art.3, comma 1, lett.b) del DPR 380/2001). In tal senso sono orientate le norme in tema di demolizione- ricostruzione, che costituiscono il fulcro della normativa inserita con la L.120/2020. 2.24. Ai sensi dell’art.3, lettera d) costituiscono interventi di ristrutturazione edilizia gli interventi rivolti a trasformare gli organismi edilizi mediante un insieme sistematico di opere che possono portare ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente. La norma prosegue affermando che, nell’ambito degli interventi di ristrutturazione edilizia, sono ricompresi altresi' gli interventi di demolizione e ricostruzione di edifici esistenti con diversi sagoma, prospetti, sedime e caratteristiche planivolumetriche e tipologiche, con le innovazioni necessarie per l'adeguamento alla normativa antisismica, per l'applicazione della normativa sull'accessibilita', per l'istallazione di impianti tecnologici e per l'efficientamento energetico. Inoltre, al solo fine di promuovere interventi di rigenerazione urbana, sono ammessi incrementi di volumetria, nei soli casi espressamente previsti dalla legislazione vigente o dagli strumenti urbanistici comunali. 2.25.Con le modifiche apportate dall’art.3, lett. d), gli interventi di ristrutturazione possono, quindi, consistere anche in demolizioni e ricostruzioni in cui, rispetto all’edificio originario mutino la sagoma, i prospetti , il sedime e le caratteristiche planivolumetriche e tipologiche. In tali casi, l’intervento deve mantenersi rispettoso unicamente del volume preesistente, con possibilità di formazione di 14 di 26 un manufatto tipologicamente anche radicalmente diverso dal preesistente. 2.26. Quando, invece, “ la legislazione vigente o gli strumenti comunali lo consentano”, sono ammessi incrementi di volumetria “anche per interventi di rigenerazione urbana”. 2.27.Questa flessibilità derogatoria non è ammessa né per gli edifici tutelati, per le zone A (o come diversamente definite dalle leggi regionali) così come nei “centri e nuclei storici consolidati e negli ulteriori ambiti di particolare pregio storico e architettonico”, fatte salve le previsioni legislative e degli strumenti urbanistici. In tali ipotesi, la ricostruzione ed il ripristino degli edifici crollati o demoliti deve mantenersi fedele all’esistente, ossia deve rispettare non solo il volume ma anche la sagoma, il sedime e le caratteristiche planivolumetriche e tipologiche dell’edificio demolito, senza possibilità di incrementi volumetrici. 2.28. E’ stato osservato in dottrina che gli interventi di ristrutturazione edilizia sarebbero fortemente penalizzati qualora dovessero rispettarsi anche per i nuovi edifici le distanze tra costruzioni previste dall’art.9 del D.M. 1444/68 nell’ambito di interventi di rigenerazione urbana che abbiano come fine un nuovo modello di città “urbana” e lo sviluppo del territorio. 2.29. Le criticità emerse con il c.d “Decreto del Fare” (D. L. 69/2013) e con il “Decreto Sbloccacantieri” (L.55/2019) sono state, quindi, superate con il nuovo testo dell’art.2 bis, comma 1 ter, che consente di sfruttare gli incentivi volumetrici eventualmente riconosciuti anche con ampliamenti fuori sagoma e con il superamento dell’altezza massima dell’edificio demolito, sempre nei limiti delle distanze legittimamente preesistenti. 15 di 26 2.30. Ne è seguita la modifica dell’art.2 bis, comma 1 ter del Testo Unico dell’Edilizia, da parte della L.120/2020, che, nel nuovo testo, così recita: “in ogni caso di intervento che preveda la demolizione e ricostruzione di edifici, anche qualora le dimensioni del lotto di pertinenza non consentano la modifica dell'area di sedime ai fini del rispetto delle distanze minime tra gli edifici e dai confini, la ricostruzione e' comunque consentita nei limiti delle distanze legittimamente preesistenti. Gli incentivi volumetrici eventualmente riconosciuti per l'intervento possono essere realizzati anche con ampliamenti fuori sagoma e con il superamento dell'altezza massima dell'edificio demolito, sempre nei limiti delle distanze legittimamente preesistenti” 2.31.La norma introduce il principio secondo cui ogni intervento di demolizione – ricostruzione, nel contesto di un intervento unitario, indipendentemente dalla qualificazione come ristrutturazione o nuova costruzione (“in ogni caso di intervento che preveda la demolizione e ricostruzione di edifici”), può essere realizzato sulla linea di confine del fabbricato demolito, anche ove quest’ultimo risulti “legittimamente” posto ad una distanza da fabbricati e da confini inferiore da quelle attualmente previste. La norma prosegue indicando la possibilità che anche eventuali “incentivi volumetrici eventualmente riconosciuti all’intervento” possano essere collocati sul filo dell’edificio preesistente, anche fuori della sagoma e con superamento dell’altezza del manufatto demolito. 