Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. OLLA Giovanni - Presidente -
Dott. PANEBIANCO Ugo Riccardo - Consigliere -
Dott. MAGNO Giuseppe V. A. - Consigliere -
Dott. RORDORF Renato - Consigliere -
Dott. CECCHERINI Aldo - rel. Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
IMPRESA MARMO PIETRO S.R.L., in persona del Liquidatore legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA VIA OMBRONE 12, presso l'avvocato ANNA PATRIZIA DAMATO, che la rappresenta e difende, giusta mandato a margine del ricorso;

- ricorrente -

contro
COMUNE DI ANDRIA, in persona del Sindaco pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA VIA P. DA PALESTRINA 47, presso l'Avvocato LATTANZI FILIPPO, rappresentato e difeso dall'avvocato ENZO AUGUSTO, giusta procura a margine del controricorso;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 463/01 della Corte d'Appello di BARI, depositata il 07/06/01;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 17/05/2004 dal Consigliere Dott. Aldo CECCHERINI;

udito per il ricorrente, l'Avvocato DAMATO che ha chiesto l'accoglimento del ricorso;

udito per il resistente, l'Avvocato AUGUSTO che ha chiesto il rigetto del ricorso;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generala Dott. GOLIA Aurelio che ha concluso per il rigetto del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con contratto 18 aprile 1984, il Comune di Andria affidò alla Impresa Marmo Pietro s.r.l. i lavori di completamento della strada tangenziale di Andria. Nel corso dei lavori insorse controversia per quindici riserva iscritta in contabilità su richiesta dell'impresa, che fu risolta con transazione in data 8 settembre 1989, per la quale, in cambio della rinunzia alle pretese dell'impresa, il comune le affidava ulteriori lavori a trattativa privata. Furono redatte due perizie suppletive di variante, e queste furono affidate all'impresa con contratti aggiuntivi. I lavori terminarono il 6 febbraio 1995, ma l'impresa - che già il 24 novembre 1994 aveva manifestato l'intenzione di riesumare il contenzioso già transatto - formulò nuove riserve.
Avendo l'impresa manifestato la volontà di avvalersi della clausola arbitrale, il comune ne declinò la competente, e l'arbitro per questa parte fu nominato dal Presidente del tribunale. Con lodo 27 maggio 1999 il collegio arbitrale accolse in parte le richieste dell'impresa, e condannò il comune al pagamento di complessive L. 1.018.355.346, oltre a rivalutazione e ad interessi, nonché al rimborso della metà delle spese di giudizio dell'impresa. Il comune impugnò il lodo con citazione 14 ottobre 1999, contestando innanzi tutto l'esistenza di una clausola compromissoria in un contratto che era stato più volta modificato, e deducendone la nullità in forse della sopravvenuta dichiarazione di illegittimità costituzionale dell'art. 47 D.P.R. n. 1063/1962 da parte della Corte costituzionale con sentenza 9 maggio 1996 n. 152, nella parte in cui non consentiva a ciascuna delle parti di declinare unilaterelmente la competenza arbitrale.
L'impresa, costituitasi, eccepì che l'adozione del capitolato delle opere pubbliche è facoltativa per le amministrazioni diverse dallo Stato, e se richiamato ha valore esclusivamente contrattuale. La Corte d'appello di Bari, con sentenza 7 giugno 2001, dichiarò la nullità del lodo. Osservò che l'impresa non aveva mai contestato che l'opera appaltata era in parte finanziata dallo Stato, e che a norma dell'art. 294 t.u. 3 marzo 1934 n. 383, comma terzo per i lavori che si eseguono con il concorso o il sussidio dello Stato nella spesa, i comuni devono in ogni caso adottare il capitolato generale in vigore per le opere dipendenti dal Ministero dei lavori pubblici;
analogamente disponeva poi l'art. 53 della legge della Ragione Puglia n. 27/1985. Pertanto l'applicazione del capitolato generale per le opere pubbliche di cui al D.P.R. n. 1963/1962 aveva valore normativo e non contrattuale.
La clausola compromissoria, contenuta negli artt. 43 a 47 del D.P.R. 1063/1962 era pertanto derogabile unilateralmente dal comune, in ragione della parziale incostituzionalità dell'art. 47 cit. dichiarata dalla Corte costituzionale nella parte in cui tale facoltà unilaterale non consentiva.
Per la cassazione della sentenza, che dichiara notificata il giorno 1^ agosto 2001, l'Impresa Marmo Pietro s.r.l. ricorra con atto notificato il 14 novembre 2001, affidato a un unico motivo. Il Comune di Andria, in persona del suo direttore generale, autorizzato con delibera della Giunta prodotta in atti, resiste con controricorso 20 dicembre 2001.
