Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. CARLUCCI GIULIO Presidente del 26/02/1998

1. Dott. LOSANA CAMILLO Consigliere SENTENZA

2. Dott. SANTACROCE GIORGIO " N. 1219

3. Dott. CAMPO STEFANO " REGISTRO GENERALE

4. Dott. GIORDANO UMBERTO " N. 46868/1997
ha pronunciato la seguente

SENTENZA/ORDINANZA
sul ricorso proposto da
1) ES GE n. il 27.03.1997;
2) PE ER n. il 09.05.1965;
avverso ordinanza del 01.07.1997 TRIB. LIBERTÀ di LECCE;

sentita la relazione fatta dal Consigliere Dr. CAMPO STEFANO;

sentite le conclusioni del P.G. Dr. Carmine DI ZENZO, il quale chiede il rigetto dei ricorsi;

OSSERVA:

1. Con ordinanza in data 1 luglio 1997 il Tribunale di CE applicava a ES LO e PE RT, imputati e già rinviati a giudizio per i reati di omicidio volontario pluriaggravato e porto illegale di arma da sparo, la misura cautelare della custodia in carcere in accoglimento dell'appello proposto dal pubblico ministero avverso quella in data 2 giugno 1997 del g.i.p. dello stesso tribunale, con la quale era stata respinta la richiesta di applicazione della detta misura, in quanto, pur permanendo gravi indizi di colpevolezza come già affermatosi in precedente ordinanza custodiale emessa dal g.i.p. in data 13 gennaio 1997, divenuta inefficace per omessa effettuazione dell'interrogatorio di garanzia di cui all'art. 294 c.p.p. così come modificato dalla sentenza n^ 77 del 3.4.1977, ma che in punto di sussistenza di gravi indizi di colpevolezza era stata confermata in sede di riesame richiesto dal solo PE e non essendo sopravvenuti ulteriori elementi favorevoli agli imputati rispetto all'iniziale quadro indiziario, non sussistevano più esigenze cautelari (episodio criminoso risalente all'anno 1986; esistenza di condanne definitive a carico degli imputati a pene rilevanti;
assenza di circostanze dalle quali evincere che costoro fossero in grado dal carcere di continuare a delinquere ovvero esercitare pressioni su testi o parti offese) tali da imporre agli imputati la richiesta misura custodiale. A tal proposito il tribunale affermava che, essendo stato l'omicidio commesso al fine di agevolare l'attività dell'associazione per delinquere di tipo mafioso denominata "sacra corona unita" e avvalendosi delle condizioni di cui all'art. 416-bis c.p., la sussistenza delle esigenze cautelari, ai sensi dell'art. 275 co. 3^ c.p.p., era presunta per legge e che, in ogni caso,
sussistevano elementi concreti - commissione di ulteriori reati, medio tempore, da parte degli imputati, efferatezza dei fatti commessi, condanna del ES per il reato di cui all'art. 416-bis c.p., indimostrata recessione degli imputati dall'organizzazione criminosa, mancanza di elementi concreti dai quali desumere che costoro, per il loro stato di carcerazione, non erano più in grado di continuare a delinquere - per conclamare l'esistenza della particolare esigenza cautelare di cui all'art. 274 lett. c) c.p.p.. 2. Ricorrono per cassazione entrambi gli imputati, i quali, per il tramite dei loro difensori, deducono:
ES:
a) erronea applicazione di legge e carenza di motivazione dell'ordinanza impugnata art. 606 co. 1^' lett. b) ed e) c.p.p. in relazione agli artt. 275 co. 3^, 299, 274 medesimo codice, 1 e 2 c.p., 5 e 7 legge 12.7.1991 n^ 203), assumendo che il tribunale aveva ritenuto applicabile a reato commesso anteriormente all'entrata in vigore del d.l. 13.5.1991 n^ 152 convertito con legge 12.7.1991 n^ 203 la presunzione di esistenza di esigenze cautelari, di cui all'ipotesi di commissione di delitto per agevolare un'associazione per delinquere di tipo mafioso ovvero avvalendosi delle condizioni di cui all'art. 416-bis c.p. introdotta con detta legge a modifica del terzo comma dell'art. 275 c.p.p., che, per avere il legislatore usato la medesima dizione della corrispondente circostanza aggravante, di tutta evidenza non contestabile nella fattispecie in esame ai sensi dell'art. 2 c.p., doveva essere considerata come situazione di diritto sostanziale e non processuale, nonché rilevando che non v'era alcuna motivazione in ordine alla scelta della più grave delle misure custodiali;

b) violazione di legge e mancanza e illogicità della motivazione dell'ordinanza impugnata (art. 606 co. I^ lett. b) ed e) c.p.p. in relazione agli artt. 125, 274, 275 e 299 medesimo codice), osservando che le circostanze di fatto, sulla cui scorta il g.i.p. aveva negato la sussistenza di esigenze cautelari e che erano state, invece, ritenute dal tribunale come sintomatiche delle stesse, erano state poste illogicamente a fondamento della decisone impugnata, atteso che le stesse non erano tali da confortare le argomentazioni usate dai giudici del merito;

