REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
CORTE DI APPELLO DI NAPOLI
Sezione controversie di lavoro e di previdenza ed assistenza composta dai magistrati:
d.ssa Rosa Bernardina Cristofano Presidente
d.ssa Maristella Agostinacchio Consigliere
d.ssa Laura Scarlatelli Consigliere rel./est riunita in camera di consiglio ha pronunciato in grado di appello all'esito della udienza in trattazione cartolare ex art. 127 ter cpc del 5.6.2025 la seguente
SENTENZA nella causa iscritta al n.1863/22 RG avente ad oggetto l'appello avverso la sentenza n.6408/2021 del Tribunale di Napoli pubblicata il 25/01/2022
TRA
in persona del legale rapp.te p.t., Parte_1 rappresentata e difesa dall'avv.to E. Ursomanno
APPELLANTE
E
non costituito Controparte_1
APPELLATO
MOTIVI IN FATTO ED IN DIRITTO
Con il ricorso in primo grado depositato il 21.10.2019 CP
allegava:
[...]
-di aver sottoscritto il 3.11.2008 con la Parte_1 un contratto di lavoro a tempo determinato come addetto ai servizi vari, VI livello, per il periodo compreso tra il 3.11.2008 sino al
31.10.2011, -che nella lettera di assunzione a tempo determinato venivano pattuite 45 ore settimanali (dalle 23.30 alle 7.00) e si indicavano quale finalità dell'assunzione da parte della resistente la
“necessità di fornire un servizio adeguato al fine di migliorare la funzionalità della struttura stessa”,
-che la qualifica era quella di guardiano notturno (6° livello),
-che veniva pattuita la remunerazione mensile netta per un ammontare complessivo di euro 1.200,00,
-che nonostante le pattuizioni suddette aveva prestato la propria attività ben oltre l'orario prestabilito, iniziando intorno alle
23.00 sino alle 7.30, quindi, lavorando un'ora in più rispetto a quanto indicato nel contratto, senza percepire alcun compenso aggiuntivo;

