N. R.G. 1225/2022
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
CORTE DI APPELLO DI BOLOGNA
Terza Sezione Civile
La Corte di Appello nelle persone dei seguenti magistrati: dott. Giovanni Salina Presidente dott. Manuela Velotti Consigliere Relatore dott. Silvia Romagnoli Consigliere
ha pronunciato la seguente
SENTENZA nella causa civile in grado di appello iscritta al n. r.g. 1225/2022 promossa da:
(C.F. Controparte_1
), P.IVA_1 con il patrocinio dell'avv. MAFFEI FRANCESCA e dell'avv. COLLINA SARA ( ) VIA FARINI 3 MERO DOMICILIATARIO BOLOGNA;
, C.F._1
C.F. ), Controparte_2 P.IVA_2 con il patrocinio dell'avv. MAFFEI FRANCESCA e dell'avv. COLLINA SARA ( ) VIA FARINI 3 MERO DOMICILIATARIO BOLOGNA;
, C.F._1
APPELLANTE contro
C.F. ), CP_3 P.IVA_3 con il patrocinio dell'avv. GENOVESE STEFANO APPELLATO
CONCLUSIONI Per il “a) voglia Parte_1
l'Ecc.ma Corte di Appello di Bologna, contrariis reiectis, per i motivi suesposti, previa sospensione dell'esecuzione della sentenza impugnata ex art. 283 c.p.c., in riforma integrale della sentenza del
Tribunale di Bologna n° 1332/2022, accogliere l'appello proposto con il presente atto e per l'effetto caducare/revocare il decreto ingiuntivo n° 590/2020 del Tribunale di Bologna;

b) in via meramente gradata e (solo) per mero tuziorismo difensivo, voglia ritenere dovuta la minor somma di euro 61.526,61 in riforma parziale della sentenza impugnata e per l'effetto caducare/revocare il decreto ingiuntivo n° 590/2020 del Tribunale di Bologna;

pagina 1 di 8 c) voglia condannare, altresì, l'appellata al pagamento delle spese e competenze del doppio CP_3 grado di giudizio da distrarsi.”
Per ” Voglia l'Ill.ma Corte d'Appello adita, disattesa ogni contraria istanza ed eccezione: CP_3
In via preliminare,
- Dichiarare l'inammissibilità dell'appello per i motivi dedotti nel presente atto
Nel merito:
- rigettare l'appello, in quanto infondata in fatto e diritto, e per l'effetto confermare la sentenza appellata Contr
- Per l'effetto, condannare l'opponente e alla rifusione delle spese Controparte_2 giudiziarie, oltre diritti, onorari, rimborso forfettario per spese generali, CPA ed IVA, della fase monitoria e del presente giudizio, da distrarsi.”
IN FATTO Contr