PE:
a) erronea applicazione di legge e carenza di motivazione dell'ordinanza impugnata (art. 606 co. I^ lett. b) ed e) c.p.p. in relazione agli artt. 273, 274, 299, 405, 407, 414, 415 e 649 medesimo codice), lamentando, dopo avere descritto l'iter processuale della vicenda riguardante l'omicidio in esame, già archiviata dal competente giudice, che gli atti posti a fondamento della misura custodiale erano inutilizzabili in quanto la riapertura delle indagini svolte dal p.m. non era stata preceduta dalla prescritta autorizzazione del g.i.p. di cui all'art. 414 c.p.p; che l'ordinanza impugnata non aveva motivato in punto di sussistenza dei gravi indizi di colpevolezza a carico dell'imputato, trattandosi di accertamento prodromico a quello concernente le esigenze cautelari;
che il tribunale non poteva emettere, in violazione del divieto del "ne bis in idem" di cui all'art. 649 c.p.p., ordinanza custodiale nei confronti del PE sulla scorta degli stessi indizi, in quanto una prima ordinanza custodiale era stata annullata dal tribunale del riesarne - con pronuncia divenuta irrevocabile per essere stato respinto il ricorso per cassazione proposto dal p.m. - per carenza di gravi indizi di colpevolezza e una seconda ordinanza impositiva di misura custodiale era stata dichiarata inefficace per mancato espletamento dell'interrogatorio di garanzia.