-che in data 19.02.2009 restava vittima di un incidente stradale dal quale derivavano postumi permanenti (totale e permanente inabilità lavorativa al 100%),
-che, a seguito dei postumi riportati dall'incidente, in assenza di una specifica modifica del contratto di lavoro a tempo determinato, non veniva più impiegato come guardiano notturno, ma veniva adibito ad altre diverse mansioni relative alla manutenzione degli impianti sportivi, in base alle esigenze che emergevano di volta in volta, senza che vi fosse una puntuale indicazione delle attività che avrebbe dovuto eseguire,
-che era tenuto a prestare la propria attività anche nei giorni di sabato e domenica, in occasione di gare ed eventi sportivi che si tenevano presso gli impianti della resistente,
-che tali prestazioni venivano retribuite solo per la giornata del sabato e comportavano, a seconda dei mesi, una retribuzione che ammontava tra i 1.400/1.500 euro impedendogli di percepire la pensione di invalidità per complessivi euro 258,00 dato il superamento dei 1.200,00 euro mensili,
pag. 2/12 -che in data 14.11.2011 la resistente provvedeva ad assumerlo con contratto di lavoro a tempo indeterminato, assegnandogli la qualifica di operaio manutenzione piscina,
-che in data 6.9.2016 la società provvedeva ad inviargli comunicazione avente oggetto “Trasformazione del rapporto di lavoro da tempo pieno a tempo parziale” che egli non sottoscriveva,
-che a seguito dell'arbitraria modificazione del contratto di lavoro, in data 28.12.2018, inviava diffida a reintegrarlo con gli orari previsti nel contratto di lavoro a tempo indeterminato concluso in data 14.11.2011,
-che la predetta missiva trovava riscontro con comunicazione via pec, trasmessa dall'avv. Emilio Ursomanno legale della società, in data 21.01.2019, nella quale venivano contestate le deduzioni svolte e si formulava atto di diffida e messa in mora nei suoi confronti,
-che il proprio procuratore provvedeva con due diverse comunicazioni del 21.05.2019 e del 4.7.2019 a rinnovare l'invito e ad avanzare richiesta di pagamento della somma complessiva di 63.857,10 a titolo di differenze retributive, chiedendo al Tribunale di Napoli, in funzione di giudice del lavoro, di ripristinare l'orario di lavoro a tempo pieno, in base a quanto previsto nel contratto di assunzione sottoscritto tra le parti in data 14.11.2011, di condannare la società al pagamento di tutte le differenze retributive maturate a titolo di differenze della retribuzione mensile, tredicesima e quattordicesima mensilità, ferie non godute e non pagate, permessi non goduti e non retribuiti, lavoro festivo, trattamento di fine rapporto, pari alla somma complessiva di euro 63.857,10, di condannare la resistente, al risarcimento dei danni subito e/o subendi per effetto delle condotte discriminatorie e vessatorie poste in essere all'interno della resistente, con quantificazione rimessa al Giudice, oltre vittoria delle spese di lite.
pag. 3/12 Si costituiva in giudizio la convenuta chiedendo il rigetto della domanda in quanto inammissibile e infondata in fatto e diritto.
Il Giudice di primo grado accoglieva parzialmente la domanda motivando che la modifica dell'orario di lavoro (riduzione da 45 a
24 ore settimanali) era avvenuta senza una espressa manifestazione di adesione da parte del lavoratore ed escludendo che il consenso potesse ritenersi prestato dal lavoratore per facta concludentia, così come eccepito dalla convenuta e condannava quest'ultima al pagamento della somma di euro 26.372,31, a titolo di differenze retributive ordinarie (ossia la retribuzione che sarebbe spettata su un orario di lavoro pari a 45 ore settimanali), decurtato quanto percepito per le 24 ore nel periodo dal 6.9.2016 al 7.2.2019, rigettando invece (per assenza di prova) la richiesta a titolo di straordinario, ferie e permessi;
compensava le spese di giudizio per
2/3 e poneva la restante parte, liquidata in euro 1.500,00, oltre
IVA, CPA e rimborso spese generali, a carico della convenuta con attribuzione.
Propone appello la deducendo: Parte_1
-la erroneità della sentenza in quanto benchè avesse provato con prova documentale che la modifica dell'orario lavorativo era stata comunicata al , che lo stesso per fatti concludenti avesse CP accettato tale modifica e che, anche se più volte sollecitato, lo stesso si fosse rifiutato di sottoscrivere tale modifica, il Giudice di prime cure aveva accolto la domanda,
-che il ricorso era nullo in quanto non erano stati indicati gli elementi di diritto sui quali si fondava la domanda, in violazione del comma n. 4 dell'art. 414 cpc, essendosi il ricorrente limitato a chiedere le somme di denaro con il solo riferimento all'art. 36 della Costituzione e all'art.2099 cc senza specificare i titoli,
-che la S.C. (sentenza 29 maggio 2019, n. 14684) ha stabilito che
“...In ordine poi alla variazione in diminuzione dell'orario
pag. 4/12 lavorativo, si ritiene che il datore di lavoro non possa unilateralmente ridurre o sospendere l'attività lavorativa e specularmente rifiutare di corrispondere la retribuzione….” “salvo comunque un eventuale accordo tra le parti” (cfr., in tali termini,
Cass. 19.1.2018 n. 1375, con richiamo a Cass. 16 aprile 2004, n.
7300)” e che “in merito alla prova di un tale accordo, il differente regime formale del rapporto a tempo pieno rispetto a quello a tempo parziale comporta una diversa e coerente modulazione dell'onere della prova. Esso può, infatti essere assolto, quanto alla modifica delle originarie condizioni contrattuali per facta concludentia, e ciò anche se il contratto sia stato stipulato per iscritto (Cass. 14 marzo 2006, con specifico riferimento agli aspetti retributivi, fermo restando il divieto di unilaterale riduzione)”,
-che nel caso del , il lavoratore, a prescindere dalla forma CP scritta, aveva comunque manifestato il proprio assenso alla riduzione lavorativa tanto che aveva espletato l'orario di lavoro per come ridotto,
-che la riduzione oraria aveva coinvolto tutta la struttura a causa della grave difficoltà economica in cui essa società versava (e versa).
A seguito di alcuni rinvii d'ufficio determinati dal collocamento fuori ruolo del precedente relatore, la causa era assegnata al nuovo consigliere relatore e fissata per la discussione all'udienza dell'8.5.25 con modalità cartolari ex art.127 ter cpc (decreto presidenziale regolarmente comunicato); alla udienza dell'8.5.25, in assenza di prova della notifica dell'appello, il Collegio rinvia la causa alla udienza del 5.6.25 sempre ex art.127 ter cpc onerando parte appellante del deposito della prova della notifica dell'appello (ordinanza regolarmente comunicata); in data 22.5.25 parte appellante depositava la prova della notifica;
alla udienza del 5.6.25, in assenza di costituzione dell'appellato, la causa,
pag. 5/12 acquisite le note di udienza dell'appellante, è stata riservata per la decisione.
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In primo luogo la Corte rileva che, in difetto di appello incidentale del contumace, la sentenza appellata è passata CP in giudicato quanto al rigetto delle somme richieste a titolo di straordinario, ferie e permessi e risarcimento.
Quanto alla parte di domanda accolta in primo grado, l'appello è fondato.
L'impianto motivazionale della sentenza appellata in ordine alla accertata non adesione del alla modifica oraria CP comunicatagli il 6.9.2016 (con la quale la società datrice gli sottoponeva una nuova regolamentazione oraria che prevedeva complessivamente la riduzione da 45 a 24 ore settimanali) non ha fatto, infatti, corretta applicazione dei principi espressi dalla
Corte di Cassazione sul tema.
Premesso il dato pacifico della mancata adesione scritta del lavoratore alla modifica oraria, il Tribunale ha ritenuto tale modifica non valida in quanto non applicabile il principio di adesione per fatti concludenti richiamando quanto motivato dalla
S.C. nella sentenza n.1375/18.
La appellata, di contro, ha invocato in questa sede quanto emergente dalla pronuncia della S.C. n.14684/19 in ordine alla rilevanza dei fatti concludenti, precisando che la modifica oraria (in riduzione) aveva riguardato tutti i lavoratori della struttura sportiva e che tutti, ivi compreso il , avevano prestato l'attività CP lavorativa secondo il regime orario ridotto e comunicato.
Il Collegio osserva che i principi complessivamente espressi dalla
Suprema Corte nella pronuncia invocata nella sentenza appellata sono diversi da quelli applicati dal Tribunale, avendo lo stesso applicato la regola delle modifiche orarie propria del contratto pag. 6/12 part time e non, invece, quella propria delle modifiche che si innestano su un contratto a tempo pieno, parimenti esaminata nella sentenza di legittimità.
Nella predetta sentenza n.1375/18 gli distinguono il Parte_2 regime probatorio in ordine alla validità di modifica dell'orario a seconda che il contratto di lavoro sia a tempo parziale ovvero a tempo pieno.
Nella motivazione infatti si legge:
“6. Tanto premesso, occorre allora distinguere il periodo lavorato a tempo parziale da quello lavorato a tempo pieno.


