Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. FIDUCCIA Gaetano - Presidente -
Dott. VARRONE Michele - rel. Consigliere -
Dott. SPIRITO Angelo - Consigliere -
Dott. LEVI Giulio - Consigliere -
Dott. TRAVAGLINO Giacomo - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
AS ES, elettivamente domiciliato in ROMA VIA FLAMINIA 56, presso lo studio dell'avvocato MARA FIOCCA, difeso dagli avvocati DI STAZIO SALVATORE, BRUNO PETTINICCHIO, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
AR IC AR TI, elettivamente domiciliata in ROMA VIA CORRIDONI 15, presso lo studio dell'avvocato PAOLO AGNINO, difesa dall'avvocato MARINUCCI MARIO, giusta delega in atti;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 861/02 della Corte d'Appello di L'AQUILA, sezione civile, emessa il 17/10/02, depositata il 11/10/02, R.G. 739/97;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 14/06/06 dal Consigliere Dott. Michele VARRONE;

udito il P.M., in persona dell'Avvocato Generale Dott. IANNELLI Domenico, che ha concluso per il rigetto del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con atto di citazione in riassunzione notificato in data 3 settembre 1993, AR TI AR IC conveniva in giudizio dinanzi al Tribunale di Sulmona ES AS esponendo: che con citazione notificata in data 26/8/1989 aveva convenuto in giudizio dinanzi al Tribunale di Sulmona ES AS per sentirlo condannare al rilascio degli immobili siti nel comune di Pescasseroli (Casone del Prato), ed al risarcimento del danno per l'inadempimento al contratto sottoscritto;
che l'intimato aveva proposto domanda riconvenzionale chiedendo che fosse dichiarata l'esistenza di un contratto di natura agraria;
che il Tribunale di Sulmona aveva dichiarato la propria incompetenza per materia a favore della sezione specializzata agraria;
che l'attrice aveva presentato ricorso in Cassazione;
che la Corte di Cassazione aveva accolto il ricorso dichiarando la competenza del Tribunale di Sulmona in composizione ordinaria;
che il AS aveva continuato a detenere in virtù di un contratto di comodato con scadenza il 15 maggio 1989; che, pertanto, questi doveva essere condannato all'immediato rilascio dell'immobile denominato "Casone del Prato", nonché al risarcimento del danno. Il AS, nel costituirsi si riportava integralmente alla comparsa di risposta del 17 ottobre 1989 deducendo: che la scrittura privata dell'1 ottobre 1988 era simulata in quanto dissimulava il contratto di affitto del Casone del Prato. Instava, pertanto, per il rigetto della domanda attorca e per l'accoglimento della domanda riconvenzionale (dichiararsi sussistente il contratto di affitto agrario della casa colonica in questione).
Il Tribunale di Sulmona con sentenza in data 16 settembre 1997 accoglieva la domanda, ritenendo che la stessa era fondata sulla base della scrittura di comodato stipulata tra le parti in data 1 ottobre 1988 prodotta in giudizio (che prevedeva che la restituzione dell'immobile al proprietario doveva avvenire alla data del 15 maggio 1989), e che non poteva trovare accoglimento, in quanto sfornita di prova, la prospettazione del convenuto di simulazione dell'indicato contratto, che si assumeva dissimulante un rapporto di affitto agrario.
Pertanto il Tribunale condannava il AS all'immediato rilascio in favore della AR IC degli immobili oggetto di causa, nonché al risarcimento dei danni prodottisi a seguito della detenzione sine titulo a far tempo dalla data di scadenza del rapporto, da liquidarsi in separato giudizio, oltre che al pagamento delle spese giudiziali.
Proponeva appello il AS, il quale censurava la decisione impugnata, per non avere, soprattutto, tenuto conto della richiesta di ammissione di prova testimoniale, affermandone riguardo l'ammissibilità, atteso che si verteva in ipotesi di impossibilità morale di procurarsi la dichiarazione scritta e di sussistenza di principio della prova scritta (art. 2724 c.c., nn. 1 e 2). Con sentenza 11 ottobre 2002 la Corte di Appello dell'Aquila rigettava il gravame e condannava l'appellante alle spese del grado ribadendo l'inammissibilità della prova testimoniale richiesta, stante il divieto di cui all'art. 1417 c.c. e non ricorrendo le ipotesi eccezionali previste dall'art. 2724 c.c., nn. 1 e 2. Ha proposto ricorso per Cassazione il AS, affidandolo a due motivi. Ha resistito la AR IC con controricorso. MOTIVI DELLA DECISIONE
Va preliminarmente rilevato che, dopo l'apertura dell'udienza, è pervenuto alla cancelleria della Sezione un fax da L'Aquila dell'avv. UGO MARINUCCI, figlio dell'avv. MARIO MARINUCCI, difensore della resistente, con la comunicazione del decesso del padre e la richiesta dell'interruzione del giudizio. L'istanza non può essere accolta perché il giudizio di cassazione non è soggetto ad interruzione, stante l'impulso d'ufficio che determina questo grado di giudizio;