3. Entrambi i ricorsi non sono fondati.
In ordine a quello del ES la Corte rileva che la presunzione di esistenza di esigenze cautelari prevista dall'art. 275 co. 3^ c.p.p. - così come modificato, prima, dall'art.5 del d.l. 13.5.1991 n^ 152, convertito con legge 12.7.1991 n^ 203 e, poi,
dall'art. 5 co. I^ legge 8.8.1995 n^ 332 - nella ipotesi in cui il delitto è commesso avvalendosi delle condizioni previste dall'art.416-bis c.p. ovvero al fine di agevolare l'attività delle associazioni previste dallo stesso articolo, è norma di carattere processuale, sicché la stessa deve essere applicata, in aderenza del principio tempus regit actum che conforma ogni norma processuale, anche nel caso in cui la misura custodiale si riferisca a delitto commesso in epoca anteriore all'entrata in vigore della modifica dei terzo comma dell'art. 275 c.p.p., ma trovi applicazione successivamente all'entrata in vigore della norma modificatrice. A tale proposito è opportuno chiarire che la stessa espressione usata dal legislatore avvalendosi delle condizioni previste dall'art. 416-bis del codice penale ovvero alfine di agevolare le attività delle associazioni previste dallo stesso articolo sia nell'art. 5 che nell'art 7 del d.l. 152/1991, con i quali, rispettivamente, è stato modificato il terzo comma dell'art. 275 c.p.p. e si è introdotta nell'ordinamento penale sostanziale una nuova circostanza aggravante, non può avere l'effetto di mutare la qualità e la valenza giuridiche delle diverse norme, l'una di carattere processuale e l'altra di natura sostanziale, che, nel connotarle in maniera giuridicamente differente, ne lasciano immutata l'appartenenza alle due diverse discipline normative comportanti distinti effetti applicativi.
Conseguentemente, mentre la norma di carattere sostanziale, troverà applicazione, ai sensi degli artt. 25 co. 2^ della Costituzione 1 e 2 co. 3^ del codice penale, soltanto per fatti di reato commessi in epoca successiva all'entrata in vigore della legge, che introduce nell'ordinamento la nuova circostanza aggravante, quella di carattere processuale, in tema di criteri regolatori della imposizione di misure custodiali, troverà immediata applicazione, pur se il delitto relativo sia stato commesso in epoca antecedente all'entrata in vigore della nuova norma processuale, essendo diversa la regolamentazione temporale - l'una caratterizzata dalla irretroattività e i l'altra dall'immediata applicabilità - delle norme di diritto penale sostanziale rispetto a quelle di diritto penale processuale, siché la censura sul punto dedotta dal ricorrente ES s'appalesa infondata.
In ordine al secondo motivo di gravame vale osservare che, sussistendo nella fattispecie che ci occupa la presunzione ex lege, di cui all'art 275 co. 3^ c.p.p., di esistenza delle esigenze cautelari, ogni censura di illogicità in merito alla valutazione delle circostanze, indicate dal giudice di primo grado come idonee a dimostrare la mancanza di tali esigenze e, invece, apprezzate, da quello d'appello come sintomatiche di dette esigenze ex art. 274 lett. c) c.p.p. giudizio, peraltro, superfluo in presenza della sunnominata presunzione di legge - prima che inammissibile, siccome fondata su critica sul fatto, risulta irrilevante, atteso che la presenza delle esigenze cautelari si fonda sulla più volte citata presunzione di legge e non su circostanze costituenti l'ipotesi di cui all'art. 274 lett. c) c.p.p., semmai prese in considerazione per escludere la presenza di elementi atti a vincere quanto presunto per legge.
Inoltre non sussiste la denunciata mancanza di motivazione dell'ordinanza impugnata in merito alla scelta della misura cautelare applicata, dal momento che, sussistendo le condizioni di cui all'art.275 co. 3^ c.p.p., è la stessa legge - art. 275 co. 3^, seconda proposizione - che prevede in tale ipotesi che l'unica misura cautelare da imporre sia quella della custodia in carcere. Per quanto concerne il ricorso del PE la Corte rileva che la questione relativa alla inutilizzabilità degli atti di indagine compiuti dal pubblico ministero senza autorizzazione da parte del g.i.p. alla riapertura delle stesse, di cui all'art. 414 c.p.p., è inammissibile in questa sede, in quanto questione nuova, così come la censura concernente la mancanza di motivazione in ordine alla sussistenza di gravi indizi di colpevolezza atti all'applicazione di misura custodiale.
Invero è giurisprudenza di questa Corte (cfr., ex plurimis, SS.UU., 25.6.1997, ric. Gibilras) che la regola della devoluzione, propria del giudizio di appello nel processo di cognizione (art. 597 co. 1^ c.p.p., per il quale l'appello attribuisce al giudice di secondo grado la cognizione del procedimento limitatamente ai punti della decisione ai quali si riferiscono i motivi d'appello), è applicabile all'appello nel procedimento de libertate, di cui all'art. 310 c.p p., come quello che ci occupa. Ne consegue che al giudice della fase del gravame è precluso ogni esame dei punti della decisione di primo grado diversi da quelli oggetto di censura.
Pertanto, poiché l'appello proposto dal pubblico ministero avverso l'ordinanza del g.i.p. del tribunale di CE, che aveva respinto la richiesta di applicazione della misura custodiale agli imputati, aveva ad oggetto soltanto la ritenuta mancanza di esistenza di esigenze cautelari, ogni altra questione, come quelle riguardanti la mancanza di autorizzazione del g.i.p. per la riapertura delle indagini ovvero la sussistenza di gravi indizi di colpevolezza a carico degli accusati, esulava dalla cognizione del giudice del gravarne, di guisa che le medesime non possono essere proposte per la prima volta, ai sensi dell'art. 606 ult. co. c.p.p., innanzi al giudice di legittimità.
La verificatasi situazione procedurale, peraltro, non pone, di per se, gli imputati in posizione deteriore rispetto al p.m., atteso che le medesime, per fare rilevare quanto oggi oggetto di gravame, avrebbero potuto far ricorso all'istituto dell'appello incidentale, in tale maniera avendo la possibilità di sottoporre al giudice di secondo grado ogni questione relativa alla ritualità della riapertura delle indagini da parte del pubblico ministero in carenza di autorizzazione del g.i.p. e della sussistenza dei gravi indizi di colpevolezza di cui all'art. 273 c.p.p.. Inoltre, deve osservarsi che, pur essendo ogni questione di inutilizzabilità della prova rilevabile ex officio anche in sede di giudizio innanzi alla Corte di cassazione, ai sensi del combinato disposto degli artt. 191 co. 2^ e 609 co. 2^ c.p.p., tuttavia il relativo esame deve essere rilevante in ordine all'oggetto del giudizio;
rilevanza inesistente nella fattispecie in esame, in quanto ogni questione relativa agli elementi indiziari a carico degli imputati non era stata sottoposta all'esame dei giudice dell'appello e riguardando la ritualità delle indagini del pubblico ministero proprio tali elementi, di guisa che la preclusione dell'esame della questione concernente gli indizi rende irrilevante quella riguardante la denunciata inutilizzabilità degli stessi.
Infine, in materia di provvedimenti concernenti la libertà personale non è applicabile il principio del ne bis in idem, di cui all'art. 649 c.p.p., che concerne soltanto il divieto di sottoporre l'imputato, condannato o prosciolto, con sentenza o decreto penale divenuti irrevocabili, a procedimento penale per lo stesso fatto pur se giuridicamente considerato in modo diverso, ma soltanto quello della c.d. preclusione processuale, peraltro nella specie insussistente, come esplicitamente è detto nell'ordinanza impugnata, laddove specifica il positivo accertamento della sussistenza di gravi indizi di colpevolezza a seguito della procedura di riesame e del consigliere ricorso per cassazione di una delle citate ordinanze custodiali emesse nei confronti del PE (cfr. pag. 1 dell'impugnata ordinanza), sicché anche sotto quest'ultimo profilo il ricorso del nominato imputato risulta infondato. Il rigetto dei gravami comporta a carico dei ricorrenti la condanna solidale al pagamento delle ulteriori spese processuali.

P. Q. M.

rigetta i ricorsi e condanna i ricorrenti in solido al pagamento delle spese del procedimento.
Così deciso in Roma, il 26 febbraio 1998.
Depositato in Cancelleria il 4 aprile 1998