Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. Angelo GIULIANO - Presidente -
Dott. Paolo VITTORIA - rel. Consigliere -
Dott. Roberto PREDEN - Consigliere -
Dott. Luigi Francesco DI NANNI - Consigliere -
Dott. Antonio SEGRETO - Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
DI CE, elettivamente domiciliato in ROMA VIA G BAZZONI 3, presso lo studio dell'avvocato PAOLETTI FABRIZIO, che lo difende unitamente all'avvocato DEL CARLO ALBERTO, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
ARTIGIANFIN LEASING SPA, in liquidazione, in persona del Liquidatore LL TA, elettivamente domiciliato in ROMA VIA G B VICO 31, difeso dall'avvocato SCOCCINI ENRICO, giusta delega in atti;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 2548/97 della Corte d'Appello di ROMA, emessa il 11/7/1997, depositata il 24/07/97; RG. 1935/1995;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 07/07/00 dal Consigliere Dott. Paolo VITTORIA;

udito l'Avvocato FABRIZIO PAOLETTI;

udito l'Avvocato ENRICO SCOCCINI;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Ennio Attilio SEPE che ha concluso per il rigetto del ricorso. Svolgimento del processo
1.1. - La società IG Leasing s.p.a. (in seguito l'IG), con ricorso al presidente del tribunale di Roma, depositato il 6.11.1991, chiedeva fosse emesso in confronto di LL DI ed in particolare della ditta individuale OR di DI LL un decreto di ingiunzione. Esponeva i seguenti fatti.
L'1.11.1989 aveva stipulato un contratto di leasing. La OR aveva preso in godimento un macchinario (Premonta S.

4. con TC F), che avrebbe dovuto esserle consegnato dal fornitore, la società Mita s.r.l. con sede in Firenze.
L'importo complessivo della fornitura era di 38 milioni di lire:
oltre il primo corrispettivo di L. 5.700.000, con inizio dall'1.1.1989 e per 35 mesi avrebbe dovuto essere pagato il canone mensile di L. 1.405.509; il prezzo di opzione era di L. 380.000. La OR aveva ricevuto la consegna del macchinario, come risultava dai verbali di consegna e collaudo da essa sottoscritti. Dal mese di luglio 1990 i canoni non erano stati versati ed all'1.2.1991 il debito complessivo della OR per canoni scaduti e non pagati, comprensivo di un residuo dei mesi dicembre 1989 e gennaio 1990, ammontava a L. 12.649.581.
In un sopralluogo eseguito presso la OR era risultato che questa non aveva presso di sè il macchinario e DI aveva dichiarato che si trovava presso il fornitore.
Per l'art. 11 delle condizioni generali di contratto, il cliente, in caso di perdita del bene, era tenuto a corrispondere una somma pari al totale del corrispettivo ancora dovuto, attualizzato al tasso ufficiale di sconto vigente al momento, maggiorato del prezzo di opzione: questo importo era pari a L. 26.539.975.
La ricorrente chiedeva fosse quindi ingiunto a LL DI di pagare le somme di L. 12.649.581 e di L. 26.539.975, aumentate di interessi.
Il decreto era emesso e notificato.
1.2. - LL DI proponeva opposizione e conveniva in giudizio la IG, con la citazione a comparire davanti al tribunale di Roma, notificata il 7.2.1992.
Esponeva questi fatti.
I canoni successivi al giugno 1990 non erano stati pagati perché avrebbero dovuto esserlo dalla società OR s.r.l., che, con il consenso dell'IG era subentrata nel contratto, come risultava da due lettere del 18.7. e 1.10.1990: la pretesa per i canoni dovuti a partire dal luglio 1990 avrebbe dovuto essere perciò fatta valere contro la cessionaria.
Non aveva mai ricevuto la consegna del macchinario, che forse non era mai esistito o era rimasto presso il fornitore od era stato consegnato non a lui, ma alla OR s.r.l.