nè può disporsi un rinvio, considerando che il compianto avv. MARINUCCI MARIO è deceduto da circa due anni (30/8/2004) e che c'era tutto il tempo per provvedere alla sua sostituzione (nonché per avvertire questa Corte, atteso che il ritardo è genericamente motivato con "circostanze contingenti").
Venendo all'esame del ricorso, con il primo motivo il AS denuncia la nullità dell'impugnata sentenza per la partecipazione al collegio giudicante della Dott.ssa AR GILDA BRINDESI - quale relatrice ed estensore del provvedimento - che aveva già partecipato alla fase iniziale davanti al Tribunale di Sulmona, conclusasi con la sentenza n. 309/1991 declinatoria della competenza (art. 51 c.p.c., n. 4, in relazione all'art. 360 c.p.c., nn. 3 e 4). La censura non coglie nel segno, Al riguardo, si rileva che l'obbligo di astensione di cui all'art. 51 c.p.c., n. 4, deve essere circoscritto alla sola ipotesi in cui il giudice abbia partecipato alla decisione del merito della controversia nel precedente grado di giudizio, e non può estendersi ai casi - nella specie i ricorrente - in cui abbia partecipato alla decisione dichiarativa di incompetenza, seguita da pronuncia della Corte di Cassazione - adita con ricorso per regolamento - che ha dichiarato la competenza declinata. In ogni caso, occorre ricordare che la violazione da parte del giudice dell'obbligo di astenersi non può essere dedotta in sede di impugnazione a fondamento della nullità della sentenza, se non sia stata proposta a riguardo della parte istanza di ricusazione (Cass. 1323/98 e 15760/01 ex plurimis).
Il primo motivo va, pertanto, rigettato.
Con il secondo mezzo il ricorrente, denunciando la violazione e la falsa applicazione dell'art. 2724 c.c., in relazione all'art. 360 c.p.c., n. 3, lamenta che non sia stata ammessa la prova testimoniale
(nè utilizzatala la prova indiziaria) relativa alla simulazione del contratto scritto di comodato.
Neppure questa doglianza è fondata. L'impugnata sentenza ha al riguardo motivato rilevando che, pur essendo il divieto di provare per testimoni la simulazione del contratto dissimulato superabile nelle ipotesi di cui all'art. 2724 c.c., nn. 1 e 2, (principio di prova scritta od impossibilità morale per la parte di procurarsela), nella specie il AS non aveva indicato fatti o situazioni specifiche integranti tali ipotesi eccezionali, restando così inammissibile sia la prova richiesta, sia il ricorso alle dedotte presunzioni.
Trattasi di motivazione che fa buon governo delle norme asseritamente violate, secondo i principi affermati dalla giurisprudenza di questa Corte e puntualmente ricordati (Cass. nn. 7976/94 e 15760/01), e che per il resto si risolve in un apprezzamento di fatto congruo e logico, come tale incensurabile in cassazione.
Anche il secondo motivo viene perciò rigettato.
Al rigetto del ricorso segue la condanna del AS al pagamento delle spese del presente grado.

P.Q.M.

la Corte rigetta il ricorso e condanna il ricorrente alle spese del giudizio di Cassazione, che liquida in complessivi Euro 3.100,00, di cui Euro 3.000,00 per onorari, oltre spese generali ed accessori di legge.
Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezione Terza Civile della Corte di Cassazione, il 14 giugno 2006. Depositato in Cancelleria il 14 luglio 2006