2.32. Così ricostruito il quadro normativo in relazione allo ius superveniens, nel caso di specie, la normativa sopravvenuta non incide sulla fattispecie in esame, in cui il fabbricato ricostruito è diverso dal preesistente manufatto per “forma , altezza e superficie “ 16 di 26 (pag.11 della sentenza impugnata) e l’intervento costruttivo non rientra nel regime derogatorio previsto dall’art.3 lettera d), ovvero per promuovere un intervento di rigenerazione urbana. 2.33.Si tratta di costruzione realizzata dal privato in violazione dell’art.9 del D.M.1944/68, in ragione dell'entità delle modificazioni apportate al volume ed alla collocazione del fabbricato, che rendevano l'opera realizzata nel suo complesso oggettivamente diversa da quella preesistente. L’opera aumentava il volume e modificava la sagoma dell'edificio demolito, senza rispettare le distanze preesistenti, e cioè di quelle conformi alla normativa vigente al momento in cui è stato realizzato l'intervento originario (Cassazione civile sez. II, 24/06/2022, n.20428; Cass. Civ., Sez. II, 14.4.2022, n. 12196). 2.34. L’intervento costruttivo è avvenuto in assenza di alcun intervento di pianificazione urbanistica, che legittimasse l’aumento di volumetria. 2.35.La normativa introdotta sulle distanze dalla L.120/2020 è coerente con il perseguimento dell'interesse pubblico e non già con la tutela del diritto dominicale dei proprietari degli immobili finitimi alla nuova costruzione, tutela che è invece assicurata dalla disciplina predisposta, anche in tema di distanze, dal codice civile e dal D.M.1444/68. 2.36.Allo stato attuale della normativa, in ogni caso di demolizione con ricostruzione - e quindi anche in presenza di aumento di volumetria nei casi consentiti dall'art. 3, lett. d) del TUE - la costruzione deve rispettare le distanze preesistenti. 17 di 26 2.37. Come chiarito anche dalla relazione ministeriale al decreto semplificazioni (D.L. n. 76 del 2020), l'art. 2, comma 1-ter, ha rimosso il vincolo del medesimo sedime e della medesima sagoma ma solo per gli interventi di ristrutturazione con demolizione e ricostruzione disciplinati da un piano urbanistico che preveda un programma di rigenerazione urbana, nella specie non sussistente. 2.38. L’ulteriore profilo di ricorso riguarda la qualificazione dell’intervento edilizio. I ricorrenti sostengono che si tratti di “sopralzo” di un edificio preesistente e non di nuova costruzione, ragione per la quale esso sarebbe legittimo ai sensi dell’art.5 delle NTA del Comune di Bossico, che così dispone: “in caso di sopralzo la verifica delle distanze si intende soddisfatta ove siano mantenuti i rapporti e le distanze esistenti”, mentre la distanza di metri dieci rispetto alle pareti finestrate dei fabbricati antistanti si applicherebbe agli interventi di nuova costruzione e di ampliamento, ai sensi dell’art.8 delle NTA. 2.39. Anche tale profilo è infondato. 2.40. Come correttamente statuito dalla Corte di merito, in tema di distanze tra costruzioni, l'art. 9 comma 2 d.m. 2 aprile 1968 n. 1444, essendo stato emanato su delega dell'art. 41 quinquies l. 17 agosto 1942 n. 1150 (cd. legge urbanistica), aggiunto dall'art. 17 l. 6 agosto 1967 n. 765, ha efficacia di legge dello Stato, sicché le sue disposizioni in tema di limiti inderogabili di densità, altezza e distanza tra i fabbricati prevalgono sulle contrastanti previsioni dei regolamenti locali successivi, ai quali si sostituiscono per inserzione automatica (Cassazione civile sez. un., 07/07/2011, n.14953; Cassazione civile sez. II, 15/01/2021, n.624). 