1. Il (d'ora in poi, per brevità, ) e la società Parte_1
[...] proponevano opposizione avverso il decreto ingiuntivo chiesto ed ottenuto dalla Controparte_2 società per l'importo di € 110.768,89, a titolo di corrispettivo ancora dovuto in relazione al CP_3 contratto di subappalto stipulato – nell'ambito dell'appalto pubblico per la costruzione della variante alla S.S. n. 212 che vedeva l'ANAS come stazione appaltante – con la Controparte_4
Contr
(società di scopo costituita tra , e
[...] Controparte_5 Controparte_2 per l'esecuzione dei lavori).
Gli opponenti deducevano preliminarmente il difetto di legittimazione passiva della società
[...]
in quanto società cooptata si sensi dell'art. 95 comma 4 D.P.R. n. 544/1999, e come tale CP_2 non qualificabile come concorrente della gara, né come contraente dell'appalto, e il difetto di Contr legittimazione di , nella specie costituito in forma di società di capitali, invocando i generali principi stabiliti dagli artt. 2325 e 2462 c.c., secondo cui per le obbligazioni sociali risponde esclusivamente la società con il proprio patrimonio.
Deducevano, inoltre, l'estinzione del rapporto originario e delle relative garanzie personali e reali, non più invocabili, in ragione dell'accordo novativo del 07.06.2016 e della successiva transazione del
16.10.2017, intercorrenti con la con cui era stato convenuto il pagamento della somma di € CP_3
61.526,61 a saldo e stralcio del dovuto. Il credito azionato era altresì inopponibile poiché i lavori oggetto del contratto di sub-appalto non erano, in realtà, mai stati autorizzati dalla stazione appaltante e comunque l'intero importo era stato già corrisposto dall'ANAS. Osservavano, infine, come l'art. 37
D.Lgs. n. 163/2006 non fosse applicabile, ratione temporis, alla fattispecie in esame, posto che il contratto di appalto era stato stipulato precedentemente al 15.07.2005.
pagina 2 di 8 2. Si costituiva in giudizio la che contestava in fatto e in diritto la prospettazione attorea. CP_3
Sosteneva infatti che, a seguito dell'accordo transattivo del 07.06.2016, poi in parte riprodotto nell'accordo del 16.10.2017, ANAS aveva proceduto al pagamento diretto dell'importo di € CP_ 222.053,39, ma la (di cui la CCC e la facevano parte) non aveva corrisposto il residuo CP_4 importo di € 61.526,61, come previsto in accordo.
In diritto deduceva la piena legittimazione passiva della rilevandone la qualità Controparte_2 di membro dell'ATI e in quanto tale soggetta al vincolo di solidarietà previsto dall'art. 37, comma 5 del CP_ D.lgs. n. 163/2006; ma la dedotta, benché infondata carenza di legittimazione passiva della , Contr avrebbe comunque comportato il riconoscimento della legittimazione passiva in capo a .
Osservava ancora come non potesse prodursi l'effetto novativo delle transazioni inter partes, invocato da parte attrice, essendo stato espressamente pattuito che il suddetto effetto si sarebbe prodotto all'avvenuto integrale pagamento della somma a saldo e stralcio di € 61.526,61, condizione che non si era verificata. Infine, riteneva applicabile ratione temporis al caso di specie la disciplina di cui al
D.Lgs. n. 163/2006, posto che il contratto di subappalto era stato stipulato in data 23.10.2013. Contr

3. Il Tribunale di Bologna con sentenza n. 1332/2022 rigettava l'opposizione proposta da e
[...]
e, per l'effetto, confermava il decreto ingiuntivo n. 590/2020 e condannava parte attrice al CP_2 pagamento delle spese di lite del grado. CP_ Preliminarmente affrontava la questione relativa al dedotto difetto di legittimazione passiva della , ritenendo l'eccezione non condivisibile, in considerazione della piena partecipazione della stessa all'appalto in qualità di membro dell'ATI. Il riferimento, nella specie, alla cooptazione appariva pertanto puramente formale posto che, come chiarito anche dall' l'istituto della cooptazione ha CP_6 carattere eccezionale e derogatorio in quanto finalizzato a consentire, ad imprese già qualificate nel settore dei lavori pubblici, di maturare capacità tecniche in categorie di lavori diverse rispetto a quelle già possedute, senza compromettere l'interesse pubblico alla corretta esecuzione dell'appalto. La valutazione del ruolo assunto dalla società in una prospettiva marcatamente sostanziale appariva doverosa, a detta del tribunale, “per evitare che un uso improprio della stessa consentisse l'elusione della disciplina inderogabile in tema di qualificazione e di partecipazione alle procedure id evidenza pubblica” (Consiglio di Stato n. 4278/2013). Orbene, nel caso di specie, il contratto di appalto si riferiva alla come membro effettivo dell'ATI, includendola tra le società esecutrici Controparte_2 dei lavori, nella qualità di “mandante/cooptata”; era evidente come, benché vi fosse un riferimento espresso all'istituto della cooptazione, il ruolo effettivamente svolto dalla società nei confronti della stazione appaltante e rispetto agli altri membri dell'ATI, fosse quello di società mandante membro dell'ATI. pagina 3 di 8 Proseguiva il tribunale sostenendo che alla fattispecie risultava applicabile la disciplina della precedente normativa, ossia la Legge quadro in materia di appalti pubblici, legge n. 109/1994. Tuttavia, tale circostanza non appariva dirimente, posto che l'art. 13 del menzionato testo normativo, era sostanzialmente confluito nell'art. 37 comma 5 D.lgs. n.m163/200, a propria volta abrogato dall'art 217 del D.lgs. 50 del 2016.
Passando all'esame del merito, osservava come non fosse condivisibile la tesi attorea che aveva dedotto la carenza di legittimazione passiva anche del invocando i principi di cui all'art. 2325 e 2462 CP_1
c.c., in quanto, risultando applicabile alla fattispecie l'art. 13 della Legge. 109/1994, si prevedeva un vincolo di solidarietà tra i membri associati in ATI al fine di accordare una più incisiva tutela delle situazioni soggettive attive dell'Amministrazione e dei terzi, per l'ipotesi di inadempimento o di insolvenza della capogruppo mandataria dell'ATI e delle singole consorziate. Pertanto, nella specie, Contr
e in quanto membri dell'ATI, risultavano legati da un vincolo di solidarietà Controparte_2 previsto ex lege.
Infine, osservava come l'accordo concluso tra le parti, al pari di quello precedente concluso in data
07.06.2016, prevedesse sì la rinuncia a qualsiasi ulteriore pretesa, ma alla condizione del “corretto adempimento” dello stesso. Doveva però escludersi che si fosse prodotto questo effetto, in quanto parte attrice non aveva provveduto al pagamento del dovuto, con la conseguenza che l'originale credito risultante dal decreto non si era mai estinto. Contr