Il caso faceva peraltro parte di una più complessa vicenda, di cui era stata protagonista un'altra persona, EN RR, rappresentante legale della OR s.r.l.; contro di questi aveva presentato denuncia e querela il 28.6.1991 al procuratore della Repubblica presso la pretura di Lucca, davanti alla quale, per la stessa vicenda. già pendeva un altro procedimento penale.
Sosteneva che, in ogni caso, l'unico credito certo dell'IG poteva essere rappresentato dalla differenza tra il prezzo da essa pagato per l'acquisto del macchinario e l'ammontare della somma già corrispostale.
L'opponente concludeva per la revoca del decreto d'ingiunzione ed in ogni caso per la riduzione della somma domandata.
1.3. - L'IG si costituiva in giudizio e resisteva all'accoglimento dell'opposizione.
Esponeva dal canto suo questi argomenti.
Aveva bensì ricevuto una comunicazione della società OR di DI s.r.l. in cui le si comunicava che l'azienda individuale s'era trasformata in società e le si chiedeva di subentrare nel contratto di leasing, ma alla propria richiesta della documentazione necessaria per attuare tale operazione non era stata data risposta. Perciò, parte del contratto era rimasto LL DI. Questi aveva sottoscritto i verbali di consegna e collaudo, non aveva disconosciuto la propria firma e dunque era provato che avesse ricevuto il macchinario, sicché in base al contratto, era obbligato a custodirlo per poterlo restituire in caso di scioglimento del rapporto, mentre era risultato che ne avesse dismesso la detenzione e per questo era stato denunciato per appropriazione indebita. Le somme dovute, a parte quelle per i corrispettivi non pagati, erano stata liquidate in base al contratto ed a quanto vi era previsto per il caso di perdita del bene ricevuto in godimento.
2. - Il tribunale rigettava l'opposizione, dopo aver osservato che l'IG aveva provato i fatti costitutivi del proprio diritto, mentre l'opponente non aveva provato fatti impeditivi o estintivi. 3.1. - La decisione veniva impugnata.
DI deduceva che il tribunale aveva sbagliato nel valutare i fatti;
riproponeva le conclusioni di merito prese nella citazione in opposizione e sviluppava uno degli argomenti posti a base della stessa opposizione, richiamandosi al riguardo a sentenze pronunziate in processi penali.
Sosteneva che sia lui sia la IG erano stati vittime di una truffa compiuta da alcune persone, tra le quali EN RR, che, avvalendosi della organizzazione della società Mita, li avevano indotti alla conclusione del contratto di leasing, ricevendo dall'IG il prezzo di acquisto dei macchinari, che non avevano poi consegnato: perciò, i beni oggetto del contratto non erano mai esistititi e il contratto di leasing era nullo per illiceità della causa ed inesistenza dell'oggetto. Aggiungeva che l'IG non era in buone fede quando insisteva nel chiedere la sua condanna al pagamento dell'equivalente del valore residuo del macchinario, come se fosse stato lui a perderlo, quando oramai sapeva che egli non lo aveva mai ricevuto.
3.2. - L'IG resisteva all'appello.
Obiettava che, quando uno delle parti tra cui è concluso un contratto è indotta a farlo dal comportamento truffaldino di un terzo, il contatto non è nullo;
è bensì annullabile, a norma dell'art. 1439 cod. civ., se i raggiri sono noti all'altra parte che se ne avvantaggia, ma di questi raggiri essa non aveva saputo nulla. 4. - La corte d'appello ha rigettato l'impugnazione con sentenza del 24.7.1997. Ha svolto le seguenti considerazioni.
La conclusione del contratto di leasing era provata. Di tale contratto non poteva essere pronunziato l'annullamento a norma dell'art. 1439 cod. civ., perché non era stato provato, invece, che l'IG fosse a conoscenza del raggiro usato in danno del DI.