18 di 26 2.41 Ne consegue che, una volta che i Comuni abbiano proceduto alla pianificazione del territorio, effettuando la ripartizione per zone omogenee, le distanze minime sono quelle previste dall'art. 9 del citato decreto n. 1444 del 1968, sia nel caso in cui lo strumento urbanistico preveda distanze inferiori, sia nel caso di assenza di previsioni sul punto. Nella prima ipotesi si verifica l'inserimento automatico della norma cogente di cui al decreto n. 1444 del 1968, in sostituzione della illegittima previsione di distanze inferiore a quella minima. Nella seconda ipotesi - quando cioè lo strumento urbanistico non contenga previsioni al riguardo, ragioni di ordine sistematico e di interpretazione conforme impongono l'analoga conclusione della inserzione automatica della disciplina dettata dal richiamato decreto. 2.42, Nel caso di specie, poiché l’intervento edilizio era diverso dal preesistente manufatto per forma, altezza, volume e superficie, doveva osservare la distanza di dieci metri dall’edificio frontistante, per inserzione automatica dell’art.9 del DM 1444/68 ed in conformità all’art.8 delle NTA del Comune di Bossico. 3.Con il terzo motivo di ricorso si deduce, ai sensi dell’art.360, comma 1, n.3 c.p.c., la violazione e/o falsa applicazione del disposto di cui agli artt. 113 e 115 c.p.c e la nullità della sentenza, ai sensi dell’art.132 n. 4 c.p.c., in quanto la Corte d’appello non avrebbe considerato che vi era una discrasia in ordine alla misurazione delle distanze, sulla base delle diverse conclusioni cui erano giunti il CTU in primo grado ed in appello. Tale discrasia si riverberebbe sulla nullità della motivazione. 3.1.Il motivo è inammissibile perché difetta di specificità per non avere il ricorrente allegato gli atti ed i documenti su cui il motivo di ricorso si fonda, attraverso la trascrizione, anche sommaria, delle consulenze svolte nei gradi di merito. 19 di 26 5.Con il quarto motivo di ricorso, si deduce, ai sensi dell’art. 360 n. 3 e n. 5 c.p.c., la violazione e/o falsa applicazione degli articoli 7 e 8 delle NTA del Comune di Bossico, per avere la Corte di merito ritenuto che l’autorimessa sporgesse di sedici centimetri rispetto al limite massimo di sporgenza dalla quota zero, facendo coincidere il “piano di calpestio” dell’autorimessa interrata con la “soletta” dell’autorimessa stessa. L’errore della Corte consisterebbe nell’aver applicato l’art.8, comma 12 delle NTA, che disciplina le autorimesse edificate a confine mentre, nel caso di specie, l’autorimessa sarebbe posta alla distanza di 1,5 metri dal confine e troverebbe, pertanto, applicazione dell’art.8 comma 11 delle NTA, del quale rispetterebbe le condizioni. Dalla CTU emergerebbe infatti che il pavimento del piano terra del fabbricato e il piano di calpestio esterno sporgono di 16 cm oltre la fascia di tolleranza e non la “soletta” dell’autorimessa, come invece erroneamente ritenuto dalla Corte d’Appello di Brescia. 6.Con il quinto motivo di ricorso, si deduce, ai sensi dell’art. 360, comma 1, n. 5 c.p.c., l’omesso esame di un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione tra le parti, con riferimento agli elaborati peritali della CTU di secondo grado ed alle osservazioni critiche del proprio CT. I ricorrenti rilevano come la Corte d’Appello di Brescia abbia omesso di considerare le risultanze della relazione peritale, che dimostrerebbe il pieno rispetto alla fascia di tolleranza di 70 cm della “soletta” di copertura dell’autorimessa interrata. La Corte avrebbe anche omesso di considerare che i 16 cm di eccedenza riguarderebbero il “piano di calpestio” esterno soprastante, elemento estraneo alla “soletta” dell’autorimessa. 6.1.I motivi, che per la loro connessione vanno trattati congiuntamente perché attinenti al calcolo della distanza dell’autorimessa, sono infondati. 20 di 26 6.2.L’art.8, comma 11 delle NTA del Comune di Bossico prevede che “per le costruzioni completamente interrate-in tutte le zone- la distanza minima dai confini deve essere di mt 1,50”. 6.3.L’art.8, comma 12 delle NTA così recita: “ E’ ammessa la costruzione a confine nei seguenti casi….ove si tratti di autorimessa o di locale di servizio interrati aventi altezza interna non superiore a mt 2,30 e sporgenza – rispetto alla quota 00 come definita dal precedente art.7 – non eccedente i 70 cm. 6.4. E’ incontestato- ed è stato oggetto di puntuale accertamento da parte della Corte d’appello - che l’autorimessa realizzata dai ricorrenti non era completamente interrata in quanto il piano di copertura sporgeva di 86 cm. 6.5.In tale ipotesi, la sporgenza sarebbe stata ammissibile solo in caso di costruzione posta al confine e non nei casi in cui la costruzione sia realizzata a distanza dal confine;
