REPUBBLICA ITALIANA In nome del Popolo Italiano Corte D'Appello di Catanzaro SEZIONE LAVORO La Corte, riunita in camera di consiglio, così composta:

1. dott.ssa Gabriella Portale Presidente

2. dott.ssa Barbara Fatale Consigliere rel.

3. dott.ssa Giuseppina Bonofiglio Consigliere ha pronunciato, con motivazione ai sensi dell'art. 127 ter c.p.c., la seguente SENTENZA nella causa in grado di appello iscritta al numero 1260 del Ruolo generale affari contenziosi dell'anno 2023 e vertente TRA
, con l'avv. Luciano Tocci, che lo rappresenta e difende _1 in virtù di procura allegata al ricorso in appello, presso il cui studio, sito in Cosenza, alla via Rocco Chinnici n. 263/B, è elettivamente domiciliato appellante
E
, in persona del l.r.p.t., con Controparte_1
virtù di procura allegata alla memoria di costituzione in appello, presso il cui ufficio legale, sito in Cosenza, viale degli Alimena n. 8, è elettivamente domiciliata appellata
Avente ad oggetto: appello avverso sentenza del Tribunale di Cosenza. Sospensione dall'attività lavorativa ai sensi del D.L. 172/21
CONCLUSIONI DELLE PARTI
Per l'appellante: <<…- in accoglimento del proposto appello, riformare la sentenza n. 1976/2023 resa a verbale (art. 127 ter cpc) del 29/11/2023 e pubblicata il 29/11/2023, nel procedimento iscritto al ruolo RG n. 3973/2022 fra il Sig e l' e, per l'effetto, in accoglimento _1 CP_1 dei moti i n rso, - accertare e dichiarare la illegittimità del provvedimento di sospensione dalla attività lavorativa del ricorrente del 10/01/2022 adottato dall' ai sensi del D.L. 172/21 CP_1
e di ogni atto presupposto e conseguent ivi indicati nel presente atto;
- disapplicare l'anzidetto provvedimento;
- condannare, Cont consequenzialmente, la resistente al risarcimento del danno mediante pagamento in favore del ricorrent lle retribuzioni non corrisposte e che sarebbero state dovute dalla data di efficacia della sospensione dal diritto di svolgere l'attività lavorativa e fino alla data di effettiva riammissione in servizio,
1