Questi aveva dichiarato, almeno formalmente, d'aver ricevuto il macchinario e per un primo periodo aveva anche versato i canoni. Infine, andava respinta l'eccezione di estinzione del processo per rinuncia agli atti del giudizio, che si sarebbe avuta perché la IG s'era costituita parte civile nel processo penale

contro

DI, svoltosi davanti al pretore di Lucca per il reato di appropriazione indebita del macchinario.
L'eccezione era inammissibile: era stata infatti proposta per la prima volta nella comparsa conclusionale e comunque dei fatti allegati non era stata data prova.
5. - DI ha proposto ricorso per cassazione.
La società IG ha resistito con controricorso. Il ricorrente ha depositato una memoria.
Motivi della decisione
1. - Il ricorso contiene quattro motivi.
2. - Il primo deduce vizi di violazione di norme di diritto e di norme sul procedimento (art. 360 nn. 3 e 4 cod. proc. civ., in relazione all'art. 2697 cod. civ., all'art. 75 cod. proc. pen., agli artt. 113, 115, 116 e 307 cod. proc. pen.). 2.1. - Il ricorrente sostiene che l'IG, che già aveva proposto domanda di condanna in suo confronto con il ricorso per decreto d'ingiunzione, ha poi proposto la stessa domanda nel processo penale che era stato promosso contro di lui per il delitto di appropriazione indebita, processo nel quale si era costituita parte civile.
Di ciò aveva dato prova nell'udienza del 21.12.1995 davanti al giudice d'appello, producendo l'atto di costituzione di parte civile allegato al verbale dell'udienza penale del 10.7.1995 ed i documenti erano stati discussi dalla controparte nell'udienza del 28.3.1996. Dopo aver osservato che l'art. 75.1. cod. proc. pen. qualifica questo comportamento come rinunzia agli atti, il ricorrente sostiene che il giudice civile deve in questo caso dichiarare di ufficio l'improcedibilità dell'azione civile.
2.2. - La IG obietta che la costituzione di parte civile è avvenuta il 10.7.1995, dopo che già era stata pronunciata, il 24.1.1995, la sentenza di rigetto dell'opposizione da parte del tribunale di Roma.
Quindi, la costituzione di parte civile, in base all'art. 75.1. cod. proc. pen. non era ammissibile e perciò non poteva determinare l'effetto di rinuncia agli atti del giudizio civile. Aggiunge che, in ogni caso, la fattispecie descritta dall'art. 75 del vigente codice di procedura penale non si sottrae all'applicazione della regola generale per cui i fatti che determinano l'estinzione del processo civile debbono essere dedotti dalla parte che vi ha interesse prima di ogni altra difesa.
2.3. - Il motivo, per le ragioni di seguito esposte, non è fondato. 2.3.1. - La Corte deve pronunciarsi su un motivo di violazione di norme che disciplinano il procedimento (art. 360 n. 4 cod. proc. civ.). I suoi poteri comprendono quindi anche la valutazione dei fatti del processo rilevanti per la decisione.
I fatti sono i seguenti.
La resistente, IG, parte di un contratto di leasing come concedente, mediante il ricorso per decreto d'ingiunzione, ha proposto una domanda di condanna fondata sul contratto. Oggetto di tale domanda è stato anche l'equivalente del residuo valore del bene dato in godimento, di cui la parte ha sostenuto che l'utilizzatore avesse perduto la detenzione.
La domanda è stata accolta con sentenza del tribunale, perché l'opposizione proposta contro il decreto è stata rigettata. Successivamente, l'attuale resistente si è costituita parte civile nel processo penale promosso nei confronti dell'utilizzatore per appropriazione indebita.
Costituendosi parte civile ha chiesto, a titolo di risarcimento del danno, la condanna al pagamento del valore del bene dato in leasing. L'avvenuta costituzione di parte civile è stata documentata davanti alla corte d'appello dal ricorrente, DI, utilizzatore del bene.
