Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. DE ROBERTO Giovanni - Presidente - del 24/04/2008
Dott. MILO Nicola - Consigliere - SENTENZA
Dott. LANZA Luigi - Consigliere - N. 742
Dott. COLLA Giorgio - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. DOGLIOTTI Massimo - Consigliere - N. 30198/2006
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
MO CH, nato il [...] (medico chirurgo oculista di primo livello dirigenziale in servizio presso l'A.U.S.L. di Siena);
avverso la sentenza in data 6 dicembre 2005 della Corte di appello di Firenze, la quale, in parziale riforma della sentenza 20 settembre 2004 del Tribunale di Montepulciano, appellata dal Procuratore della Repubblica di detto Tribunale, lo ha assolto dal reato del capo sub a), limitatamente agli episodi come contestati nel 1995 perché il fatto non sussiste, e lo ha condannato alla pena di mesi 6 di reclusione, confermando nel resto, in ordine ai rimanenti episodi dei capi a) e b), ritenuti i fatti di particolare tenuità ex art. 323 bis c.p., ed ha rigettato l'appello della parte pubblica per i capi sub c) e sub d) perché il fatto non sussiste;

Visti gli atti, la sentenza impugnata ed il ricorso.
Sentita in pubblica udienza la relazione fatta dal Consigliere Dott. Lanza Luigi;

Udito il Pubblico Ministero, nella persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Di Casola Carlo che ha concluso per il rigetto del ricorso, nonché l'avv. Pinucci Neri in sostituzione dell'avv. Zilletti, per la parte civile, il quale deposita nota spese e conclusioni, alle quali si richiama, e l'avv. Lucibello che chiede l'accoglimento del ricorso.
CONSIDERATO IN FATTO E IN DIRITTO
Va preliminarmente osservato, ai fini di una corretta comprensione dei termini della vicenda, che nei capi di imputazione per cui vi è stata duplice conforme affermazione di responsabilità (capo a. esclusi i fatti del 1995 e capo b la violazione dell'art. 323 c.p.:
- non è stata fatta derivare dalla mera violazione delle norme di cui al D.M. 31 marzo 1994, come sostituito dal D.M. 28 dicembre 2000 (Codice di comportamento dei dipendenti delle Pubbliche Amministrazioni), ed in particolare dalla specifica e reale inottemperanza ai principi di imparzialità e indipendenza, nonché alla regola dell'obbligo dell'astensione, così come fissati dai disposti del D.M. 28 dicembre 2000, artt. 2 e 6;
- ma è stata fondata pure sull'inottemperanza al dovere di astensione, il quale si imponeva - a giudizio della Corte toscana - anche e indipendentemente da norme specifiche che (come quelle citate) prevedessero tale obbligo di astensione, ogniqualvolta si potesse profilare in concreto un conflitto patente tra interessi pubblici e privati.
In buona sostanza, per i giudici di merito, l'interesse privato del Dr. MO è entrato in stridente conflitto con quello pubblico "atteso che, quand'anche le attrezzature del presidio ospedaliero di Nottola non avessero consentito l'esecuzione dell'esame del fondo dell'occhio, nulla autorizzava il ricorrente ad indirizzare i pazienti al suo studio privato (pag.10 sentenza Corte di appello), con ciò perseguendo e lucrando intenzionalmente un ingiusto vantaggio patrimoniale, rappresentato dalle somme versategli dai clienti, visitati nel suo studio privato.
Con un primo motivo di impugnazione la ricorrente difesa deduce la violazione dell'art. 606 c.p.p., comma 1, lettera b) per inosservanza o erronea applicazione della legge penale, con riferimento all'art.323 c.p. (abuso d'ufficio), art. 357 c.p. (nozione di pubblico ufficiale), art. 358 c.p. (nozione di persona incaricata di pubblico servizio), trattandosi di fatti avvenuti nell'ordinaria gestione del suo rapporto di lavoro con l'azienda sanitaria.
L'errore in diritto, che si censura nella motivazione dei giudici di merito, sarebbe consistito nell'affermazione che il dr. MO, invitando alcuni dei pazienti - che aveva visitato presso la struttura pubblica- a recarsi nel suo laboratorio privato, avrebbe in tal modo formato e manifestato, sia pure deviandola, la volontà della Pubblica Amministrazione in materia di pubblica assistenza sanitaria, nei confronti dei pazienti stessi.
Secondo la tesi del ricorrente, l'indicazione del proprio laboratorio privato, quale sede di successivi approfondimenti diagnostici (non realizzabili in quella struttura pubblica per assenza dei corrispondenti strumenti sanitari), proprio perché manifestata a prestazione pubblicistica esaurita, rientrerebbe "pieno jure" nelle legittime facoltà del medico dipendente dell'AUSL. Nè sotto tale profilo soccorrerebbe il Codice di comportamento dei dipendenti pubblici, in punto di violazione dell'obbligo di astensione, dato che tale codice, secondo la migliore dottrina, non concretizza un regolamento pubblicistico. Da ciò la ricorrenza di una condotta che ha semmai violato disposizioni di diritto privato, nell'ambito di un rapporto di lavoro pacificamente disciplinato dal diritto privato stesso.
Con un secondo motivo di impugnazione la ricorrente difesa deduce la violazione dell'art. 606 c.p.p., comma 1 lettera b) per inosservanza o erronea applicazione degli artt. 323 c.p., D.Lgs. n. 509 del 1992, 15 quater, quinquies e sexies come modificati dal D.Lgs. n. 229 del 1999 e D.Lgs. n. 254 del 2000, per ciò che attiene alla pretesa violazione del dovere di astensione. Ribadisce sul punto il ricorso che, essendo stata la condotta contestata al MO, realizzata dopo il compimento dell'atto d'ufficio, più che di "dovere di astensione", si versa in ipotesi di "conflitto di interessi sorto nell'esercizio dell'attività lavorativa" che è realtà concettualmente ed ontologicamente diversa dal dovere di astensione e comunque estranea alla fattispecie tipica dell'art. 323 c.p., il tutto considerando:
a) che l'imputato non ha deviato i pazienti dalla struttura pubblica alla privata con ciò omettendo dolosamente atti del proprio ufficio;

