R E P U B B L I C A I T A L I A N A IN NOME DEL POPOLO ITALIANO LA CORTE DI APPELLO DI ROMA Terza Sezione Civile
composta dai signori magistrati
Dott.ssa Silvia Di Matteo Presidente
Dott. Paolo Andrea Taviano Consigliere rel.
Dott. Renato Castaldo Consigliere ha pronunciato la seguente
S E N T E N Z A
nella causa civile di II° grado iscritta al n. 3366/2019 del Ruolo Generale degli Affari Civili Contenziosi, riservata in decisione in data 23.4.2025 all'esito della trattazione scritta disposta ai sensi dell'art. 221, comma 4, della legge 17.07.2020 n. 77 e vertente tra
(cf e P.Iva ) con Parte_1 P.IVA_1 sede in Roma via Faustiniana n. 29 in persona del L.R.P.T., rappresentata e difesa dall'Avv. Stefano Pantalani (cf ) e Avv. Bruno Matarazzo (cf C.F._1
) presso il cui studio in Roma via Eleonora Duse 35 è C.F._2 elettivamente domiciliata, con richiesta di ricevere le comunicazioni ai seguenti indirizzi pec , Email_1
, fax 06809147261. appellante Email_2
E cf e P.Iva consede in Roma via Zoe Fontana 220 Controparte_1 P.IVA_1 in persona del L.R.P.T., rappresentata e difesa dall'Avv. Gianluca Indaco (cf
) presso il cui studio in Roma viale Giulio Cesare 71 è C.F._3 elettivamente domiciliata, con richiesta di ricevere le comunicazione al seguente indirizzo pec , fax 0645422227. Email_3 appellato
Avverso Sentenza n. 21336/2018 del Tribunale di Roma Oggetto: contratto fornitura servizi Conclusioni: come in atti.
1 SVOLGIMENTO DEL PROCESSO In data 16.12.2008 e in data 28.01.2009 la società Parte_1
a firma del suo amministratore delegato Ing. e la società Controparte_2 [...]
a firma del suo amministratore Dott. hanno CP_1 Persona_1 sottoscritto rispettivamente un “Memorandum of Understanding” e un primo “Accordo di collaborazione” al fine di predisporre una piattaforma di collaborazione nell'ambito delle attività che sarebbero state commissionare alla società dal Ministero Pt_1 dell'Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare in attuazione della concessione di servizi stipulata tra quest'ultimi avente ad oggetto “la realizzazione, gestione e manutenzione del sistema SISTRI (“Sistema Sicuro per la Tracciabilità dei Rifiuti”) per conto del Ministero”. Successivamente, in data 11.01.2010 è intervenuto tra le due società sia un secondo
“Accordo di Collaborazione” sia l'accordo sulle “Condizioni di fornitura di servizi” destinato a regolamentare l'esecuzione dei servizi definiti in ciascun Ordine di Acquisto. Sulla base degli accordi di cui sopra, la società ha emesso in data 04.08.2009 Pt_1
l'Ordine di acquisto n. 10410011356 e in data 31.05.2010 l'Ordine di acquisto n.1041001889 contenenti, rispettivamente, “un piano di fatturazione” con unica tranche di pagamento per il complessivo importo di euro 450.000 + IVA e un “piano di fatturazione a stato di avanzamento dei lavori” per il complessivo importo di euro 4.360.000,00 + IVA.