DI, che aveva impugnato la sentenza di primo grado, non ha proposto nel giudizio di appello un'eccezione di estinzione. Il processo penale, dopo la sentenza d'appello pronunciata nel processo civile e qui impugnata, si è concluso con una sentenza di assoluzione di DI dall'imputazione e senza che sull'azione civile sia stata resa alcuna decisione - il fatto è allegato dallo stesso ricorrente, che non deduce essere stata la sentenza penale impugnata neppure per le statuizioni relative all'azione civile. 2.3.2. - Delle ragioni su cui è stata fondata la decisione, quella che non fosse stata data prova della costituzione di parte civile non è fondata.
Si tratta allora di stabilire se lo è l'altra, che l'eccezione di estinzione era inammissibile perché proposta per la prima volta nella comparsa conclusionale.
2.3.3. - L'art. 75 del vigente codice di procedura penale, come già l'art. 24 del codice di procedura penale del 1930, disciplina il rapporto tra competenza del giudice civile e competenza del giudice penale quanto all'esercizio della giurisdizione sull'azione civile per le restituzioni e per il risarcimento del danno da reato, quando l'azione sia stata proposta davanti ad ambedue i giudici. Il caso che si è presentato può essere posto in relazione alla fattispecie, che rientra tra quelle considerate dal primo comma dei due articoli e che si determina quando il danneggiato propone l'azione civile davanti al giudice civile - in un momento in cui il processo penale non è ancora iniziato od anche in pendenza di tale processo, ma prima che sia pervenuto ad una fase in cui l'azione civile non vi può più essere esaminata nel merito - ed il danneggiato ripropone poi la stessa domanda al giudice penale costituendosi parte civile nel processo penale.
L'art. 75.1. contiene al riguardo due disposizioni. La prima consente appunto che la domanda di condanna al risarcimento dei danni determinati da un fatto costituente reato, proposta davanti al giudice civile, sia trasferita mediante costituzione di parte civile nel processo penale;
lo consente con il limite che sulla domanda non sia stata già pronunciata una sentenza di merito. Pur diversamente formulato, l'art. 75.1. ripropone qui quanto al riguardo già era stabilito nell'art. 24.
Merita osservare - su questo punto, del resto, si incentra uno degli argomenti di resistenza opposti al motivo di ricorso - che nel caso l'azione civile è stata proposta nel processo penale, dopo che il processo civile s'era chiuso in primo grado con la sentenza che aveva accolto la domanda.
La seconda disposizione regola gli effetti di tale trasferimento. Lo fa dicendo che "L'esercizio di tale facoltà comporta rinuncia agli atti del giudizio;
il giudice penale provvede anche sulle spese del procedimento civile".
La formula impiegata registra qualche scarto lessicale rispetto alla precedente: il primo comma dell'art. 24, diceva, infatti, che "L'esercizio di tale facoltà produce di diritto la rinuncia dell'attore al giudizio civile. Il giudice penale provvede anche sulle spese del procedimento civile".
In altra occasione, (nella sentenza 7 aprile 1994 n. 3289), peraltro senza incidenza sulla ragione del decidere, è stato affermato che la disciplina della fattispecie attuata con l'art. 75.1. differisce da quella a suo tempo dettata dal primo comma dell'art. 24 del codice abrogato.
Perché questo problema possa essere convenientemente risolto è necessario soffermarsi sul fenomeno del trasferimento dell'azione civile, dal processo civile a quello penale, e sulla elaborazione che l'argomento ha avuto nella giurisprudenza formatasi sul codice del 1930.
2.4. - Quando la parte, dopo aver proposto davanti al giudice civile domanda per le restituzioni ed il risarcimento, per conseguirli si costituisce parte civile nel processo penale, si determina una situazione che si caratterizza per la pendenza della stessa causa davanti a due giudici diversi.