6.1. Come si evince dalla documentazione citata, il suddetto primo periodo ricade, ratione temporis, in parte sotto la disciplina dell'art. 5, secondo comma d.l. 726/1984 conv. in I. 863/1984 (dal 9 febbraio 1984 a fine aprile 1989 e dal 15 novembre 1993 al 2 febbraio 2003) ed in parte sotto quella degli artt. 2 e 5, primo comma d.Ig. 61/2000 (dal 3 febbraio 2003 alla conclusione del rapporto), parimenti esigenti la forma scritta, sia pure prevista: dall'art. 5 d.l. 726/1984, secondo cui "il contratto di lavoro a tempo parziale deve stipularsi per iscritto", RG 412/2013 ad substantiam e quindi come condizione di validità del contratto
(Cass. 28 maggio 2003, n. 8492); dagli artt. 2 e 8, primo comma
d.Ig. 61/2000 ad probationem;
esigendosi poi, per la trasformazione del rapporto a tempo pieno in rapporto a tempo parziale, un "accordo delle parti risultante da atto scritto, convalidato dalla direzione provinciale de/lavoro competente per territorio" (art. 5, primo comma d.Ig. 61/2000, nel testo vigente fino al 31 dicembre 2011; quindi soppresse le ultime nove parole dall'art. 22, quarto comma I.
183/2011, con decorrenza dal 10 gennaio 2012).