La società in seguito all'accettazione dei suddetti ordini, ha Controparte_1 emesso n.4 fatture per gli importi convenuti, i quali sono stati corrisposti dalla società alla banca cessionaria delle anzidette fatture. Pt_1
Tuttavia, in seguito alle indagini condotte sulla gestione del programma SISTRI, in data 15.04.2013 il Tribunale di Napoli ha emesso un'ordinanza cautelare a carico, tra gli altri, di e di in cui si evince che gli stessi, Controparte_2 Persona_1 relativamente agli ordini di acquisto afferenti al progetto SISTRI, sono stati sottoposti a procedimento penale per il reato di associazione per delinquere aggravata ex art. 416 c.p. finalizzata alla commissione dei reati di dichiarazione fraudolenta mediante uso di fatture o di altri documenti per operazioni oggettivamente inesistenti e di emissione di fatture per operazioni inesistenti. Sulla base di tali premesse, la società attrice Parte_1
- ritenendo nulli o annullabili gli ordini di acquisto di cui sopra- ha
[...] formulato in primo grado le seguenti conclusioni: Voglia l'Ill.mo Tribunale adito, disattesa ogni contraria istanza, eccezione e domanda: 1)accertare e dichiararela nullità dell'OdA n.1356 del 04.08.2009 e dell'OdA n. 1889 del 31.05.2010, per indeterminatezza dell'oggetto ex art. 1346 c.c. e/o per contrasto con norme imperative indicate in narrativa ex art. 1418 c.c. e/o per causa illecita ex art. 1343 c.c., e/o per motivi illeciti comuni ad entrambe le parti ex art. 1345 c.c., e/o comunque, perché con essi viene integrata la fattispecie della frode alla legge (art. 1344 c.c.) secondo i motivi svolti in narrativa, e per effetto rimuoverli e dichiararli nulli, invalidi ed inefficaci, con ogni eventuale conseguente ulteriore statuizione e, ove necessario, previa declaratoria di simulazione assoluta e/o relativa e/o di nullità o annullamento/invalidità e comunque inefficacia di qualsivoglia connessa scrittura
2 intervenuta tra le parti ove opposta in via di eccezione dall'odierna convenuta per resistere all'accoglimento delle superiori domande;
2)in subordine, annullare i predetti OdA n.1356 del 04.08.2009 e OdA n. 1889 del 31.05.2010 perché conclusi in violazione della disciplina in materia di conflitto di interessi e perché comunque conclusi in conflitto di interessi;
3)per effetto e in ogni caso, condannare la società alla restituzione Controparte_1
e dunque al pagamento in favore della Controparte_3
dell'importo di € 540.000,00 (Oda n.1356) e dell'importo di
[...]
€5.232.000,00 (OdA n. 1889), oltre interessi e rivalutazione, dalla data di ciascun pagamento sino al saldo;
4)condannare la società al pagamento delle spese, diritti e onorari Controparte_1 di causa oltre il 12,50% ex art.14 T.P.F., C.P.A. e IVA. Si è costituita in giudizio la società ontestando quanto ex adverso Controparte_1 dedotto chiedendo il rigetto delle domande dell'attrice. Con la sentenza n. 21336/2018, il Tribunale di Roma ha respinto la domanda, ritenendola inammissibile. Avverso l'anzidetta sentenza ha proposto appello la chiedendone la riforma Pt_1 con vittoria di spese. Contr Si è costituita in appello la chiedendo, in via preliminare dichiararsi l'inammissibilità dell'appello, nel merito il rigetto dello stesso in quanto infondato, con condanna della controparte alle spese. All'udienza del 23/4/2025 la causa è stata trattenuta in decisione con concessione dei termini ex art. 190 cpc per il deposito delle conclusionali e delle repliche.
MOTIVI DELLA DECISIONE il Tribunale di Roma ha respinto la domanda, ritenendola inammissibile per le ragioni che qui di seguito si espongono. Sotto il profilo della legittimazione passiva, il Tribunale ha rilevato che, in forza della cessione dei crediti derivanti dagli appalti da parte della società cedente CP_1
il legittimato passivo dell'azione di ripetizione non è la società convenuta, bensì
[...]