A questo tipo di situazione, il codice di procedura civile rispondeva e risponde con la disciplina sulla litispendenza: l'art. 39 attribuisce al giudice davanti al quale la causa è riproposta di dichiarare la litispendenza anche di ufficio in ogni stato e grado del processo, disponendo la cancellazione dal ruolo della causa pendente davanti a lui, iniziata una seconda volta.
Ciò dimostra che l'ordinamento privilegia l'interesse a che sulla medesima causa più giudici non si pronuncino contemporaneamente e con esiti che possono contraddirsi.
La disciplina della litispendenza è derogata da quella sul trasferimento dell'azione civile nel processo penale. È derogata nel senso che, volendo l'ordinamento consentire e privilegiare il congiunto esame del fatto e dei suoi effetti penali e civili, da un lato permette al danneggiato di proporre di nuovo la propria domanda nel processo penale, dall'altro è il processo civile in precedenza iniziato a doversi chiudere, lasciando che sull'azione civile provveda il giudice penale.
Il fenomeno del trasferimento dell'azione civile nel processo penale presenta altri due tratti.
Il danneggiato, spendendo la facoltà di spostare dal processo civile a quello penale la propria domanda, non rinuncia a perseguire la soddisfazione del suo diritto, ma, in un sistema di rapporti tra processo penale e processo civile, per cui questo dovrebbe segnare il passo sino alla conclusione dell'altro (artt. 3 cod. proc. pen. 1930 e 295 cod. proc. civ. 1942), opta per la via che gli consente di vedere esaminata l'azione civile nel medesimo tempo in cui si svolge il processo penale.
Questo, tuttavia, può chiudersi con un esito che non consentono al giudice penale di pronunciare sull'azione civile, anche se non sono destinati a determinare preclusioni da giudicato rispetto al merito della pretesa, sicché per il danneggiato si prospetta la possibilità, ma anche la necessità di dover tornare davanti al giudice civile.
2.4.1. - A questa complessa situazione processuale, come si è visto, l'art. 24 cod. proc. pen. aveva inteso dare disciplina con la seconda delle disposizioni prima richiamate, affermando che l'esercizio della facoltà di trasferire l'azione civile nel processo penale "produce di diritto la rinuncia dell'attore al giudizio civile". La giurisprudenza formatasi nel vigore dell'art. 24 ha ritenuto che, in questo modo, il trasferimento dell'azione civile nel processo penale fosse stato regolato dal legislatore alla stregua di un fatto idoneo a determinare l'estinzione del processo civile, ma ha poi trovato difficoltà ad inquadrare il fenomeno nella disciplina di uno dei due tipi di fatti estintivi previsti dal codice di procedura civile, e perciò nella disciplina propria della rinuncia agli atti del processo (art. 306 cod. proc. civ.) od in quella dell'inattività della parti (art. 307 cod. proc. civ.). La prima soluzione si trova affermata in un certo numero di decisioni, anche se non sempre con effettiva incidenza sulla soluzione del caso (così nelle sentenze 27 febbraio 1958 n. 650; 16 luglio 1964 n. 1913; 25 giugno 1981 n. 3439; 30 gennaio 1982 n. 595;
27 luglio 1983 n. 5180); la seconda in altre numerose (così, da ultimo, nelle sentenze 15 maggio 1995 n. 5167 e 9 giugno 1998 n. 5656). Propria di tale giurisprudenza è stata però l'enunciazione di un principio di diritto, che presenta una stretta aderenza ai tratti che caratterizzano il fenomeno del trasferimento dell'azione civile nel processo penale.
