la seguente ORDINANZA sul ricorso 10028-2018 proposto da: CONSORZIO STABILE STEELCONCRETE, in persona dei legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA,

PIAZZALE BELLE ARTI

6, presso lo studio dell'avvocato SERGIO FIDANZIA, che lo rappresenta e difende unitamente agli avvocati ANGELO GIGLIOLA, PATRIZIO LEOZAPPA e GIUSEPPE RUSCONI;

- ricorrente -

contro

NUOVA FISE S.R.L., A. & I. DELLA MORTE S.P.A., FRANCESCO COMUNE COSTRUZIONI S.R.L., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, elettivamente domiciliate in ROMA,

CORSO DEL RINASCIMENTO

11, presso lo studio dell'avvocato GIANLUIGI PELLEGRINO, che le rappresenta e difende;
ANAS S.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA

MONZAMBANO

10, presso la Direzione Generale di Anas s.p.a., rappresentata e difesa dall'avvocato ALESSANDRO TABARINI;

- controricorrenti -

per regolamento di giurisdizione in relazione al giudizio pendente n. 127/2018 del TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA CALABRIA - SEZIONE DISTACCATA di REGGIO CALABRIA. Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 18/06/2019 dal Consigliere ANDREA SCALDAFERRI;
lette le conclusioni scritte del Sostituto Procuratore Generale LUISA DE RENZIS, il quale chiede alle Sezioni Unite della Corte di Cassazione di determinare la giurisdizione del giudice ordinario. RI LEVATO CHE -a seguito di procedura di affidamento in appalto di !avori di manutenzione straordinaria di un tratto autostradale, ANAS nel gennaio 2017 aggiudicava definitivamente la gara al R.T.I. costituito dal Consorzio Stabile Steelconcrete e dalla s.r.l. Unirock;
-l'impugnazione di tale provvedimento di aggiudicazione, proposta dal secondo classificato R.T.I. costituito dalla s.p.a. A & I Della Morte, dalla s.r.l. Francesco Comune Costruzioni e dalla s.r.l. Nuova Fise, veniva infine rigettata, in sede rescissoria a seguito di revocazione di precedente sentenza, dal Consiglio di Stato, che confermava quindi la legittimità della aggiudicazione definitiva, rigettando Ric. 2018 n. 10028 sez SU - ud. 18-06-2019 -2- conseguentemente anche la domanda di declaratoria di inefficacia del contratto di appalto nelle more stipulato da Anas con il R.T.I. Steelconcrete;
-quindi il R.T.I. Della Morte con successivo ricorso adiva il T.A.R.Calabria chiedendo dichiararsi nullo e/o inefficace tale contratto di appalto, con conseguente subentro di esso ricorrente, in ragione di vizi di violazione degli artt.11 e 37 del previgente Codice dei contratti pubblici (applicabile ratione temporis), stante la allegata diversità del R.T.I. con il quale è stato stipulato il contratto -che sarebbe peraltro privo di un requisito prescritto dal bando di gara- rispetto a quello cui era stata aggiudicata la gara stessa, per il successivo inserimento nei R.T.I. Steelconcrete del Consorzio Stabile Odos;
-il R.T.I. Steelconcrete, costituitosi in tale ultimo giudizio eccependo preliminarmente il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo in luogo di quello ordinario, ha quindi proposto ricorso per regolamento preventivo di giurisdizione;
-resiste con controricorso il R.T.I. Della Morte, mentre l'ANAS s.p.a. ha depositato controricorso adesivo al ricorso;
-è stata depositata requisitoria scritta dal P.M., che ha chiesto dichiararsi la giurisdizione del giudice ordinario;
-le parti hanno quindi depositato memorie illustrative;

CONSIDERATO CHE

-il ricorrente deduce, in due motivi, la insussistenza della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo -in quanto l'art.133, comma 1, lettera e), punto 1), c.p.a. non è nella specie applicabile non essendo stata chiesta la dichiarazione di inefficacia del contratto a seguito di annullamento della aggiudicazione-, e l'insussistenza della giurisdizione generale di legittimità del giudice amministrativo, atteso che è stata proposta azione di nullità e/o inefficacia di un contratto pubblico e azionato il preteso adirino soggettivo al subentro in tale Ric. 2018 n. 10028 sez. SU - ud. 18-06-2019 -3- contratto che si assume affetto da un vizio genetico dal lato soggettivo privato;

