Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. Gaetano BUCCARELLI - Presidente -
Dott. Guglielmo SCIARELLI - Rel. Consigliere -
Dott. Ettore MERCURIO - Consigliere -
Dott. Pietro CUOCO - Consigliere -
Dott. Giovanni MAZZARELLA - Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
ENEL SPA, sede secondaria di MILANO, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA PIAZZA DEI MARTIRI DI BELFIORE 2, presso lo studio dell'avvocato PIERFILIPPO COLETTI, che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati ENNIO COLOMBO, FURIO PACE, giusta procura speciale per atto notar FERRUCCIO BRAMBILLA di MILANO del 12/6/95 rep. n.139914;

- ricorrente -

contro
NI SC, elettivamente domiciliato in ROMA VIA PIEMONTE 32, presso la FNLECGIL SEGRETERIA NAZIONALE, rappresentato e difeso dall'avvocato EMILIO DOLFI, giusta delega in atti;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 401/95 del Tribunale di PAVIA, depositata il 16/12/95 R.G.N. 312/92;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 16/12/98 dal Consigliere Dott. Guglielmo SCIARELLI;

udito l'Avvocato PACE;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Giovanni GIACALONE che ha concluso per il rigetto del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
FR PA, dipendente dell'EL, con ricorso del 15.9.92, chiedeva al Pretore di Pavia di dichiarare illegittima la sanzione disciplinare irrogatagli dal datore di lavoro, consistente in una multa di L.14.000, addebitatagli sulla busta paga dall'aprile 1992, in conseguenza del suo rifiuto di provvedere, durante il turno di reperibilità del giorno 25.10.91, alla sostituzione di alcune lampade di illuminazione pubblica di cui era stato segnalato il guasto.
L'EL contestava la domanda, chiedendone il rigetto. Il Pretore, con sentenza emessa il 28.4.94, accoglieva la domanda. L'EL proponeva appello, cui resisteva il lavoratore. Il Tribunale di Pavia, con sentenza depositata il 16.12.95, confermava la sentenza del Pretore.
L'EL ha proposto ricorso per cassazione. L'intimato ha depositato controricorso. Ambo le parti hanno depositato memorie. MOTIVI DELLA DECISIONE
Con la memoria illustrativa, il resistente eccepisce l'invalidità del mandato relativo al ricorso per cassazione, assumendo non risultare che l'instintore che lo ha rilasciato abbia il relativo potere.
L'eccezione va disattesa.
Innanzi tutto, la rappresentanza processuale del preponente spetta all'instintore come attributo connaturale alla sua qualità e non occorre affatto che risulti da un'espressa enunciazione nella procura, occorrendo al contrario un'espressa esclusione per poterla negare (Cass. 11790/98; 4631/76; 1352/62). Va aggiunto che, nel caso di specie, il notaio che ha autenticato la procura, ha accertato i poteri dell'instintore ("dei cui poteri sono certo"), dovendosi, per un'interpretazione logica, ritenere che si riferisse al potere di rilasciare la procura, unico atto sottoposto al notaio.
Difatti dalla fotocopia della procura esibita, risulta che l'institore ha la rappresentanza della società anche in sede processuale.
Ne consegue che risulta il suo pieno potere di rilasciare la procura per il ricorso che si esamina, dimodoché l'eccezione esaminata va disattesa.
Passando, quindi, all'esame del ricorso, col primo motivo di esso si assume la violazione ed erronea interpretazione e applicazione degli artt. 2086, 2104, 2106 cc, degli artt. 34 comma 1, punti a e b CCL per i dipendenti elettrici dell'ENEL del 21.2.89; art. 35 commi I e II detto CCL, in riferimento all'accordo sindacale nazionale 28.7.82 tra l'ENEL e le competenti OOSS, punto II, n.3;
art. 6, comma 19 detto CCL, in riferimento agli art.li 2167 e 2108 cc e 5 bis RDL 15.3.1923 n.692 conv. in L.17.4.1925 n.473 e
L.30.10.55 n.1079; art.li 12 cc, 1362 sino al 1371 cc;
1374 e 1375 c;
113, 115 e 116 cpc. Va premesso che il Tribunale (pag. 5) rilevato che durante il turno di reperibilità può richiedersi al dipendente solo il lavoro straordinario non programmabile, ha osservato che quest'ultimo, per la contrattazione collettiva (art. 6,2 co.ccnl) "può essere effettuato solo in via eccezionale per far fronte ad imprevedibili esigenze non altrimenti sopperibili strettamente attinenti alla regolarità del servizio elettrico....esso deve trovare obiettiva giustificazione in necessità indifferibili". Che, nel caso in esame, mancava, invece, ogni urgenza e indifferibilità, per cui mancavano i presupposti perché la datrice di lavoro potesse pretendere la prestazione richiesta al lavoratore, il cui rifiuto era stato, pertanto, legittimo.
Col presente motivo si afferma, invece, che (pag. 18) "se è vero....che il dipendente ha il diritto di contestare.....disposizioni impartitegli che egli ritenga non conformi ai diritti-doveri correlati alla sua posizione contrattuale, è altrettanto vero che una siffatta contestazione non potrà tuot court postulare il diritto del dipendente a rifiutare la prestazione richiestagli.ma.il diritto di esso a ricorrere attraverso i canali contrattuali ed, in primis, a quelli sindacali..E naturalmente in tale diritto rientra anche il ricorso all'autorità giudiziaria con eventuali richieste di provvedimenti di urgenza".