Si tratta dell'affermazione per cui una decisione di contenuto preclusivo non avrebbe potuto essere pronunciata ne' dal giudice di primo grado ne' da quello dell'impugnazione, quante volte la situazione pregiudiziale impediente dell'ulteriore svolgimento del processo civile si fosse nel frattempo esaurita (Cass. 8 agosto 1997 n. 8737). 2.4.2. - Questa affermazione di principio mostra che il fenomeno del trasferimento dell'azione civile nel processo penale, più che all'area dell'estinzione del processo, civile, attiene all'area dei rapporti tra processi, nel caso tra processo civile e penale. Sicché il trasferimento dell'azione civile dal processo civile a quello penale va considerato non già un fatto che estingue il primo, quanto un fatto che ne impedisce il proseguimento, perché non possono pendere davanti a giudici diversi più processi per la stessa causa e perché l'ordinamento consente alla parte di chiedere che sul merito della domanda già proposta al giudice civile, provveda ormai il giudice penale.
Preclusione che ha ragione d'essere dichiarata in quanto sussiste nel momento in cui è rappresentata al giudice, ma che non richiede eccezione di parte, perché attiene, come si è visto per la litispendenza, ad un interesse all'ordinato esercizio della giurisdizione che sovrasta il potere dispositivo delle parti. 2.4.3. - Le modificazioni intervenute, con il codice di procedura penale del 1989, nella disciplina dei rapporti tra processo penale e processo civile, non hanno tolto al danneggiato la facoltà di trasferire l'azione civile nel processo penale e neppure ne hanno alterato i fondamentali aspetti di struttura, avendone solo accentuato l'aspetto della facoltatività, perché l'azione civile può proseguire in sede civile se non è trasferita nel processo penale (75.2. cod. proc. pen.) ed il processo civile deve essere sospeso solo quando è iniziato dopo che il danneggiato ha già proposto l'azione civile nel processo penale o dopo che in questo è stata già pronunciata sentenza penale di primo grado (art. 75.3. cod. proc. pen.).
Sicché, nella costanza dei tratti strutturali del fenomeno, neppure è da riconoscere portata innovativa alla formula, apparentemente caratterizzata da maggiore tecnicismo (rinuncia agli atti del giudizio, anziché rinuncia al giudizio), contenuta nella seconda parte del primo comma dell'art. 75.1.
2.4.4. - L'interpretazione dell'art. 24 cod. proc. pen. 1930 (già del resto affacciata in questi termini in dottrina) ed ora dell'art. 75.1. cod. proc. pen. 1989 avvalora sul piano sistematico l'atteggiamento, che è stato assunto dalla generalità della dottrina ed anche in giurisprudenza, in un diverso campo. Entrata in vigore con la L. 26 novembre 1990, n. 353 la nuova disciplina dei procedimenti cautelari, si è posto il problema costituito dal porre in rapporto la disciplina del trasferimento dell'azione civile nel processo penale, con quella dell'efficacia del provvedimento cautelare autorizzato dal giudice civile prima di tale trasferimento.
La risposta è stata di negare che il provvedimento perda efficacia, come invece deriverebbe dal doversi applicare quanto dispone il primo comma dell'art. 669-novies "Se il procedimento di merito... successivamente al suo inizio si estingue, il provvedimento cautelare perde efficacia", in base al solo fatto della qualificazione del trasferimento dell'azione civile nel processo penale come rinuncia agli atti, così negandogli il valore di una vicenda estintiva. 2.5. - Le osservazioni svolte autorizzano la seguente conclusione.
L'argomento su cui si è fondata la sentenza impugnata, bensì conforme all'orientamento, che nella giurisprudenza di questa Corte è stato sin qui prevalente, non è idoneo a sorreggerlo. La parte non ha però interesse a denunciare tale vizio. Questo perché la prosecuzione del processo civile con la pronuncia della sentenza di merito sulla domanda non è contraria a diritto, una volta che il processo penale si è chiuso senza che su di esso sia stata resa una decisione sul merito dell'azione civile. 2.5.1. - Altre due considerazioni debbono essere fatte, con riguardo al presente processo.
