REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO La Corte d'Appello di Firenze Sezione Lavoro composta dai magistrati dott. Flavio Baraschi presidente dott. Elisabetta Tarquini consigliera rel. dott. Stefania Carlucci consigliera
All'udienza del 16.5.2024, all'esito della camera di consiglio, come da dispositivo separato, ha emesso la seguente
SENTENZA
nella causa iscritta al N. RG. 234/2023
promossa

da - appellato- Parte_1
Avv. Domenico Naso
CONTRO
- appellato - Controparte_1
Avvocatura Distrettuale dello Stato di Firenze
Avente ad oggetto: appello avverso la sentenza n. 56/2023 del Tribunale di Arezzo giudice del lavoro, pubblicata il 22.2.2023
RAGIONI DI FATTO E DI DIRITTO DELLA DECISIONE

1. Il prof. , docente iscritto nella seconda fascia delle GPS Parte_1 per la provincia di Arezzo, per la classe di concorso B015, impugna davanti a questa Corte la sentenza 22.2.2023 del Tribunale di Arezzo, che ha concluso in rito, declinando la giurisdizione in favore del giudice amministrativo, il giudizio introdotto dall'odierno appellante contro il e nel quale il docente aveva Controparte_2 lamentato l'assegnazione di incarichi di supplenze a colleghi, iscritti nella stessa graduatoria, in posizioni inferiori alla sua, secondo la prospettazione attrice, per un erroneo funzionamento della procedura automatica di convocazione che governava le nomine, come previsto dell'ordinanza ministeriale 112/2022, relativa all'aggiornamento delle
GPS e delle graduatorie di istituto. In ricorso la parte privata aveva assunto le seguenti conclusioni: “Accertare e dichiarare il diritto del ricorrente, in virtù del maggior punteggio posseduto, ad essere destinatario di una proposta di contratto di supplenza per il corrente anno scolastico
2022/23 in una delle sedi di preferenze espresse in domanda con riferimento alle GPS di Seconda Fascia – Provincia di Arezzo per la classe di concorso “B015”; e per l'effetto - condannare il Controparte_1 resistente al risarcimento del danno conseguente al mancato conferimento dell'incarico di supplenza, determinato in base alla mancata corresponsione di tutte le retribuzioni maturate e non percepite a seguito della mancata stipulazione del contratto di supplenza annuale, per un importo pari ad € 16.582,45, salvo errori e/o omissioni, o a quell'altra somma maggiore o minore che sarà ritenuta di giustizia”.