Che non si può, quindi, "ipotizzare un generalizzato diritto al rifiuto da parte del dipendente della disposizione da esso ritenuta contestabile (rifiuto costituente un tipico esempio di autotutela)", dato che ciò contrasterebbe con le disposizioni degli artt. 2086 e 2104 cc (pag. 19). Che, pertanto, avrebbe errato il Tribunale nel riconoscere il diritto di disapplicazione da parte dei dipendenti di disposizioni dagli stessi non ritenute emanate a norma di contratto (pag.20). La società ricorrente si rifà, inoltre, (pag.22) al co. 19 dell'art.6 del CCNL che prescrive "salvo giustificati motivi di impedimento,
il lavoratore è tenuto a compiere nei limiti consentiti dalla legge il lavoro straordinario festivo e notturno".
La ricorrente afferma, in conseguenza, l'illegittimità del rifiuto opposto dal PA.
Il motivo è infondato.
La società ricorrente non contesta, col presente motivo, quanto ritenuto dal Tribunale in ordine alla illegittimità dell'ordine impartito al lavoratore.
Afferma, invece, sostanzialmente, che il lavoratore non ha il diritto di sindacare, nell'immediatezza, la legittimità delle disposizioni impartitegli e di rifiutarne l'esecuzione, se trattasi di disposizione illegittima, dovendo, invece, seguire i canali sindacali o giudiziari per far riconoscere l'affermata illegittimità.
Tale affermazione non può essere condivisa: regolano il contratto di lavoro le normali regole contrattuali. In particolare, vale il principio che una parte può pretendere solo le prestazioni previste in contratto;
la controparte, per converso, deve solo le prestazioni medesime. Pertanto, se una parte richiede e pretende una prestazione non contemplata in contratto, quale, secondo l'interpretazione del Tribunale, quella richiesta all'attore, ben può la controparte rifiutare la prestazione stessa.
Ciò vale anche per il contratto di lavoro, per il quale non sono previste eccezioni in proposito. Gli artt. 2086 cc e 2104 cc, che prevedono il potere gerarchico del datore di lavoro sul lavoratore, vanno interpretati alla luce del suddetto principio e, cioè, che i superiori gerarchici possono richiedere soltanto quanto previsto in contratto e non già le prestazioni che, esulando chiaramente dal contratto medesimo, ne siano di tutta evidenza escluse. Il potere gerarchico previsto dal codice civile riguarda le scelte e le modalità delle prestazioni previste in contratto, esulando dallo stesso il potere di richiedere prestazioni indebite, cioè non previste in contratto e, quindi, chiaramente escluse dal medesimo. Si è già detto che, col presente motivo, la società ricorrente non contesta l'illegittimità dell'ordine impartito, come ritenuta dal Tribunale.
Nega, soltanto, la sussistenza, nell'immediatezza, di un ius resistentiae del lavoratore.
Senonché, discende dai principi generali sopra riportati, che se è richiesta al lavoratore una prestazione sicuramente non rientrante fra quelle previste in contratto, il lavoratore ha il diritto di rifiutarla.
La società ricorrente afferma che così ritenendo si lascia l'esecuzione degli ordini alla opinabilità e alla mera convinzione soggettiva del lavoratore con la possibilità di non ottemperare a un ordine e che ciò tanto più sarebbe da escludere nel caso di specie, svolgendo essa società un servizio di interesse pubblico, che non tollera interruzioni o sospensioni.
Senonché, come si è detto, valgono nel caso di specie i principi generali sul contratto.
Il lavoratore che rifiuta una prestazione ritenendola non dovuta, corre il rischio conseguente al suo comportamento;
se, all'esame successivo, effettivamente la prestazione richiesta risulta non dovuta, il lavoratore risulterà indenne da ogni responsabilità. In caso contrario, se, cioè, risultano pienamente legittime e fondate le richieste rivolte al lavoratore, egli va incontro alle responsabilità conseguenti al suo inadempimento, nascente dal rifiuto opposto a un ordine risultato legittimo.
In altre parole, il lavoratore che non intende attendere il giudizio in sede sindacale o giudiziaria e si arbitra di disobbedire, affronta in pieno il rischio della sua condotta, che è sanzionabile, se, poi, risulta essersi concretata in un rifiuto indebito di ottemperare all'ordine.
Nè possono trarsi argomenti in senso contrario dalla norma del contratto collettivo indicata dal ricorrente e sopra riportata (co.19 dell'art. 6 del CCNL), perché dalla norma stessa non si ricava affatto il principio che, in tema di straordinario, il lavoratore debba accedere a qualsiasi richiesta del datore di lavoro, ancorché indebita, in quanto esclusa dalla previsione contrattuale.
È appena il caso di aggiungere che il principio secondo il quale prima si debba adempiere e soltanto successivamente si possa contestare l'imposizione subita, ha trovato, in diritto, solo sporadiche ed eccezionali configurazioni, come, in materia tributaria, la regola del solve et repete (peraltro, oggi abolita) o, nel regolamento militare, l'obbligo di scontare la punizione prima di poterla contestare.