l'istituto bancario accipiens che ha ricevuto il pagamento asseritamente indebito. Sotto il profilo dell'interesse ad agire, il Tribunale ha ritenuto che in capo alla società Contr attrice non sussiste l'interesse ad agire nei confronti della società sia perché la domanda proposta nei confronti della società medesima è volta ad ottenere solamente una declaratoria di invalidità/inefficacia degli ordini negoziali, sia perché- in virtù del principio in pari causa turpitudinis melior est condicio possidentis di cui all'art. 2035 c.c.- è preclusa la ripetizione della prestazione eseguita in forza di un contratto dichiarato nullo per illiceità della causa ex art. 1343 c.c. La società propone tre motivi di Parte_1 appello deducendo: 1)Vizio di ultrapetizione La società appellante ha esposto che la sentenza impugnata si pone in violazione dell'art. 112 c.p.c poiché il giudice di primo grado- nell'evidenziare il difetto di titolarità della situazione dedotta in giudizio in capo alla società convenuta- ha rilevato d'ufficio un'eccezione riservata alle parti, ossia un'eccezione in senso stretto, trattandosi di un profilo afferente al merito.
3 2)Violazione art. 101 c.p.c- sentenza “a sorpresa” e la c.d. “terza via”
La società appellante ha censurato la sentenza di primo grado, sostenendo che essa è affetta da nullità poiché il giudice, nel rigettare la domanda in ragione del difetto di legittimazione passiva, ha rilevato d'ufficio tale profilo senza preventivamente provocare alcuna discussione sul punto e impedendo, di conseguenza, di ricorrere al rimedio della richiesta di chiamata in causa della banca terza cessionaria del credito. 3)Omessa pronuncia nel merito da parte del Giudice di primo grado La società appellante ha chiesto di assumere ogni più opportuna statuizione di legge e di rito al fine di consentire l'estensione del contraddittorio alla banca terza cessionaria dei crediti e di pronunciarsi nel merito sulle domande formulate, accertando e dichiarando la nullità, l'invalidità o comunque l'annullamento dei rapporti negoziali. Con comparsa conclusionale del 15 luglio 2025 la parte appellata, muovendo dalla sentenza n. 21970/2021 delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, ha chiesto la dichiarazione di estinzione del presente giudizio, in considerazione dell'intervenuta cancellazione della società e del Parte_1 suo unico socio a seguito di fusione delle stesse per Controparte_4 incorporazione. La parte appellante con memoria del 1 settembre 2025 ha replicato richiamando a sua volta l'anzidetta sentenza delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione secondo cui, in forza dell'art. 2504bis c.c., la fusione, quale circostanza sopravvenuta nel corso di un processo, non costituisce evento idoneo a cagionarne l'interruzione (cfr. Cass. civ. Sez. Unite, 30/07/2021, n. 21970). Il Collegio, in via preliminare, reputa che non possa essere accolta la richiesta di dichiarare l'appello inammissibile ai sensi dell'art. 348 bis c.p.c, non sussistendone i relativi presupposti in quanto l'appello principale pone comunque questioni che non possono essere considerate ictu oculi manifestamente infondate, esigendo un esame approfondito da parte del giudice del gravame. Analogamente non può essere accolta la richiesta di dichiarare l'appello inammissibile ai sensi dell'art. 342 c.p.c, atteso che l'impugnazione proposta contiene una chiara individuazione delle questioni e dei punti contestati della sentenza di primo grado impugnata e, con essi, delle relative doglianze. Il Collegio, inoltre, ritiene che non possa trovare accoglimento la richiesta avanzata dalla parte appellata di dichiarare l'estinzione del presente giudizio per intervenuta fusione per incorporazione della società , Parte_1 tenuto conto dell'intervento della Corte di Cassazione a Sezioni Unite che ha affermato quanto segue: “in presenza di fusione sopraggiunta nel corso del giudizio, la dizione dell'art. 2504-bis c.c. - secondo cui in tutti i rapporti giuridici delle società incorporate "anche processuali" vi è una "prosecuzione" dell'incorporante - vale ad evitare ex lege l'interruzione stessa, dato che l'incorporata ne prosegue senza soluzione di continuità i rapporti, anche processuali. In tal modo è dato leggere la modificazione operata nel 2003, al più limitato, ma opportuno fine di superare gli inconvenienti prodotti dall'interruzione del processo in caso di fusione di società, evitando l'applicazione dell'istituto, allora non congruente allo scopo”.