4. Avverso la sentenza hanno proposto appello e Controparte_2
Si è costituita la chiedendo il rigetto del gravame. CP_3
All'udienza di precisazione delle conclusioni del 09.11.2024 la causa è stata trattenuta in decisone con assegnazione alle parti dei termini per conclusionali e repliche.
IN DIRITTO

5. Con il primo motivo di appello le appellanti si dolgono dell'erroneo rigetto, operato dal tribunale, dell'eccezione di difetto di legittimazione della si sostiene in proposito che la Controparte_2 [...] rivestirebbe esclusivamente la qualità di cooptata ai sensi dell'art. 95 comma 4 del D.P.R. CP_2
554/1999 e che, come tale, non potrebbe acquistare né lo status di concorrente, né alcuna quota di partecipazione all'appalto e né rivestire la posizione di offerente, prima e di contraente poi;
pertanto, non potrebbe prestare garanzie e/o subappaltare o affidare a terzi una quota dei lavori da eseguire. Gli obblighi di cui all'art 37 del codice degli appalti, non possono essere estesi all'impresa cooptata, stante il carattere eccezionale della norma.

6. Con il secondo motivo di appello lamentano l'erroneo rigetto, operato dal tribunale, dell'eccezione di difetto di legittimazione del CCC, che non potrebbe rispondere, né ai sensi dell'art. 13 comma 3 pagina 4 di 8 della L.109/1994, né ai sensi dell'art. 37 comma 5 del D.lgs. 163/2006 per le obbligazioni Contr autonomamente assunte da con la subappaltatrice non essendo socio della CP_4 CP_3
. CP_4

7. Con il terzo motivo lamentano l'omessa e insufficiente motivazione del tribunale sull'applicabilità dall'art. 13 comma 2 della L. 109/1994 al caso in esame;
il tribunale avrebbe invero dovuto rigettare la domanda proposta nei confronti del CCC e della in quanto il contratto di subappalto Controparte_2 non è stato stipulato con l'ATI, ma in proprio dalla . CP_4
Ne consegue che, essendo gli appellanti del tutto estranei al contratto di subappalto ed agli accordi posti alla base del ricorso, essi non avrebbero alcuna responsabilità nei confronti della subappaltatrice
CP_3

8. Con il quarto motivo di appello lamentano l'errata motivazione della sentenza in punto a decadenza della garanzia ex art. 197 c.c., non avendo il tribunale dichiarato decaduta l'ingiungente dalla garanzia solidale invocata. La responsabilità solidale dei componenti di un'ATI è di carattere fideiussorio, con la conseguenza che deve ritenersi applicabile il termine di decadenza ex art. 1957 c.c.. Su tale espressa eccezione il tribunale avrebbe erroneamente e incoerentemente motivato.