Anche nell'impiego pubblico è prevista una forma di autotutela, con la possibilità di formulare rimostranze per l'ordine ritenuto illegittimo e di pretenderne la ripetizione per iscritto;
ciò non solo all'evidente scopo di tutelare se stessi, ma anche con la conseguenza di esporre il superiore, autore dell'ordine contestato, alle sue eventuali responsabilità (disciplinare, contabile, civile e penale).
Financo il militare, nei cui confronti, peraltro, il vincolo gerarchico si esprime con la massima intensità, ha una forma limitata di autotutela, potendo rifiutare l'ordine non rivoltogli dall'autorità competente o privo delle forme stabilite dalla legge (art. 329 cp). Ne consegue che, accedendo alla tesi della ricorrente e negando, quindi, ogni forma di autotutela ai lavoratori privati, ne verrebbe che il datore di lavoro privato si troverebbe a godere, nei confronti dei suoi dipendenti, di una posizione autoritaria molto più intensa di quello dello Stato e degli enti pubblici nei confronti dei dipendenti propri, financo più intensa di quella riconosciuta nei confronti dei militari.
Il motivo va, dunque, disatteso.
Con secondo motivo si assume la violazione e/o falsa applicazione degli artt. 112, 115, 116, 117 cpc, in riferimento, quest'ultimo, agli artt. 2730, 2733, 2734, 2735 cc, 7 L. 20.5.70 n.300 in riferimento all'art. 35 del CCNL 21.2.89 cit, 4 e 6 detto contratto. Si afferma che la legittimità o no "del rifiuto opposto dal dipendente alla disposizione impartitagli avrebbe dovuto essere individuata non già in riferimento a tutti gli ipotizzabili motivi.....di illegittimità della disposizione, ma esclusivamente alle ragioni addotte dal dipendente a motivazione del rifiuto";
che "nel caso di specie........il PA rifiutò lo svolgimento delle prestazioni sostenendo una pretesa incompatibilità delle stesse con la sua posizione di dipendente in reperibilità e adducendo accordi sindacali".
Che, dunque, i giudici di merito avrebbero errato allorquando hanno individuato i motivi del rifiuto del PA nella mancanza di urgenza, cioè in ragioni diverse da quelle espresse nel ricorso introduttivo.
Il motivo è infondato.
La società evidenzia che il rifiuto del lavoratore, come testualmente dedotto nel ricorso introduttivo, fu opposto "poiché il ricorrente aveva ritenuto che il lavoro ordinatogli lo distoglieva dalle mansioni che caratterizzavano quelle oggetto del turno di reperibilità". Che il Tribunale, invece, aveva desunto il diverso motivo del rifiuto nella mancanza di urgenza solo dall'interrogatorio del lavoratore.
La ricorrente sottolinea, sostanzialmente, un mutamento del decisum rispetto a quanto prospettato nel ricorso, avendo il Tribunale ravvisato l'illegittimità dell'ordine in un motivo (mancanza di urgenza) che non sarebbe stato prospettato nel ricorso introduttivo. In contrario, va osservato: come risulta dallo stesso ricorso per cassazione (pag. 2) nell'atto introduttivo il lavoratore- ricorrente evidenziava che le lampade di cui gli era ordinata la sostituzione "erano bruciate da diverso tempo".
Con l'atto introduttivo il lavoratore affermò che il lavoro ordinatogli lo distoglieva dalle mansioni oggetto del turno di reperibilità: essendo quest'ultimo caratterizzato dall'urgenza (secondo l'interpretazione del Tribunale, non contestata sul punto) ed essendo il lavoro ordinato relativo, invece, a lampade bruciate da diverso tempo, il ricorso introduttivo conteneva già, dunque, implicitamente, ma chiaramente, come meglio spiegato nell'interrogatorio, l'affermazione che si richiedeva ad esso lavoratore un lavoro non urgente, non compatibile, quindi, con quello del turno.
Il Tribunale, pertanto, considerando in tal senso la doglianza, non ha operato alcun travisamento dell'originaria prospettazione. Il motivo va, quindi, rigettato.
Col terzo motivo si assume la violazione e falsa applicazione degli artt. 115 e 116 cpc;
dell'art. 6 del CCL, artt. 1162, 1363, 1364, 136, 1368, 1369, 1371 del cc.. Si afferma che il Tribunale avrebbe errato nell'escludere l'urgenza del lavoro richiesto all'attore, sussistendo "caratteristiche tali da rendere necessarie tali prestazioni senza ulteriori tempi di attesa". Che, pertanto, trattavasi di lavoro straordinario non programmabile, riguardando accumuli di guasti verificatisi nei giorni precedenti, la cui riparazione non era differibile. Il motivo è infondato.
Il Tribunale ha diffusamente spiegato la mancanza di urgenza con i seguenti argomenti: le "lampade si trovavano distribuite in modo tale che nessuna delle vie interessate fosse completamente al buio (le lampade fulminate erano, al massimo, due per via"). Le segnalazioni dei guasti erano pervenute, per la maggior parte dei casi, da diversi giorni (alcune da 15-7 giorni prima, altre da due-tre, altre il giorno prima e poche il giorno stesso);
la prassi dell'ENEL era nel senso che le lampade fulminate venissero sostituite entro la settimana in cui era pervenuta la segnalazione di guasto (salvo che tale segnalazione fosse pervenuta venerdì: in tal caso si provvedeva nel corso della settimana successiva);
se c'era molto lavoro poteva passare più tempo, senza che ciò comportasse ricorso allo straordinario;