6.2. Sicchè, si ritiene che la trasformazione del rapporto di lavoro
a tempo pieno in rapporto a tempo parziale, tanto ai sensi della disciplina dettata dall'art. 5 d.l. 726/1984 (Cass. 11 dicembre
pag. 7/12 2014, n. 26109), tanto ai sensi del d.Ig. 61/2000, non possa avvenire a seguito di determinazione unilaterale del datore di lavoro, necessitando invece del consenso scritto del lavoratore
(così anche: Cass. 17 luglio 2006, n. 16169; Cass. 14 luglio 2014,
n. 16089); e che, configurando la modalità oraria un elemento qualificante della prestazione oggetto del contratto part-time, la variazione, in aumento o in diminuzione, del monte ore pattuito, costituisca una novazione oggettiva dell'intesa negoziale inizialmente concordata, che richiede una rinnovata manifestazione di volontà, pertanto non desumibile per facta concludentia dal comportamento successivo delle parti a norma dell'art. 1362 c.c.
(Cass. 6 dicembre 2016, n. 25006, in consapevole dissenso come la citata Cass. 11 dicembre 2014, n. 26109, da Cass. 21 febbraio 1997,
n. 1584). (……)


7. Diverso è invece il discorso in relazione alle riduzioni di orario lavorato riguardanti i periodi di rapporto a tempo pieno.


7.1. Ed infatti, per la costituzione di un rapporto di lavoro così modulato non è stabilito alcun vincolo di forma, essendo anzi questa libera. In particolare, il rapporto di lavoro subordinato, in assenza della prova di un rapporto part - time, nascente da atto scritto, si presume a tempo pieno ed è onere del datore di lavoro, che alleghi invece la durata limitata dell'orario di lavoro ordinario, fornire la prova della consensuale riduzione della prestazione lavorativa (Cass. 18 marzo 2004, n. 5518; Cass. 23 febbraio 2000, n. 2033).


7.2. In ordine poi alla variazione in diminuzione dell'orario lavorativo, si ritiene che il datore di lavoro non possa unilateralmente ridurre o sospendere l'attività lavorativa e specularmente rifiutare di corrispondere la retribuzione: diversamente incorrendo nell'inadempimento contrattuale previsto in linea generale dalla disciplina delle obbligazioni corrispettive,
pag. 8/12 secondo cui il rifiuto di eseguire la prestazione può essere opposto da un contraente (nella specie il datore di lavoro) soltanto se
l'altra parte (il lavoratore) ometta di effettuare la prestazione da lui dovuta;
ma non già quando questa sia impedita dalla volontà datoriale unilaterale, salva la prova a carico del medesimo di una impossibilità sopravvenuta, a norma degli artt. 1256, 1463 e 1464
c.c., fondata sull'inutilizzabilità della prestazione lavorativa per fatti non addebitabili al predetto, perché non prevedibili, ne' evitabili, ne' riferibili a carenze di programmazione o di organizzazione aziendale ovvero ad un calo di commesse o a crisi economiche o congiunturali o strutturali e "salvo comunque un eventuale accordo tra le parti" (Cass. 16 aprile 2004, n. 7300).


7.3. In merito alla prova di un tale accordo, il differente regime formale del rapporto a tempo pieno rispetto a quello a tempo parziale comporta una diversa e coerente modulazione dell'onere della prova. Esso può, infatti essere assolto, quanto alla modifica delle originarie condizioni contrattuali per facta concludentia, e ciò anche se il contratto sia stato stipulato per iscritto (Cass. 14 marzo 2006, n.5496, con specifico riferimento agli aspetti retributivi, fermo restando il divieto di unilaterale riduzione).
Qui allora appare corretto, sotto il profilo di diritto, il ragionamento probatorio svolto dalla Corte territoriale, che ha ritenuto la variazione in riduzione dell'orario di lavoro, in assenza di pattuizione scritta, consensualmente concordata tra le parti in base al loro comportamento concludente, così come accertato sulla base delle scrutinate risultanze testimoniali (per le ragioni esposte ai punti 1 e 2 di pg. 9 della sentenza).