2. Nel suo atto introduttivo il prof. aveva poi univocamente Parte_1 affermato come le sue “doglianze” fossero “rivolte, sostanzialmente, avverso la scelta dell'Amministrazione di aver affidato la gestione della procedura di individuazione del docente destinatario della detta supplenza ad un algoritmo che ha determinato un vulnus procedimentale con conseguenze lesive nella sfera giuridica del docente in questione” (così pag.
17 del ricorso). Secondo la tesi difensiva della parte privata, infatti “ad essere dirimente in punto di diritto” sarebbe “l'argomento secondo cui è mancata nella fattispecie una vera e propria attività amministrativa, essendosi demandato ad un impersonale algoritmo lo svolgimento dell'intera procedura di assegnazione dei docenti alle sedi disponibili”
(pag. 17-18).
3. Più specificamente sul punto l'odierno appellante aveva svolto in ricorso una serie di argomenti, che, per la loro rilevanza ai fini della decisione,
2 merita riportare testualmente. Si legge ancora a pag. 18 del ricorso: “Al riguardo, si ritiene che alcuna complicatezza o ampiezza, in termini di numero di soggetti coinvolti ed ambiti territoriali interessati, di una procedura amministrativa, può legittimare la sua devoluzione ad un meccanismo informatico o matematico del tutto impersonale e orfano di capacità valutazionali delle singole fattispecie concrete, tipiche invece della tradizionale e garantistica istruttoria procedimentale che deve informare
l'attività amministrativa, specie ove sfociante in atti provvedimentali incisivi di posizioni giuridiche soggettive di soggetti privati e di consequenziali ovvie ricadute anche sugli apparati e gli assetti della
Amministrazione. Un algoritmo, quantunque, preimpostato in guisa da tener conto di posizioni personali, di titoli e punteggi, giammai può assicurare la salvaguardia delle guarentigie procedimentali che la L. n.
241/90 ha apprestato, tra l'altro in recepimento di un inveterato percorso giurisprudenziale e dottrinario. Gli istituti di partecipazione, di trasparenza
e di accesso, in sintesi, di relazione del privato con i pubblici poteri non possono essere legittimamente mortificati e compressi soppiantando
l'attività umana con quella impersonale (che attività non è, non trattandosi di prodotto di azioni umane). A essere inoltre vulnerato non è solo il canone di trasparenza e di partecipazione procedimentale, ma anche l'obbligo di motivazione delle decisioni amministrative, con il risultato di una frustrazione anche delle correlate garanzie processuali che declinano sul versante del diritto di azione e difesa in giudizio di cui all'art. 24 Cost., diritto che risulta compromesso tutte le volte in cui l'assenza della motivazione non permette inizialmente all'interessato e successivamente, su impulso di questi, al Giudice, di percepire l'iter logico – giuridico seguito dall'amministrazione per giungere ad un determinato approdo provvedimentale”. Ancora a pag. 19: “In altri termini, l'utilizzo di procedure informatizzate non può essere motivo di elusione dei princìpi che conformano il nostro ordinamento e che regolano lo svolgersi dell'attività
3 amministrativa. In tale contesto, infatti, il ricorso all'algoritmo va correttamente inquadrato in termini di modulo organizzativo, di strumento procedimentale ed istruttorio, soggetto alle verifiche tipiche di ogni procedimento amministrativo, il quale resta il modus operandi della scelta autoritativa, da svolgersi sulla scorta della legislazione attributiva del potere e delle finalità dalla stessa attribuite all'organo pubblico, titolare del potere”. Quindi, richiamando sul punto diversi precedenti del giudice amministrativo, il ricorrente aveva dedotto che “…proprio la presenza di una fase istruttoria, con relativa attività del responsabile del procedimento, conscio di lucida analisi, garantirebbe il rispetto dei princìpi che informano
l'attività amministrativa, finalizzata ad emanare dei provvedimenti che non ledano posizioni giuridiche soggettive (l'attività istruttoria è volta proprio ad acquisire elementi utili alla valutazione delle circostanze di fatto e delle situazioni degli istanti e della P.A. stessa). L'algoritmo, impersonale e avalutativo, non può essere considerato attività in quanto tale, poiché questa, intesa come azione, è un “prodotto” umano e non la somma di calcoli matematici. Se la decisione fosse il risultato di un mero processo matematico o informatico, si violerebbe l'obbligo di motivazione dei provvedimenti amministrativi, sacrificando la ricerca delle ragioni logiche e dei motivi di diritto che hanno consentito l'adozione dello stesso. Motivi che passano attraverso il raziocinio umano…Al massimo, i supporti tecnologici, lungi dal definire processi e adottare decisioni, potrebbero servire come strumento ausiliario, in virtù del principio di strumentalità del ricorso all'informatica nelle procedure amministrative…Imputare la decisione all'organo titolare del potere rassicura, dunque, il destinatario del provvedimento circa la presenza di un individuo che coordini le fasi del procedimento e sia in grado di garantire la logicità e la legittimità della decisione (pag. 19-21).
4. Sulla base di questi argomenti il ricorrente aveva concluso che: “Nel caso de quo, la posizione del docente doveva essere oggetto di valutazione da
4 parte di un funzionario preposto a verificare circa la correttezza dei dati elaborati dall'algoritmo che non ha tenuto conto né della posizione e del punteggio vantati all'interno delle GPS di appartenenza, né che allo stesso sarebbe legittimamente spettata la nomina ai fini del conferimento di un incarico di supplenza su cattedra completa per il corrente a.s. 2022/23”.
Con la conseguenza che si sarebbe imposta “una rivisitazione delle nomine conferite sulla base di un algoritmo evidentemente difettoso, essendo presenti incongruenze e/o anomalie nell'elaborazione delle sedi da attribuire al personale docente” (pag. 21).

5. Inoltre il comportamento asseritamente illegittimo dell'amministrazione avrebbe causato al lavoratore “un grave danno da perdita di chance” (pag.
21), rappresentato dalla perdita di “tutte le retribuzioni maturate e non percepite a seguito della mancata stipulazione del contratto, con retrodatazione degli effetti giuridici ed economici dal momento in cui
l'assunzione avrebbe avuto luogo”, un importo quantificato in €
16.582,45.