b) che l'imputato era autorizzato ad esercitare l'attività professionale privata extramuraria in due ambulatori, uno dei quali nel territorio della ASL n. 7 dal quale egli dipendeva;

c) che il legislatore ha previsto siffatto conflitto di interessi stabilendo all'art. 15 sexies che le ASL stabiliscono sia i volumi che le tipologie di attività che i singoli dirigenti sono tenuti ad assicurare, nonché le sedi operative in cui le stesse devono essere effettuate;

d) che pertanto in tale contesto non ha più rilievo il connotato della "esclusività" e rimane attenuato quello della "fedeltà, non- concorrenza".
Il non aver tenuto conto di tali coordinate avrebbe quindi determinato un'apodittica ed immotivata asserzione di violazione del dovere di astensione.
I due motivi, naturalmente collegati, appaiono entrambi del tutto infondati.
Va ricordato infatti che, nel testo del novellato art. 323 c.p., l'abuso è fattispecie criminosa di evento, essendo necessario che la condotta del pubblico ufficiale o dell'incaricato di pubblico servizio (concretantesi in violazione di legge o di regolamenti, ovvero nell'omissione del dovere di astensione) provochi, secondo l'intenzione dell'agente, un danno ingiusto ad altri, oppure un vantaggio ingiusto necessariamente patrimoniale al soggetto pubblico o ad altri (Cass. Penale sez. sez. 6, U.P. 25.3.98 Urso): la nuova formulazione della norma incriminatrice ha infatti trasformato il delitto, da reato di mera azione, in reato di azione e di evento (Cass. Penale sez. sez. 6, U.P. 27.4.98 P.G. e Celico). Inoltre, la locuzione "nello svolgimento della funzione o del servizio", mentre elimina alcune incertezze e ambiguità proprie della precedente formulazione, risulta tale da includere tutte le condotte che siano comunque espressione dell'attività pubblica affidata all'agente (Cass. Penale sez. 6, U.P.