4 In caso di intervenuta fusione nel corso del processo, pertanto, non si verifica un'interruzione del giudizio, ma lo stesso prosegue automaticamente in capo alla società incorporante, la quale, come evidenziato dalla Cassazione nella summenzionata sentenza, è onerata solo dal provare la sua qualità ove intenda compiere atti processuali (“In tal modo, l'esclusione dell'interruzione del processo limita le conseguenze della fusione sul processo, dovendosi allora, ad onere della incorporante, provare soltanto tale sua qualità ai fini della legittimazione, ove intenda compiere atti processuali”). Laddove venga fornita siffatta prova, dunque, contrariamente a quanto sostenuto dalla parte appellata, non è richiesto che la società incorporante svolga un intervento ex art. 105 cp.c, posto che, come rilevato dalle Sezioni Unite nella sentenza di cui sopra, la necessità di tale intervento è circoscritta alle ipotesi in cui la causa venga introdotta dalla società estinta per incorporazione e non si estende, invece, alle ipotesi in cui la fusione intervenga nel corso del giudizio. Ebbene, nel caso sottoposto all'attenzione di questo Collegio, non è revocabile in dubbio, da un lato, che la fusione sia intervenuta nel corso del giudizio e che, dall'altro lato, sia stata pienamente provata la qualità di società incorporante. Quanto al primo aspetto, infatti, occorre dare atto del fatto che, come risulta dalle visure depositate dalla parte appellata nella comparsa conclusionale, la società
è stata incorporata nella società Parte_1 [...]
con delibera del 17 marzo 2020, dunque successivamente Controparte_4 anche alla proposizione dell'atto di appello e che la , a sua volta, è stata CP_4 incorporata nella società con delibera del 6 febbraio Controparte_5
2024, cui è seguita la cancellazione dal registro delle imprese in data 1 marzo 2024. Sotto il secondo profilo, inoltre, il Collegio reputa provata la qualità di società incorporante della sulla base della visura Controparte_5 allegata dalla parte appellata dalle quali emerge che con delibera del 6 febbraio 2024 si è realizzata la fusione per incorporazione nella Controparte_5
Sul punto infatti non assume rilievo alcuno la circostanza che la prova dell'anzidetta qualità sia desumibile da atti depositati in giudizio non già dalla società incorporante, bensì dalla società appellata, tenuto conto del principio di acquisizione probatoria (Cfr. Cass. Civ., Sez.Un., 16 febbraio 2023, n.4835) Conseguentemente, muovendo dalle considerazioni di cui sopra, il presente giudizio non va dichiarato estinto e prosegue nei confronti della società Controparte_5
[...]
Nel merito, l'appello è infondato per le ragioni che di seguito si espongono. Il primo e il secondo motivo di appello possono essere trattati congiuntamente in quanto relativi al rilievo d'ufficio del difetto di legittimazione passiva. Contrariamente a quanto sostenuto dalla società appellante, infatti, questo Collegio- pur condividendo la distinzione tra legittimazione al processo e titolarità della posizione soggettiva oggetto dell'azione, nonché l'affermazione per cui il problema della titolarità della posizione soggettiva attiene al merito della decisione- non reputa fondato l'assunto secondo il quale la questione della titolarità della posizione soggettiva rientrerebbe nel potere dispositivo della parti in quanto afferente al merito della decisione.