6. L'amministrazione si era costituita davanti al Tribunale per resistere, eccependo pregiudizialmente il difetto di giurisdizione del giudice ordinario, sia in quanto le censure del ricorrente avrebbero in effetti riguardato un atto di macro organizzazione, sia perché la procedura di formazione della GPS avrebbe dovuto qualificarsi come concorsuale. Nel merito comunque il aveva argomentato l'infondatezza del CP_1 ricorso e concluso per la sua inammissibilità o il suo rigetto.

7. Il Tribunale, come detto, ha escluso la propria giurisdizione, sul presupposto della natura effettivamente concorsuale della procedura di formazione delle GPS.

8. La parte privata impugna la decisione davanti a questa Corte e ne chiede l'integrale riforma, assumendo con varie argomentazioni l'erroneità della statuizione in punto di giurisdizione, che il Tribunale avrebbe adottato in esito a una lettura non corretta del petitum.
5 9. Secondo la tesi attrice infatti il primo giudice avrebbe declinato la propria giurisdizione assumendo che oggetto delle domande portate in ricorso fosse la declaratoria di illegittimità della graduatoria. In contrario dalla lettura del ricorso risulterebbe evidente come la contestazione fosse invece relativa esclusivamente al funzionamento dell'algoritmo ministeriale, mentre non sarebbe stata mossa alcuna censura all'attribuzione dei punteggi ai diversi candidati.
10. Nel merito poi l'appellante ha richiamato in diritto gli argomenti già svolti in ricorso a fondamento della propria pretesa (in larga parte sopra riportati testualmente) e ha concluso per la declaratoria della giurisdizione del giudice ordinario e quindi per la rimessione in primo grado del processo.
11. L'amministrazione si è costituita, argomentando la correttezza della decisione di primo grado, in quanto il ricorrente avrebbe censurato un atto di macro organizzazione concorsuale, rappresentato dalla scelta del di avvalersi di un algoritmo per l'individuazione degli aventi CP_1 diritto ai singoli incarichi di supplenza. Secondo la difesa erariale sarebbe quindi irrilevante, che, in concreto, la censura contenuta in ricorso fosse connessa all'interesse soggettivo dell'appellante alla supplenza e, comunque, a vedersi riconosciuta la preferenza nella selezione delle sedi rispetto a chi è risultato in posizione deteriore, in quanto tale accertamento sarebbe “per espressa indicazione del ricorrente - subordinato all'asserita illegittimità del procedimento amministrativo di scelta dei docenti per le supplenze” (così testualmente la memoria di costituzione del ministero). Con la conseguenza che la pretesa sarebbe relativa, non a un atto di gestione del rapporto di lavoro, ma alle “scelte,
a monte, che regolano la procedura concorsuale” (ancora la memoria dell'appellato); si tratterebbe in effetti di una domanda di risarcimento del danno da provvedimento, in cui l'accertamento dell'illiceità produttiva del
6 danno passerebbe necessariamente dalla valutazione della legittimità dell'azione amministrativa.
12. Redatte dalla parte attrice, a richiesta della Corte, note scritte, all'udienza indicata in epigrafe, ascoltata la discussione orale, il collegio ha deciso nei termini che seguono.
13. Così riassunta la presente vicenda processuale, nel merito la Corte ritiene infondato l'appello e corretta la decisione declinatoria della giurisdizione, ma per ragioni in effetti diverse da quelle del Tribunale.
14. In proposito merita qui ribadire l'affermazione (costituente jus receptum nella giurisprudenza di legittimità), secondo cui
“la giurisdizione va determinata sulla base della domanda e ai fini del relativo riparto tra giudice ordinario e giudice amministrativo rileva non già la prospettazione compiuta dalla parte bensì il petitum sostanziale, il quale deve essere identificato, non solo e non tanto in funzione della concreta pronuncia che si chiede al giudice, quanto in funzione della causa petendi, ossia dell'intrinseca natura della posizione dedotta in giudizio ed individuata dal giudice con riguardo ai fatti allegati. Per il caso in cui siano coinvolti fondamentali diritti della persona, il criterio di riparto della giurisdizione va quindi determinato nel senso che se la controversia
è introdotta dal privato per ottenere il risarcimento del danno conseguente all'omesso esercizio di un potere discrezionale, ai sensi dell'art. 7 cod. proc. amm. la giurisdizione è devoluta al giudice amministrativo poiché rispetto all'esercizio di questo potere la posizione soggettiva vantata dal privato assume la natura di interesse legittimo, mentre appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario la domanda risarcitoria nei confronti della P.A. per i danni derivanti da comportamenti colposi che non si siano tradotti in scelte od atti autoritativi dell'amministrazione” (così da ultimo