7.4.98 Caporale). Orbene, sostiene il ricorso, che il dr. MO, nell'ambito della sua attività di lavoro e fuori di ogni esercizio di potestà pubbliche, quando la prestazione istituzionale era stata ultimata, ha sì dato indicazioni ai pazienti (circa la praticabilità dell'approfondimento diagnostico nel suo laboratorio privato), ma tali "indicazioni" "costituirebbero manifestazioni di volontà privata che, inserendosi nell'ordinaria attività di lavoro, con mero rapporto di occasionante, apparterrebbero all'ambito del rapporto di lavoro - di diritto privato e comune - quale novellato dal D.Lgs. n.29 del 1993 e successive modifiche".
L'assunto non è convincente ed è contrario ad una corretta percezione e collocazione dogmatica, ai fini penalistici, del rapporto medico-paziente, nonché dello sviluppo dinamico di detta relazione "asimmetrica", notoriamente connotata da una posizione psicologicamente dominante del sanitario.
Invero, l'accettazione del paziente in una struttura deputata a fornire assistenza sanitario-ospedaliera, ai fini del ricovero, oppure, come nella specie, per una visita ambulatoriale, comporta la conclusione di un contratto di prestazione d'opera atipico di spedalità, in base al quale la struttura pubblica, tramite i suoi organi, è tenuta ad una prestazione complessa, la quale:
a) non si esaurisce nella effettuazione delle cure mediche e di quelle chirurgiche (generali e specialistiche) già prescritte dalla L. n. 132 del 1968, art. 2;
b) ma si estende ad una serie di altre prestazioni, quali la messa a disposizione di personale medico ausiliario e di personale paramedico, di medicinali, e di tutte le attrezzature tecniche necessarie, nonché di quelle "lato sensu" alberghiere (cfr. in termini: Cassazione Civile, Sez. 3, Sentenza n. 8826 del 13/04/2007 Rv. 599205, Presidente: Vittoria P. Estensore: Scarano). In tale quadro, di "contratto di prestazione d'opera atipico di spedalità", "la visita ambulatoriale", nella struttura pubblica di assistenza sanitario-ospedaliera, va rettamente intesa come condotta che esprime l'attività pubblica affidata al sanitario, e che non si esaurisce con il mero accertamento diagnostico e/o strumentale del medico, accompagnato dalla comunicazione dei risultati e la programmazione dell'eventuale intervento terapeutico. La condotta di rilievo pubblico, infatti, sì estende, di necessità, alla fase del "dopo visita" nella misura in cui - come nell'odierna vicenda - con tale fase successiva, che può comportare calendarizzazione di nuove visite o di altri e diversi accertamenti di verifica e di controllo della stessa diagnosi, o di monitoraggio dell'efficacia dei rimedi apprestati:
a) si porta a completamento il programma di diagnosi-cura del paziente stesso originato dall'esame clinico, la definizione della patologia e del suo grado;

b) se ne verifica l'efficacia, o se ne correggono le linee, in funzione della risposta individuale;