La prima è che la domanda proposta al giudice civile lo è stata facendo valere l'inadempimento di obbligazioni nascenti dal contratto, tra le quali quella di mancata restituzione della cosa data in godimento, mentre la domanda proposta nel processo penale lo è stata per far valere una responsabilità da fatto illecito, costituito dall'indebita appropriazione della cosa. Di qui il problema se nel processo penale fosse stata fatta valere o no, sia pure in parte, la stessa domanda o una domanda affatto diversa.
La seconda è che, se trasferimento dell'azione civile nel processo penale v'è stato, esso è avvenuto dopo che il processo civile s'era chiuso in primo grado e in pendenza del processo di appello. Orbene, l'art. 75.1. dell'attuale codice di procedura penale non consente il trasferimento dopo che nel processo civile sia resa una sentenza di merito anche non passata in giudicato.
Alla costituzione di parte civile tuttavia compiuta dal danneggiato, rimasto vincitore nel giudice civile di primo grado, non si potrebbe attribuire il valore di un fatto estintivo del giudizio civile di appello promosso dal convenuto rimasto soccombente, perché altrimenti l'attore disporrebbe dell'interesse del convenuto alla modificazione di quella sentenza, che passerebbe in giudicato (art.338 cod. proc. civ.).
Gli si dovrebbe allora prestare il valore di un comportamento di rinuncia all'intero giudizio ed agli effetti della sentenza già pronunciata.
Ma questo è un tipo di effetto, equiparabile alla cessazione della materia del contendere, che può solo derivare da un accordo tra le parti del processo.
Accordo che avrebbe richiesto il consenso manifestato personalmente della parte.
3. - Il secondo motivo denunzia un vizio di violazione di norme di diritto (art. 360 n. 3 cod. proc. civ., in relazione all'art. 1418 cod. civ.). Il ricorrente osserva che dalle sentenze pronunciate dai giudici penali era risultato che il macchinario oggetto del contratto di leasing non era mai esistito.
Perciò il contratto avrebbe dovuto essere dichiarato nullo. Il motivo non è fondato.
Il contratto è stato concluso con riferimento ad un oggetto, individuato in base alla sua conformità ad un tipo esistente. Dunque aveva un oggetto possibile e determinato.
Questo oggetto, acquistato presso il fornitore dalla società di leasing, avrebbe poi dovuto essere consegnato dal fornitore all'utilizzatore, l'attuale ricorrente.
Questi, lungo tutto l'arco del giudizio, ha sostenuto che il macchinario, sebbene egli avesse dichiarato il contrario sottoscrivendo verbali che ne attestavano la consegna e collaudo, non gli era stato mai consegnato.
Orbene, rispetto a questo tipo di situazione, in altre analoghe occasioni la Corte ha affermato che il rischio della mancata consegna della cosa dal fornitore all'utilizzatore ricade sulla società di leasing e che patti in contrario sono nulli (Cass. 30 giugno 1998 n. 6412; 2 novembre 1998 n. 10926). La Corte ha però aggiunto che, quando la consegna deve essere eseguita dal fornitore e non è il concedente a sottoporre all'utilizzatore, perché li sottoscriva, dichiarazioni che attestino una consegna che lo stesso concedente sa non essere avvenuta (Cass.19 novembre 1998 n. 11669), è onere dell'utilizzatore a tutela degli interessi suoi e del concedente rifiutare la sottoscrizione di analoghe dichiarazioni sottopostegli dal fornitore e non corrispondenti alla realtà, dovendo altrimenti sopportare lui il rischio dell'inadempimento del fornitore (Cass. 2 novembre 1998 n. 10926). E ciò che si è appunto verificato nel caso in esame.
4. - Il quarto motivo, che precede nell'ordine logico il terzo, denuncia un vizio di violazione di norme sul procedimento (art. 360 n. 4 cod. proc. civ., in relazione agli artt. 88 e 112 dello stesso codice).
La corte d'appello ha negato rilievo ai raggiri esercitati sull'attuale ricorrente per indurlo a concludere il contratto di leasing.