9. Con il quinto motivo di appello si dolgono dell'errore in cui sarebbe incorso il tribunale per avere ritenuto sussistente la solidarietà delle appellanti nonostante, con la transazione del 07.06.2016, le parti fossero addivenute alla volontà di definire in via transattiva e novativa la vertenza in ordine al residuo di € 61.526,61; a tale transazione aveva poi fatto seguito la successiva transazione del 16.10.2017 di egual tenore della prima. Le suindicate scritture avrebbero dunque comportato l'estinzione delle CP_ obbligazioni derivanti dal negozio originario e la liberazione del CCC e della da qualsivoglia obbligo di pagamento.
10. Con il sesto motivo di appello si dolgono dell'errore, in cui sarebbe incorso il tribunale, per avere ritenuto gli importi extracontrattuali, comunque non provati, opponibili alle appellanti. L'importo contrattualizzato sarebbe infatti stato interamente pagato da ANAS su richiesta della committente, per cui qualsivoglia e ulteriore importo asseritamente vantano e non provato da non sarebbe CP_3
Contr comunque opponibile a e trattandosi di lavori mai autorizzati dalla stazione Controparte_2 appaltante e per i quali l'ATI sarebbe totalmente estranea.
11. Con il settimo motivo di appello lamentano la violazione operata dal tribunale degli art. 1306 2099
e 2967 c.c. per avere ritenuto provato il credito in virtù “dell'originaria obbligazione, oggetto di riconoscimento in via giudiziale”. In realtà la in primo grado non avrebbe sostanzialmente offerto CP_3 alcuna prova del proprio credito - vale a dire dell'esecuzione di ulteriori prestazioni subappaltate che addirittura risulterebbero contestate da - tenuto conto che l'importo contrattualmente previsto CP_4
pagina 5 di 8 di € 222.053,39 era stato pagato dall'ANAS e che l'importo di € 61.526,61 era stato da sempre oggetto di contestazione, in quanto erroneamente contabilizzato.
12. Con l'ottavo motivo di appello lamentano l'errore commesso dal tribunale nel ritenere corretto l'importo ingiunto, omettendo qualsiasi motivazione sulla subordinata eccezione degli appellanti;
infatti, anche a voler ritenere opponibili le transazioni novative allegate alle appellanti, queste ultime avevano eccepito in sede di opposizione l'erroneità del decreto ingiuntivo, in quanto l'importo in contenzioso (e non provato) sarebbe pari ad € 61.526,61 e non certamente quello ingiunto di €
110.769,89.
13. Preliminarmente va esaminata l'eccezione - rilevabile anche d'ufficio e potenzialmente assorbente
– sollevata dalla nella comparsa di risposta del giudizio di appello di inammissibilità CP_3
Contr dell'appello stante la sussistenza di un conflitto di interessi tre le appellanti e Controparte_2 poiché difese dal medesimo legale.
Ha in particolare dedotto che, secondo un consolidato principio giurisprudenziale, nel caso in cui CP_3 tra due o più parti sussista un conflitto di interessi è inammissibile la costituzione in giudizio a mezzo dello stesso procuratore e la violazione di tale limite, investendo i valori costituzionali del diritto di difesa e del principio del contradditorio, è rilevabile d'ufficio (ex multis Cass. 1143/2020; n.
22772/2018).
14. Nel caso di specie, come emerge dal contenuto dell'atto di appello, con il primo motivo le appellanti censurano la sentenza di primo grado nella parte in cui ha rigettato l'eccezione di difetto di legittimazione passiva della ebbene, l'accoglimento di simile motivo Controparte_2 comporterebbe un danno per il CCC, che si vedrebbe costretto ad assumere anche la quota di spettanza CP_ di responsabilità della e provvedere così interamente e in via esclusiva al pagamento del dovuto;
CP_ di contro, la trarrebbe da una simile pronuncia il vantaggio di essere sottratta a qualsiasi responsabilità e al conseguente pagamento della somma ingiunta.