c) si danno sul punto le opportune indicazioni (ad es. approfondimenti tecnico-strumentali, come nella fattispecie) che vengono a saldarsi inscindibilmente, senza fratture logiche o pragmatiche, con la visita medica stessa.
Quindi, "il cosa fare ancora, dopo la visita" non può essere estraneo alla nozione stessa "visita", la quale appunto non si conclude affatto con la definizione formale dell'esame clinico in ospedale, ma si accompagna a tutto ciò che si possa rendere ulteriormente necessario, come già detto, in funzione dell'utile perfezione dell'atto medico (nella specie l'esame del fondo oculare), della conferma della diagnosi-terapia, nonché della garanzia del suo buon esito.
Il dopo-visita, in tale contesto, costituisce pertanto un "unicum" e non frammentabile segmento dell'operare del medico, preposto al pubblico servizio sanitario.
Da ciò consegue che la prestazione pubblicistica del dr. MO, quale organo medico dell'Asl 7, non si era per nulla esaurita nel momento in cui egli invitava i pazienti (che visitava presso il Presidio Ospedaliero di Nottola) nel suo ambulatorio privato di Chianciano Terme, per l'esame - non potuto eseguire in quella struttura del "fondo oculare", essendo egli nel pieno svolgimento delle sue funzioni, quali disciplinate da norme di diritto pubblico. Va quindi ribadito il principio, in linea con la giurisprudenza di questa Sezione, che la condotta del medico specialista di una struttura pubblica, il quale per conseguire un vantaggio patrimoniale, in violazione del dovere di astensione di cui al D.M. 31 marzo 1994, art. 6, indirizzi un paziente verso il laboratorio di cui egli sia socio, per l'espletamento di un esame che si sarebbe potuto eseguire anche presso una struttura pubblica della stessa città, integra il delitto di abuso di ufficio (Sez. 6, 240666/2001 Rv. 219578, Caminati;
conformi: N. 3391 del 1996 Rv. 204495, N. 6839 del 1999 Rv. 214310, N. 11831 del 1999 Rv. 214554).
Nè nella specie può sostenersi che, essendo il Presidio di Nottola privo della strumentazione specifica per svolgere l'esame del fondo oculare, il MO era autorizzato ad inviare i pazienti nel suo ambulatorio, posto che il medesimo identico esame ben poteva essere espletato nei contigui presidi ospedalieri della stessa ASL 7, ben noti al ricorrente, e raggiungibili senza particolari disagi dai pazienti, attesa la prossimità territoriale.
In tale contesto operativo, appare del tutto irrilevante, ai fini della sussistenza del delitto de quo, la circostanza che l'imputato fosse autorizzato ad esercitare attività professionale privata extramuraria in due ambulatori, uno dei quali sito nel territorio della Ausl 7, tenuto conto che tale "licenza" non lo esimeva affatto dall'assicurare sempre l'interesse della Pubblica Amministrazione dalla quale dipendeva (cfr. su tale principio: Cass. Penale sez. 5, 3704/1999, Rv. 213027 imputato Sanna). La prospettata attenuazione dell'obbligo di "fedeltà" e di "non concorrenza" non può essere infatti paradossalmente dilatata sino a comprendere l'intenzionale e provocato sviamento dei pazienti (in violazione dell'obbligo di astensione), i quali invece, in un auspicabile e nella specie non realizzato quadro di ricercata liceità, dovevano essere "inviati" in uno dei vicini Presidi ospedalieri, dotati appunto dello strumento ritenuto dal dr. MO funzionale per il completamento dell'intervento diagnostico- terapeutico di competenza.
Con un terzo motivo di impugnazione il ricorrente lamenta ancora violazione dell'art. 323 c.p., in punto di sussistenza della "doppia ingiustizia", essendo incorsa la Corte distrettuale nell'errore di diritto di confondere "l'evento" del delitto di abuso (l'ingiusto vantaggio patrimoniale) con le asserite "modalità della condotta" (falsa prospettazione di un ticket più oneroso del vero, ovvero tempi di attesa superiori a quelli reali), recuperando così l'ingiustizia del vantaggio sulla base di un elemento a questo estraneo.
Anche questa critica risulta infondata. Ai fini dell'integrazione del reato di abuso d'ufficio (art. 323 c.p.) è necessario che sussista la cosiddetta doppia ingiustizia, nel senso che ingiusta deve essere la condotta, in quanto connotata da violazione di legge, ed ingiusto deve essere l'evento di vantaggio patrimoniale, in quanto non spettante in base al diritto oggettivo regolante la materia. Ne consegue che occorre una duplice distinta valutazione in proposito, non potendosi far discendere l'ingiustizia del vantaggio conseguito dalla illegittimità del mezzo utilizzato e, quindi, dalla accertata esistenza dell'illegittimità della condotta (Cass. Penale sez. 6, 35381/2006, Rv. 234832 imputato Moro, conforme N. 62 del 2003 Rv. 223194), ed essendo possibile, in teoria, che il reato non rimanga integrato se, pur essendo illegittimo il mezzo impiegato, l'evento di vantaggio (o di danno) non sia di per sè ingiusto. (U.P. 11.2.99, Chirico;