I giudici di secondo grado hanno ricondotto il caso all'ipotesi del contratto concluso per effetto del dolo del terzo, disciplinata dal secondo comma dell'art. 1439 cod. civ. ed hanno detto che l'eccezione di annullabilità non poteva essere accolta, perché non v'era prova che la IG fosse stata a conoscenza del dolo dei terzi e ne avesse tratto vantaggio.
Obietta il ricorrente che egli non aveva chiesto l'annullamento del contratto, ma aveva sostenuto che l'IG veniva violando l'obbligo di lealtà, quando insisteva nell'ottenere da lui il residuo controvalore del macchinario, che sapeva oramai non essergli stato consegnato.
Il motivo non è fondato.
È ben vero che impugnando la sentenza di primo grado l'attuale ricorrente aveva sottoposto alla corte d'appello anche questo argomento, che essa non ha invece esaminato.
Però, una volta escluso dalla corte d'appello che il contratto di leasing fosse annullabile, punto sul quale il ricorrente non svolge censura, la domanda dell'IG, proposta sulla base del contratto

contro

DI, non avrebbe potuto essere rigettata per il motivo non esaminato.
Se l'IG era stata anch'essa vittima di una truffa, perché era stata anch'essa indotta con raggiri a concludere l'acquisto del macchinario ed a pagarlo, senza che fosse poi consegnato, aveva diritto al risarcimento del danno verso gli autori del reato, ma aveva anche diritto all'esecuzione del contratto di leasing, contro l'utilizzatore che non aveva rifiutato la sottoscrizione della dichiarazione attestante una consegna in effetti non avvenuta. Orbene, la parte che ha a disposizione più mezzi giuridici per la tutela di un suo interesse e ne impiega uno a preferenza di un altro, non abusa del suo diritto e non può per questo vedersene rifiutato il riconoscimento, se non viola norme che le impongono di tenere uno specifico comportamento a salvaguardia dell'interesse del proprio debitore (com'è ad esempio nel caso del creditore nei suoi rapporti col fideiussore: art. 1957 cod. civ.) e se non aggrava la posizione del debitore contro cui si rivolge oltre quanto è necessario per la soddisfazione del suo diritto.
Ma non è questo che si verifica quando, come nel caso in esame, il creditore sceglie uno tra più debitori della stessa prestazione, potendo il debitore rivalersi verso gli altri debitori solidali (art.1299 cod. civ.), anche avvalendosi dei diritti spettanti al creditore
(art. 1203 n. 3 cod. civ.). 5. - Il terzo ed ultimo motivo denunzia un vizio di violazione di norme di diritto (art. 360 n. 3 cod. proc. civ., in relazione agli artt. 1173, 1175 e 1218 cod. civ.). Il ricorrente sostiene che, se il bene non gli era mai stato consegnato, neppure poteva avere l'obbligo di custodirlo e quindi non poteva essere obbligato a pagare la penale conseguente alla mancata restituzione.
Anche questo motivo è infondato.
Si è già visto che chi nel contratto di leasing assume la posizione di utilizzatore è tenuto, a protezione del suo, ma anche dell'interesse del concedente ad avvisare quest'ultimo del fatto che il bene non gli viene consegnato o che gliene viene consegnato uno diverso o che presenta vizi e che deve rifiutare di rilasciare attestazioni relative alla consegna e collaudo del bene, se l'una o l'altra non siano effettivamente avvenuti.
Se non tiene questo comportamento non può opporre al concedente che la consegna è mancata, non può ottenere la risoluzione del contratto e quindi è tenuto alle obbligazioni che da questo scaturiscono.
6. - Il ricorso è rigettato.
7. - Le spese di questo grado possono essere compensate tra le parti.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e compensa le spese.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio della terza sezione civile della Corte suprema di cassazione, il 7 luglio 2000. Depositato in Cancelleria il 8 gennaio 2001