in tal caso, l’autorimessa deve essere completamente interrata e ad una distanza minima di mt 1, 50 dal confine. 6.6.Assorbente al riguardo appare la considerazione che l’art.873 c.c., che stabilisce per le costruzioni su fondi limitrofi, se non unite o aderenti, la distanza non minore di tre metri, assegna ai regolamenti locali la sola potestà di disporre una distanza maggiore, ma non già di definire la nozione di costruzione, cioè di stabilire le caratteristiche in base alle quali l'opera possa definirsi costruzione e quindi ritenersi soggetta alla normativa sulle distanze (Cass. N.23843 del 2018; Cass. N.144 del 2016; Cass. N.5136 del 2015; Cass. N.19530 del 2005) 6.7.La nozione di costruzione, agli effetti dell'art.873 c.c., è infatti necessariamente unica e non può subire deroghe, sia pure al limitato fine del computo delle distanze legali, da parte delle norme locali, 21 di 26 atteso il loro rango secondario e la delimitata competenza loro assegnata in materia. 6.8.Secondo la consolidata giurisprudenza di questa Corte, ai fini dell'osservanza delle norme in materia di distanze legali stabilite dagli art.873 c.c. e delle norme dei regolamenti locali integrativi della disciplina codicistica, la nozione di costruzione non si identifica con quella di edificio, ma si estende a qualsiasi manufatto non completamente interrato avente i caratteri della solidità, stabilità ed immobilizzazione al suolo, anche mediante appoggio o incorporazione o collegamento fisso ad un corpo di fabbrica contestualmente realizzato o preesistente, e ciò indipendentemente dal livello di posa ed elevazione dell'opera stessa (Cass. N.23856 del 2018; Cass. n. 27399 del 2014; Cass. 15972 del 2011). Solanto l'immobile completamente interrato si sottrae pertanto al rispetto della normativa in tema di distanze, non anche quello che si eleva dal suolo, indipendentemente dalla relativa altezza (Cass. n. 3793 del 2012; Cass. 5956 del 1996). 6.9. Alla luce della nozione unitaria di costruzione, il piano di copertura dell’autorimessa comprende non solo la soletta ma anche il terrazzo che la ricopre, il quale è strettamente integrato alla soletta ed emerge complessivamente dal piano di campagna, violando l’art.11 delle NTA del Comune di Bossico. 6.10. Correttamente, la Corte di merito, ai fini della determinazione della quota zero, ha richiamato l’art.7 NTA, che considera la “media delle quote del terreno lungo la linea di intersezione di esso con l’edificio da costruire” ed ha ritenuto che dovesse tenersi conto dell’intero perimetro dell’edificio di nuova costruzione, comprensivo 22 di 26 della villa e dell’autorimessa, in conformità alla nozione unitaria di costruzione. 7. Deve essere esaminato il ricorso incidentale. 7.1. Deve essere, in primo luogo, rigettata l’eccezione di inammissibilità del ricorso incidentale, sia in relazione alla carenza di interesse, per essere i fratelli AR e l’GO GO vittoriosi in relazione alla regolarità dell’autorimessa, sia perché sarebbe stata introdotta una domanda nuova. 7.2.Osserva il collegio che il primo motivo dell’appello incidentale, con il quale era stato impugnato il rigetto della domanda di arretramento dell’autorimessa, era stato parzialmente accolto dalla Corte d’appello (pag. 15-15 della sentenza impugnata), che ha aderito alla terza ipotesi elaborata dal CTU, tenendo conto del perimetro della villa e dell’autorimessa mentre i ricorrenti in via incidentale avevano chiesto che venisse calcolato il perimetro della sola autorimesse;
in tal modo, la demolizione avrebbe interessato non solo la soletta ma anche il terrazzo che la ricopriva. 7.3. Poiché l’appello incidentale era stato parzialmente accolto, sussisteva l’interesse a ricorrere in cassazione al fine di ottenere una pronuncia più favorevole. 7.4. Né sussiste il vizio di novità della domanda poiché la demolizione dell’autorimessa, e non solo della soletta, era stata riproposta in sede di appello incidentale, ove, solo in via subordinata era stato chiesta la demolizione della porzione eccedente la sporgenza massima di 70 cm dalla quota 0. 23 di 26 7.5.Ne consegue che non vi è stata modifica della domanda ma riproposizione, della domanda proposta in via principale, che era stata rigettata dalla Corte d’appello. 7.6. I motivi, contrariamente a quanto eccepito dai ricorrenti, sono specifici in quanto idonei a censurare con chiarezza la statuizione della Corte d’appello. 7.7.Con il primo motivo, si deduce, ai sensi dell’art. 360, comma 1, n. 3 c.p.c. la violazione e/o falsa applicazione degli articoli 7 e 8 delle NTA del PRG del Comune di Bossico in materia di distanze delle autorimesse dal confine;