5 In particolare, come già precisato dalle Corte di Cassazione a Sezioni Unite nella sentenza n.7514 del 2022, “La giurisprudenza di questa Corte, infatti, è consolidata ed univoca nell'affermare che il difetto di legitimatio ad causam (allo stesso modo del difetto di titolarità passiva del rapporto, cfr. Cass. Sez. U. 16 febbraio 2016 n. 2951), può essere rilevato anche d'ufficio in ogni grado e stato del giudizio, anche in sede di legittimità (cfr. Cass. 4 aprile 2012 n. 5375). Pertanto, in conformità ai suddetti principi, il giudice di primo grado ha legittimamente rilevato d'ufficio che la domanda doveva essere proposta nei confronti della banca cessionaria, e non già della società appellata, atteso che l'azione di ripetizione dell'indebito, secondo consolidata giurisprudenza, deve essere esercitata nei confronti dell'accipiens che, nel caso di specie, coincide con la banca cessionaria delle fatture. Come evidenziato dalla giurisprudenza richiamata, infatti, in riferimento alla azione di ripetizione di indebito oggettivo è passivamente legittimato solo il soggetto che ha ricevuto la somma che si assume essere non dovuta (Cass. 15 luglio 2003, n. 11073; Cass. 13 novembre 2003, n. 17146). In particolare, tale principio trova fondamento nella formulazione letterale dell'art. 2033 c.c. che, collegando la genesi dell'obbligazione restitutoria al pagamento non dovuto, individua il percettore del pagamento non dovuto come soggetto passivo dell'obbligazione. Rilevato, pertanto, che il giudice di primo grado ha correttamente rilevato d'ufficio la necessità che la domanda di ripetizione dell'indebito fosse proposta nei confronti della banca cessionaria, deve escludersi, altresì, che, nel caso di specie, sia stata adottata una pronuncia riconducibile alla cd. “terza via”, in violazione dell'art. 101, comma 2, c.p.c. Sebbene, infatti, la citata disposizione imponga al giudice l'obbligo di attivare il contraddittorio sulle questioni rilevate d'ufficio che egli intenda porre a fondamento della decisione, secondo il costante orientamento della giurisprudenza di legittimità tale obbligo concerne esclusivamente le questioni di fatto ovvero quelle miste di fatto e di diritto. Diversamente, non sussiste per il giudice l'onere di sollecitare, ai sensi dell'art. 183, comma 4, c.p.c., la previa instaurazione del contraddittorio quando la questione rilevata d'ufficio sia di mero diritto e, quindi, di natura processuale (Cfr. Cass. S.U. 30/09/2009, n. 20935; Cass. 22/02/2016, n.3432). Ebbene, non è revocabile in dubbio che la questione relativa alla legittimazione passiva in merito all'azione di ripetizione dell'indebito rientri nel novero delle questioni processuali rispetto alle quali, dunque, non sussiste alcuna violazione del diritto di difesa nel caso in cui il giudice non abbia stimolato il contraddittorio sulle questioni rilevate d'ufficio. Dalle considerazioni che precedono concernenti i profili pregiudiziali di rito sopra esaminati, discende l'assorbimento del terzo motivo d'appello, non potendo la domanda essere esaminata nel merito. Ne consegue, pertanto, il rigetto dell'appello e la conferma della sentenza impugnata restando assorbita ogni altra questione. Le spese del presente grado di giudizio seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo sulla base dei parametri medi di cui al D.M. 55/2014 con
6 riferimento allo scaglione di cause di valore da € 501.000 a € 1.000.000 come dichiarato all'atto dell'iscrizione a ruolo. Va dichiarata la sussistenza dei presupposti per la debenza in capo agli appellanti di una somma pari al contributo unificato.

P.Q.M

La Corte d'appello di Roma, definitivamente pronunciando sull'appello proposto da liquidazione avverso la sentenza del Parte_1
Tribunale di Roma n. 21336/2018, ritenuta assorbita ogni altra questione così provvede:
1)Rigetta l'appello e conferma integralmente la sentenza impugnata;

2) Condanna la parte appellante al pagamento in favore della parte appellata delle spese del presente grado di appello che liquida in € 18.511,00 per compensi, oltre 15% per spese generali, IVA e CPA come per legge;
3)condanna parte appellante al pagamento di un importo pari al contributo unificato, ai sensi dell'art. 13 d.p.r. n.115 del 30 maggio 2002. Roma, li 29 ottobre 2025
Il consigliere estensore Il presidente
Dott. Paolo Andrea Taviano Dott.ssa Silvia Di Matteo
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