Cass. Sez. Un. 10063/2023).
15. Ora nella specie risulta univocamente dai passi richiamati del ricorso di primo grado come l'attore rivolga le proprie censure a una decisione
7 amministrativa (la scelta di un sistema automatico di convocazione per le supplenze basato su un algoritmo), di natura evidentemente generale, lamentandone l'uso in sé, in quanto il avrebbe “demandato ad CP_1 un impersonale algoritmo lo svolgimento dell'intera procedura di assegnazione dei docenti alle sedi disponibili”, quando in contrario “i supporti tecnologici, lungi dal definire processi e adottare decisioni, potrebbero servire come strumento ausiliario, in virtù del principio di strumentalità del ricorso all'informatica nelle procedure amministrative”.
Secondo la parte privata infatti un tale impiego dell'algoritmo violerebbe
“non …solo il canone di trasparenza e di partecipazione procedimentale, ma anche l'obbligo di motivazione delle decisioni amministrative” e sarebbe idoneo a determinare il pregiudizio lamentato in ricorso (rappresentato dalla pretermissione del prof. nell'assegnazione delle supplenze Parte_1
e dalla conseguente perdita delle retribuzioni e del punteggio che egli avrebbe maturato in caso di nomina).
16. Sembra allora alla Corte di una certa evidenza che la lesione che la parte privata lamenta sia, secondo la sua inequivoca prospettazione, determinata, non da un singolare atto di gestione del rapporto, rappresentato dalla concreta scelta dei contraenti gli incarichi di supplenza, ma immediatamente dalla determinazione dell'amministrazione di avvalersi di uno strumento informatico per governare, a suo dire, l'intera procedura di gestione degli incarichi, scelta che sarebbe di per sé illegittima (per i motivi detti) e lesiva e di cui i singoli atti sarebbero soltanto attuazione.
17. Ora non può fondatamente dubitarsi che quella di ricorrere a un determinato strumento (nella specie un algoritmo) per individuare i contraenti dei contratti a termine tra gli iscritti in una graduatoria sia una determinazione rimessa alla discrezionalità dell'amministrazione, costituendo un tipico atto di macro organizzazione, rispetto al quale la posizione giuridica del privato interessato è certamente quella di interesse
8 legittimo. Deve allora condividersi l'argomento svolto nella memoria di costituzione dall'Avvocatura dello Stato secondo cui il richiesto accertamento della dedotta illiceità della condotta dell'amministrazione
(presupposto necessario della sua lesività) passa necessariamente dalla valutazione di legittimità/illegittimità dell'agire discrezionale dell'amministrazione, una valutazione rimessa, secondo il principio enunciato dal precedente richiamato delle Sezioni Unite, al giudice amministrativo. Cui del resto si riferisce, non causalmente, la giurisprudenza richiamata nel ricorso di primo grado a sostegno della pretesa agita.
18. Deve quindi concludersi che la posizione giuridica soggettiva effettivamente dedotta in ricorso sia un interesse legittimo al corretto esercizio della discrezionalità amministrativa, giustiziabile davanti al GA.
La pronuncia che ha declinato la giurisdizione del GO, corretta la motivazione nei termini che precedono, va quindi confermata.
19. La novità della questione specifica, su cui non si rivengono precedenti di legittimità, oltre che la diversità dei motivi del decidere nei due gradi di giudizio, giustifica la compensazione integrale delle spese del grado.
20. A norma del comma 17 dell'art. 1 legge 29.12.2012, n.228 deve infine darsi atto che sussistono i presupposti processuali per l'applicazione all'appellante della disposizione dell'art. 13 del testo unico di cui al decreto del Presidente della Repubblica 30 maggio 2002, n. 115.



P.Q.M.


La Corte, definitivamente decidendo, ogni altra domanda ed eccezione disattesa, respinge l'appello e dichiara compensate le spese grado.
A norma del comma 17 dell'art. 1 legge 29.12.2012, n.228 dà atto che sussistono i presupposti processuali per l'applicazione all'appellante della
9 disposizione dell'art. 13 del testo unico di cui al decreto del Presidente della Repubblica 30 maggio 2002, n. 115.
Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del 16.5.2024

Il Presidente dott. Flavio Baraschi
La consigliera est. dott. Elisabetta Tarquini
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