si rileva che la quota zero dovesse essere calcolata sulla base del perimetro della sola autorimessa e non dell’autorimessa e della villa, come affermato dalla Corte d’appello. Sarebbe quindi errata l’adesione alla terza ipotesi interpretativa elaborata dal CTU in quanto l’art. 7 del NTA del Comune di Bossico individuerebbe la quota zero con riferimento “all’edificio da costruire” da identificarsi nella sola autorimessa. La decisione della Corte di merito sarebbe erronea perché basata esclusivamente sul fatto che il titolo abilitativo edilizio era comprensivo sia del fabbricato residenziale che dell’autorimessa, atteso il rapporto di pertinenzialità tra edificio ed autorimessa. 7.8. il motivo è infondato. 7.9. Come argomentato in relazione al quarto e quinto motivo del ricorso principale, la Corte di merito, ai fini della determinazione della quota zero, ha correttamente applicato l’art.7 NTA, che considera la “media delle quote del terreno lungo la linea di intersezione di esso con l’edificio da costruire” ed ha ritenuto che dovesse tenersi conto dell’intero perimetro dell’edificio di nuova costruzione, comprensivo 24 di 26 della villa e dell’autorimessa, in conformità alla nozione unitaria di costruzione. 8.Con il secondo motivo del ricorso incidentale, si deduce la violazione e/o falsa applicazione degli art. 873 c.c. e art. 8 NTA del PRG del Comune di Bossico per avere la Corte di merito escluso che il terrapieno realizzato sopra l’autorimessa fosse un’opera rilevante ai fini del calcolo delle distanze dal confine poiché costituiva un’opera di modeste dimensioni con funzioni sostanzialmente ornamentali. La Corte d’appello ha ritenuto che le ridotte dimensioni del terrapieno e la sua sporgenza da terra possano essere calcolate a partire dai 70 cm di altezza previsti per l’autorimessa, non considerando invece, più correttamente, l’intera altezza del terrapieno che fuoriesce dal piano originario di campagna. 8.1.Il motivo è fondato. 8.2. Questa Corte ha affermato, con orientamento che si condivide, che, in tema di distanze legali, diversamente dal muro di contenimento di una scarpata o di un terrapieno naturale, che, per la parte che adempie alla sua specifica funzione, non può considerarsi "costruzione" agli effetti della disciplina di cui all'art. 873 c.c., devono invece ritenersi soggetti a tale norma, perché costruzioni, il terrapieno e il relativo muro di contenimento elevati ad opera dell'uomo per creare un dislivello artificiale o per accentuare il naturale dislivello esistente (Cass. n. 23843 del 2018; Cass. n. 10512 del 2018; Cass. n. 11388 del 2013). 8.3.La sentenza impugnata ha errato nell’affermare che il terrapieno non era soggetto al rispetto delle distanze perché costituiva un’opera di modeste dimensioni con funzioni sostanzialmente ornamentali, 25 di 26 senza verificare se fosse opera dell’uomo e se adempiva alla specifica funzione di sostegno e contenimento. 8.4.Il motivo deve, pertanto, essere accolto. 8.5.La sentenza impugnata va cassata con rinvio, anche per le spese del giudizio di legittimità, alla Corte di Appello di Brescia in diversa composizione. 8.7.Il giudice di rinvio provvederà anche in ordine alle spese relative al presente giudizio di legittimità. 9.Ai sensi dell’art.13, comma 1 quater, del DPR 115/2002, va dato atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte del ricorrente dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso principale, a norma del comma 1-bis dello stesso art.13, se dovuto.
P. Q. M.
accoglie il secondo motivo del ricorso incidentale, rigetta il ricorso principale ed il primo motivo del ricorso incidentale, cassa la sentenza impugnata in relazione al motivo accolto e rinvia, anche per le spese del giudizio di legittimità, alla Corte di Appello di Brescia in diversa composizione. Ai sensi dell’art.13, comma 1 quater, del DPR 115/2002, va dato atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte del ricorrente dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso principale, a norma del comma 1-bis dello stesso art.13, se dovuto. Così deciso in Roma, nella camera di consiglio della Seconda Sezione Civile, in data 20 dicembre 2022. Il Consigliere estensore Il Presidente SA CA LB GI 26 di 26