se vi erano situazioni di particolare pericolo, si usciva per la riparazione in giornata;

prima del 25.10.91, la squadra di reperibilità era uscrita per la sostituzione di singole lampade solo in casi di particolare urgenza e pericolo (incroci o intere vie non illuminate);
mai era avvenuto che alla squadra dei reperibili fosse stata chiesta la sostituzione di un certo numero di lampade genericamente;

al PA "..........non era stata prospettata una situazione di particolare urgenza".
Col motivo in esame non si contesta specificamente alcun capo del suddetto accertamento di fatto operato dal Tribunale, ma si pretende, inammissibilmente di valutare diversamente i fatti e le circostanze accertate dal giudice del merito.
Ne consegue che non emerge che si trattasse di straordinario non programmabile.
Pertanto ne viene che, se mai, il lavoro in parola doveva rientrare nello straordinario programmabile, come previsto dal terzo co. Dell'art. 6 del ccnl (cfr. pag. 5 della sentenza del Tribunale), con i limiti ivi previsti di 30 ore trimestrali o 120 annuali pro capite, ma non era esigibile durante il turno di reperibilità, come con logica motivazione ritenuto dal Tribunale.
Il ricorso va, pertanto, rigettato.
Le spese seguono la soccombenza.

P.Q.M.

La Corte.
Rigetta il ricorso. Condanna la società ricorrente a pagare al resistente le spese sostenute per questo giudizio di cassazione che liquida in L. 30.000 oltre Lire tremilionicinquecentomila per onorario di avvocato.