U.P. 26.11.02 Barbieri e altri).
Orbene la Corte distrettuale ha fatto buon governo di detta regola (che è stata pure richiamata), in quanto, una volta accertata in modo autonomo l'illegittimità della condotta (conseguente alla violazione del dovere di astensione a seguito della strumentalizzazione dell'ufficio), essa è risalita all'ingiustizia del vantaggio, considerando che i pazienti sono stati "caricati" ingiustamente di una spesa per onorario - dalle L. 100 mila alle L. 150 mila - a fronte di un ticket ospedaliero che variava dalle L. 35 mila alle L. 40 mila. Da ciò consegue: non soltanto l'illegittimità del mezzo usato per conseguire il vantaggio, ma anche l'ingiustizia dell'evento di danno occorso ai pazienti, "dirottati" dalla struttura pubblica e, per ciò stesso, gravati di un "sovraprezzo" oscillante dalle L. 65.000 alle L. 110.000.
Con un Quarto motivo (pag. 11) si delinea una pretesa ulteriore violazione in ordine alla valutazione del dolo intenzionale. Pure questa critica è priva di fondamento laddove la si colleghi a quanto sopra detto in punto di doppia ingiustizia ed al "sovraprezzo" che è pesato ingiustamente sui pazienti dirottati. Invero, nella nuova formulazione, caratterizzata dalla necessità dell'evento, l'abuso è punito a titolo di dolo generico, connotato dal requisito dell'intenzionalità, restringendosi in tal modo, l'operatività del momento soggettivo al dolo di evento, con assoluta omogeneità tra momento rappresentativo e momento volitivo. Il dolo del delitto de quo è quindi intenzionale, contrapposto ontologicamente, prima che giuridicamente, a quello "eventuale" o "indiretto", ed implica l'accettazione da parte dell'agente dell'evento stesso (Cass. Penale sez. 6, U.P., 14.2.99, Chirico), con il consapevole perseguimento della realizzazione delle finalità di vantaggio o di danno in via diretta ed immediata (Cass. Penale sez. 6, U.P. 30.4.99 Mautone). Bene quindi è correttamente i giudici di merito hanno rilevato ed affermato la sussistenza del profilo soggettivo del ritenuto delitto. Con un quarto motivo di impugnazione si deduce testualmente la violazione dell'art. 606 c.p.p., comma 1, lettera e), per travisamento della prova in ordine: alla deposizione dei testi ER, ET e AC;
nel caso del paziente IP GA, nel caso NN TO. Infine si segnala la manifesta contraddittorietà della sentenza la quale, pur prendendo atto del bassissimo profilo di pretesi sviamenti realizzati (poche unità rispetto a centinaia di persone visitate), ha escluso che fine ultimo del MO fosse quello di completare la situazione patologica dei suoi assistiti, scegliendo la tesi accusatoria senza adeguata e logica considerazione degli elementi favorevoli all'accusato.
Il motivo, nei termini e nelle articolazioni proposte, si presenta con connotazioni di manifesta infondatezza che ne impongono la pronuncia di inammissibilità, dato che il profilo delle doglianze involge censure di mero fatto.
L'impugnazione infatti, sub specie di un inesistente travisamento e di vizio della motivazione, finisce con il delineare in concreto una ricostruzione del risultato delle prove e della loro valutazione, non proponibile in questa sede (v. per tutte Cass. Sez. Un. 19.6.1996, Di Francesco), avuto riguardo alla presenza di una argomentazione che risulta condotta e sviluppata con rigore logico dai giudici di merito - le cui sentenze, essendo la seconda confermativa della prima si integrano a vicenda - e che, in base ad una giurisprudenza consolidata e del tutto condivisibile, non può essere alterata da una diversa ricostruzione, magari di equivalente logicità, ma che non vale a dimostrare la manifesta illogicità della motivazione richiesta dall'art. 606 c.p.p., lett. e), per l'annullamento della sentenza impugnata su tale punto.
Conclusione questa sostenibile anche dopo la riforma introdotta con la L. 20 febbraio 2006, n. 46 (cass. pen. sez. 2, Pres. Rizzo, est. Fiandanese 5 maggio-7 giugno 2006, in ric. Capri), posto che esula dal controllo della Suprema Corte la rilettura degli elementi di fatto posti a base della decisione, e pertanto non costituisce vizio -comportante controllo di legittimità- la mera prospettazione di una diversa e, per il ricorrente, più favorevole valutazione delle emergenze processuali (conf. SS.UU. 19600930 riv. 203428; SS.UU. 199706402 riv. 207944).
Il ricorso risulta pertanto infondato in tutti i suoi motivi e la parte proponente va condannata ex art. 616 c.p.p. al pagamento delle spese del procedimento e al rimborso alla parte civile A.U.S.L. n. 7 di Siena alle spese del grado che si liquidano in complessivi Euro 2.497,50 oltre I.V.A. e C.P.A..

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.
Condanna altresì il ricorrente a rimborsare alla parte civile A.U.S.L. n. 7 di Siena le spese del grado che liquida in complessivi Euro 2.497,50 oltre I.V.A. e C.P.A.
Così deciso in Roma, il 24 aprile 2008.
Depositato in Cancelleria il 8 luglio 2008