7.3. Nei limiti di una tale prospettiva, può allora essere correttamente utilizzato il principio di effettività valorizzato dalla Corte d'appello (sub punto 2, a pg. 10 della sentenza), il quale comporta che, al di fuori delle espresse deroghe legali o
pag. 9/12 contrattuali, la retribuzione spetti soltanto se la prestazione di lavoro venga eseguita, salvo che il datore di lavoro versi in una situazione di mora credendi nei confronti dei dipendenti: con la conseguenza della validità, in linea di principio, dei patti conclusi tra i lavoratori e il datore di lavoro per la sospensione del rapporto di lavoro. E tali patti non hanno ad oggetto diritti di futura acquisizione né concretano rinunzia alla retribuzione, invalida a norma dell'art. 2113 c.c., atteso che la perdita del corrispettivo discende dalla mancata esecuzione della prestazione
(Cass. 19 maggio 2003, n.7843; Cass. 5 febbraio 2008, n.2734; Cass.
21 aprile 2009, n.9475)”.
Confermativa dei predetti principi è la pronuncia invocata dalla appellata (sentenza n.14684/19) in cui (proprio in un caso di riduzione di orario di contratto a tempo pieno) la Corte di
Cassazione ribadisce che “"in merito alla prova di un tale accordo, il differente regime formale del rapporto a tempo pieno rispetto a quello a tempo parziale comporta una diversa e coerente modulazione dell'onere della prova. Esso può, infatti essere assolto, quanto alla modifica delle originarie condizioni contrattuali per facta concludentia, e ciò anche se il contratto sia stato stipulato per iscritto (Cass. 14 marzo 2006, con specifico riferimento agli aspetti retributivi, fermo restando il divieto di unilaterale riduzione)" e che "appare corretto, sotto il profilo di diritto, il ragionamento probatorio svolto" ... ritenendosi "la variazione in riduzione dell'orario di lavoro, in assenza di pattuizione scritta, consensualmente concordata tra le parti in base al loro comportamento concludente, così come accertato"”, rilevando, altresì, che il comportamento della lavoratrice in quel caso si era posto “in contrasto con i principi di correttezza e buona fede in sede di attuazione del rapporto di lavoro in ambito cooperativistico, in quanto solo alla cessazione del rapporto è
pag. 10/12 stato richiesto il pagamento di ore non lavorate in base ad una decisione assunta nell'interesse comune e dopo che la lavoratrice aveva condiviso tale decisione con gli altri soci e senza esprimere alcuna riserva”.
Pertanto in base ai suesposti principi la valutazione della rilevanza dei fatti concludenti è diversa a seconda che il contratto di lavoro modificato (quanto all'orario) sia part time o full time, potendo l'adesione del lavoratore alla modifica dell'orario a tempo pieno avvenire anche in base al comportamento successivo alla comunicazione della modifica (diversamente da quanto avviene per le modifiche del part time che richiedono necessariamente la adesione scritta del lavoratore).
Nel caso di specie il contratto del era a tempo pieno (45 CP ore) per cui il Giudice di primo grado avrebbe dovuto applicare il principio opposto a quello invocato in sentenza e valutare il comportamento successivo posto in essere dallo stesso.
Ebbene il Collegio ritiene che l'adesione alla modifica oraria per fatti concludenti si sia concretizzata.
In primo luogo il non ha mai allegato di aver continuato a CP lavorare, all'indomani della comunicazione di riduzione del 6.9.16, per 45 ore invece delle 24 oggetto di modifica;
nel ricorso di primo grado il lavoratore ha contestato l'assenza di valide ragioni della modifica e la lesione retributiva patita, ma non ha mai allegato di aver continuato a lavorare per 45 ore;
egli ha poi reagito stragiudizialmente alla modifica solo con la nota del dicembre 2018
a firma del suo legale, quindi dopo oltre due anni, ed ha proposto il ricorso giurisdizionale ad ottobre 2019, dopo quasi un altro anno.
Pertanto in concreto il lavoratore ha svolto l'orario ridotto per quasi tre anni e tale comportamento può senz'altro ritenersi adesione per fatti concludenti atteso il notevole lasso di tempo di pag. 11/12 attuazione in fatto del ridotto orario in assenza di contestazione e dovendosi anche considerare la buona fede ingenerata nella società datrice che ha fatto affidamento sulla condotta in fatto adesiva del lavoratore anche a seguito della nota del legale.
La sentenza va quindi riformata sul punto non avendo il CP diritto, per il principio di effettività sopra richiamato, alla retribuzione per le ore non lavorate in concreto.
Le spese del doppio grado seguono la soccombenza.


P.Q.M.


La Corte definitivamente pronunciando
-accoglie l'appello e, in parziale riforma della sentenza appellata, rigetta integralmente la domanda avanzata in primo grado da CP
;
[...]
-condanna al pagamento in favore della Controparte_1 [...] delle spese di lite del doppio grado, Parte_1 liquidate in euro 4.050,00 oltre iva, cpa e rimb. forf. 15% quanto al primo grado ed in euro 3.473,00 oltre iva, cpa e rimb. forf. 15% quanto al presente grado.
Napoli 5.6.2025
il Consigliere est. il Presidente
d.ssa Laura Scarlatelli d.ssa Rosa B. Cristofano
pag. 12/12