La società ricorrente ha depositato memoria, con la quale, in via pregiudiziale, eccepisce l'inammissibilità del controricorso per difetto di legittimazione processuale del direttore generale del Comune di Andria.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Il Comma di Andria si è costituito in giudizio, sulla base di un'autorizzazione deliberata alla Giunta comunale, in persona del direttore generale. La deliberazione fa riferimento ad una norma statutaria che non è stata prodotta in atti, e della quale la corte non è, conseguentemente, in grado di verificare l'esistenza ne', a maggior ragione il contenuto. Ne deriva che il Comune di Andria non può ritenersi validamente rappresentato in questo giudizio di legittimità in persona del suo direttore generale, e che, in difetto di valida procura proveniente da soggetto legittimato ad processum, delle difese - scritte e orali - svolte dalla stessa parte non può tenersi conto.
Nell'unico motivo del ricorso, rubricato come violazione di norme di diritto, si censura l'affermazione della corte del merito, secondo la quale il capitolato generale d'appalto per le opere pubbliche aveva, tra le parti, valore normativo e non contrattuale, a causa del fatto che si trattava di opera finanziate in parte dallo Stato. Si deduce che il collegio arbitrale, dopo aver dichiarato la cancellazione del mondo giuridico di ogni questione derivante dal contratto 18 aprile 1984 n. 2165, si era pronunciato soltanto sui lavori affidati dal comune all'impresa successivamente alla cessazione della convenzione con la Cassa del Mezzogiorno e finanziati con avanzi di bilancio, per i quali la clausola arbitrale del capitolato generale dei lavori pubblici, richiamata, aveva valore contrattuale. In ogni caso, il rapporto contrattuale era sorto e si era sviluppato nella piena vigenza dell'art. 16 della legge n. 741/1981, che aveva modificato l'art. 47 del D.P.R. n. 1063/1962, limitando la possibilità di deroga al giudizio arbitrale alla previsioni del bando di gara, mentre la successiva sentenza della Corte costituzionale, dichiarativa dell'incostituzionalità della norma, opererebbe solo per l'avvenire, e non potrebbe applicarsi a disposizioni contrattuali in base alla quali le parti hanno liberamente individuato il giudice competente a decidere le loro controversie.
L'affermazione in punto di fatto, sulla quale poggia la censura, che per le opere in contestazione non fosse previsto il concorso dello Stato o della Cassa per il Mezzogiorno, non si basa sugli accertamenti della corte territoriale, e non può essere verificata in questo grado di legittimità, sicché la censura, sotto il profilo del supposto error in iudicando è nuova ed inammissibile. Quanto al denunciato vizio di motivazione, la corte d'appello ha osservato, nell'impugnata sentenza, che il finanziamento statale dei lavori non era mai stato contestato dalla società appaltatrice, a guasta affermazione, non specificamente censurata nel ricorso, era sufficiente a fondare la qualificazione normativa e non contrattuale della clausola compromissoria. Nè a ciò può opporsi - in modo generico - che la questione sarebbe stata affrontata dall'appaltatrice in una memoria depositata in appello. Più in radice si deve ricordare che non è sufficiente, a giustificare la censura di insufficiente motivazione della sentenza impugnata, che una tesi sia suffragata dagli atti di causa, ma è indispensabile che gli elementi in essi contenuti, pertinenti alla tesi medesima, siano stati puntualmente allegati a sostegno di essa, e ciò nonostante non siano stati esaminati dal giudice di merito.
Infine, l'assunto dell'inapplicabilità delle sentenze della Corte costituzionale, che dichiarano l'illegittimità costituzionale di norme di legge, a fattispecie verificatesi prima della pubblicazione della sentenza, è errata, ponendosi in insanabile contrasto sia con la lettera dell'art. 30, quarto comma della legge 11 marzo 1953 n. 87 (per cui Le norme dichiarate incostituzionali "non possono avere applicazione" dal giorno successivo alla pubblicazione della decisione), e sia con la giurisprudenza di questa corte, assolutamente costante e consolidata, per cui le pronunce della Corte Costituzionale, con le quali viene dichiarata l'illegittimità costituzionale di norme di legge, hanno efficacia retroattiva, con il solo limite dei rapporti già esauriti al momento della pubblicazione della decisione, intendendosi per tali quelli che a tale data hanno trovato sul piano giudiziale soluzione definitiva con sentenza passata in giudicato, e quelli rispetto ai quali sia decorso il termine di prescrizione o di decadenza per l'esercizio dei diritti ad essi relativi (ex pluribus, Cass. 19 maggio 2000 n. 6486). Nella fattispecie, al potere - tempestivamente esercitato dal comune di Andria - di declinare la competenza arbitrale, il giudice non potrebbe applicare un limite che ha il suo fondamento nella norma dichiarata costituzionalmente illegittima.
In conclusione il ricorso deve essere rigettato. In mancanza di valida difesa spiegate dal Comune di Andria, non deve provvedersi sulle processuali del giudizio di legittimità.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso.
Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezione Prima Civile della Corte Suprema di Cassazione, il 17 maggio 2004. Depositato in Cancelleria il 16 luglio 2004