RITENUTO CHE

-è consolidato l'orientamento per il quale rientrano nella giurisdizione del giudice ordinario le controversie che radicano le loro ragioni nella serie negoziale successiva alla stipulazione del contratto, cioè non solo quelle che attengono al suo adempimento e quindi concernenti l'interpretazione dei diritti e degli obblighi delle parti, ma anche quelle volte ad accertare le condizioni di validità, efficacia, nullità o annullabilità del contratto, siano esse inerenti o estranee o sopravvenute alla struttura del contratto, comprese quelle derivanti da irregolarità o illegittimità della procedura amministrativa a monte e le fattispecie di radicale mancanza del procedimento cE evidenza pubblica o sussistenza di vizi che ne affliggono singoli atti, accertabili incidentalmente da detto giudice, al quale le parti possono rivolgersi senza necessità del previo annullamento da parte del giudice amministrativo (cfr.Cass.S.U.n.20347/18; n.23468/16; n.5446/12; n.27169/07); -tale orientamento tiene conto delle indicazioni del Giudice delle leggi (cfr.Corte Cost.n.204/04) secondo cui l'affidamento al giudice amministrativo di ambiti di "intreccio" tra diritti ed interessi (esclusa quindi l'ipotesi in cui si sia in presenza di sole situazioni di diritto soggettivo) deve avvenire per «materie» che devono essere «particolari» rispetto a quelle devolute alla giurisdizione generaie di legittimità, nel senso che devono partecipare della loro medesima natura, che è contrassegnata dalla circostanza che la pubblica amministrazione agisce come autorità nei confronti della quale è accordata tutela al cittadino davanti al giudice amministrativo;
-nel caso in esame, la pretesa fatta valere davanti al giudice amministrativo dal R.T.I. Della Morte non attiene alla fase del procedimento ad evidenza pubblica in ordine alla scelta del Ric. 2018 n. 10028 sez. SU - ud. 18-06-2019 contraente che si conclude con il provvedimento di aggiudicazione definitiva, nella specie non in discussione (sul quale peraltro il giudice amministrativo si è già pronunciato in via definitiva), bensì alla dedotta invalidità del contratto di appalto stipulato a seguito di detta aggiudicazione ed al conseguente diritto della parte attrice (classificatasi al secondo posto nell'espletamento della gara) al subentro nel contratto stesso: viene dunque in rilievo, pur prescindendo dal mero criterio cronologico, non l'esercizio di un potere autoritativo che si manifesti attraverso atti di natura provvedimentale a fronte dei quali la posizione soggettiva del privato si atteggia ad interesse legittimo, ma la mera verifica, a carattere vincolato e su basi di parità, del diritto soggettivo dell'attore al subentro nel contratto di appalto che assume invalidamente stipulato in favore della controparte;
-tali principi generali -valevoli a maggior ragione ad escludere la giurisdizione amministrativa generale di legittimità- trovano del resto puntuale riscontro nel disposto dell'art.133 comma 1, lettera e), punto 1), c.p.a., che, nella materia in questione, estende la giurisdizione esclusiva alla dichiarazione di inefficacia del contratto stipulato solo nel caso in cui questa sia conseguenza dell'annullamento del provvedimento di aggiudicazione, in ciò esaurendosi la scelta del legislatore -non estensibile analogicamente senza violare il disposto dell'art.103 Cost. come interpretato dai giudice delle leggi- dell'ambito nel quale si verifica un "intreccio" tra diritti ed interessi idoneo a giustificare l'attribuzione della controversia al giudice amministrativo;
RITENUTO PERTANTO CHE sussiste nella specie la giurisdizione del giudice ordinario, al quale la controversia va rimessa, e che provvederà anche sulle spese di questo regolamento;

P.Q.M.

Ric. 2018 n. 10028 sez. SU - ud. 18-06-2019 -5- dichiara la giurisdizione del giudice ordinario, al quale rimette la controversia, anche per le spese di questo regolamento. Così deciso in Roma, nella camera di consiglio delle Sezioni Unite Civili della Corte Suprema di Cassazione, il 18 giugno 2019. Il Presidente DE,

POSITATC A

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