Con il secondo motivo di appello, poi, viene criticata la sentenza laddove ha rigettato l'eccezione di difetto di legittimazione passiva del CCC;
l'accoglimento di questo motivo comporterebbe un'utilità CP_ per il e un danno per la , che rimarrebbe unica soccombente. CP_1
Contr CP_ 15. Ora, se si considera che e sono difesi dal medesimo legale, appare evidente, in relazione ai suddetti due motivi, che la difesa da parte di un unico avvocato di posizioni di fatto e di tesi giuridiche contrapposte sia viziata da conflitto di interessi, in quanto comportante, almeno potenzialmente, un'utilità per una delle parti appellanti a danno dell'altra.
Ciò posto, si osserva che, secondo la S.C., “Nel caso in cui tra due o più parti sussista conflitto di interessi - attuale, ovvero anche virtuale, nel senso che appaia potenzialmente insisto nel rapporto tra pagina 6 di 8 le medesime, i cui interessi risultino, in astratto, suscettibili di contrapposizione - è inammissibile la loro costituzione in giudizio a mezzo di uno stesso procuratore, al quale sia stato conferito mandato con un unico atto, e ciò anche in ipotesi di "simultaneus processus", dato che il difensore non può svolgere contemporaneamente attività difensiva in favore di soggetti portatori di istanze confliggenti, essendo siffatta violazione rilevabile di ufficio, anche in sede di appello, in quanto investe il diritto di difesa ed il principio del contraddittorio, valori costituzionalmente garantiti” (Cass., n. 21350/2005; conformi Cass., n. 15844/2013; Cass., n. 7363/2018).
16. Né rileva che la difesa appellante, in comparsa conclusionale, dichiari che “i 2 rispettivi motivi di appello definiti “non comuni” devono intendersi rinunziati, avendo le parti palesato all'esterno i loro rapporti interni della divisione pro quota delle responsabilità”, chiedendo di poter depositare di documentazione nuova (e come tale inammissibile ex art. 345 c.p.c.), dalla quale si evincerebbe la non conflittualità degli interessi e la conseguente rinuncia di fatto, non potendo in realtà ravvisarsi alcuna effettiva rinuncia, essendo le espressioni sopra riportate ambigue e non essendo neppure possibile comprendere con certezza a quale dei motivi di appello si faccia riferimento con la definizione di
“motivi non comuni”, ammettendosi anzi implicitamente, nell'atto, che è stata tenuta una linea difensiva comune per parti processuali con interessi confliggenti e contrapposti.
L'eccezione di inammissibilità dell'appello per conflitto di interessi tra le parti costituite con il medesimo difensore è dunque fondata.
17. L'appello va pertanto dichiarato inammissibile, con assorbimento di ogni ulteriore questione.
Le spese di lite seguono la soccombenza e vanno liquidate secondo il dispositivo.
Si dà atto della sussistenza dei presupposti di cui all'articolo 13, comma 1-quater, del DPR 30 maggio
2002 n° 115, per il raddoppio del contributo unificato a carico di parte appellante.

P.Q.M.

La Corte di Appello di Bologna, definitivamente pronunciando, dichiara inammissibile l'appello proposto da e Parte_2 Controparte_2 contro avverso la sentenza n. 1332/2022 del Tribunale di Bologna e condanna parte CP_3 appellante a rifondere all'appellata le spese di lite del grado, che liquida in € 9.991,00 per compensi di avvocato, oltre 15% spese generali, IVA e CPA, disponendone la distrazione in favore del procuratore antistatario.
Dà atto della sussistenza dei presupposti di cui all'articolo 13, comma 1-quater, del DPR 30 maggio
2002 n° 115, per il raddoppio del contributo unificato a carico di parte appellante.
Così deciso in Bologna, nella camera di consiglio della terza sezione civile della Corte d'Appello, in data 23.09.2025. pagina 7 di 8 Il Consigliere estensore Il Presidente dott. Manuela Velotti dott. Giovanni Salina
pagina 8 di 8