con interessi e rivalutazione monetaria dal dovuto al saldo effettivo, e/o alla somma maggiore o minore ritenuta di giustizia;
- condannare, inoltre, la resistente alla regolarizzazione contributiva della posizione previdenziale del ricorrente per il periodo di illegittima sospensione, di modo che il predetto periodo venga regolarmente computato e considerato dagli istituti previdenziali e assistenziali come periodo lavorativo per il quale siano versati tutti i contributi previdenziali e assistenziali;
- ordinare alla resistente di considerare e computare come periodo di effettivo servizio – anche ai fini della valutazione di punteggi e della anzianità lavorativa – l'intero periodo in cui il ricorrente è stato illegittimamente privato del diritto di svolgere l'attività lavorativa;
Con vittoria di spese, diritti ed onorari distratti di entrambi i gradi di giudizio…>>; per l'appellata: <<… 1. Rigettare integralmente il ricorso in appello presentato dal Sig. in quanto illegittimo e infondato, in fatto e in diritto, e _1 conferm tezza del ricorso introduttivo del procedimento n. 3973/2022 r.g. innanzi al Tribunale di Cosenza, Sez. Lavoro, con conseguente conferma della sentenza n. 1976/2023; 2. Condannare il Sig. al _1 pagamento delle competenze del presente grado di giudizio…>> FATTO E DIRITTO
§ 1 In premessa si rappresenta che la presente decisione viene assunta a seguito di scambio di note ex art. 127 ter c.p.c.
§2 Questa è la vicenda processuale per come descritta in sentenza: 2 dell'obbligo della somministrazione del vaccino anti sars cov e alla effettiva validità ed efficacia del green pass. Lamentava che era stato sospeso dal servizio senza il riconoscimento della possibilità di prenotare la vaccinazione nei 20 giorni successivi all'invito da parte del datore di lavoro e che gli era stata applicata la misura della privazione della retribuzione retroattivamente, ovvero a far data dallo stesso 10 gennaio 2022. Deduceva l'illegittimità del provvedimento di sospensione per violazione della norma ed errata applicazione al dipendente con mansioni di amministrazione dell'art. 4 ter D.L. 44/2021 e l'omissione dell'invito ad effettuare la vaccinazione. Concludeva chiedendo: “ritenere e dichiarare l'illegittimità del provvedimento di sospensione dalla attività lavorativa del ricorrente del 10/01/2022 adottato dall ai sensi del D.L. 172/21 e di ogni atto presupposto e CP_1 conseguente, per tutti i motivi indicati in ricorso;
disapplicare l'anzidetto provvedimento;
condannare, consequenzialmente, la resistente al risarcimento del danno mediante pagamento in favore del ricorrente delle retribuzioni non corrisposte e che sarebbero state dovute dalla data di efficacia della sospensione dal diritto di svolgere l'attività lavorativa e fino alla data di effettiva riammissione in servizio, con interessi e rivalutazione monetaria dal dovuto al saldo effettivo, e/o alla somma maggiore o minore ritenuta di giustizia;
condannare, inoltre, la resistente alla regolarizzazione contributiva della posizione previdenziale del ricorrente per il periodo di illegittima sospensione, di modo che il predetto periodo venga regolarmente computato e considerato dagli istituti previdenziali e assistenziali come periodo lavorativo per il quale siano versati tutti i contributi previdenziali e assistenziali;
ordinare alla resistente di considerare e computare come periodo di effettivo servizio - anche ai fini della valutazione di punteggi e della anzianità lavorativa - l'intero periodo in cui il ricorrente è stato illegittimamente privato del diritto di svolgere l'attività lavorativa”. In subordine:
“ritenere e dichiarare l'inesigibilità dell'obbligo vaccinale imposto dall'art. 4 ter del D.L. 44/2021 per impossibilità della prestazione richiesta e dichiarare, consequenzialmente, l'inesistenza dell'accertato inadempimento e la illegittimità del provvedimento emesso dall'azienda resistente;
disapplicare l'anzidetto provvedimento;
condannare, consequenzialmente, la resistente al pagamento in favore del ricorrente delle retribuzioni non corrisposte e che sarebbero state dovute dalla data di sospensione fino alla data di effettiva riammissione in servizio, od al pagamento della sulla somma maggiore o minore ritenuta di giustizia, con interessi e rivalutazione monetaria dal dovuto al saldo effettivo;
condannare, inoltre, la resistente alla regolarizzazione contributiva della posizione previdenziale del ricorrente per il periodo di illegittima sospensione, di modo che il predetto periodo venga regolarmente computato e considerato dagli istituti previdenziali e assistenziali come periodo lavorativo per il quale sono stati versati tutti i contributi previdenziali e assistenziali;
ordinare alla resistente di considerare e computare come periodo di effettivo servizio - anche ai fini della valutazione del punteggio e della anzianità lavorativa - l'intero periodo in cui il ricorrente è stato illegittimamente privato del diritto di svolgere l'attività lavorativa”. In via ulteriormente subordinata: “ritenere e dichiarare che il
3 ricorrente ha diritto alla corresponsione dell'assegno alimentare in misura pari alla metà dello stipendio, per l'intero periodo di sospensione della retribuzione;
condannare la resistente alla corresponsione del predetto assegno alimentare, per il periodo di sospensione del diritto ad esercitare l'attività lavorativa e di sospensione della retribuzione”. Si costituiva l Controparte_1
, chiedendo il rigetto del ricorso per info
[...]
§3 Il Tribunale rigetta il ricorso alla luce delle seguenti argomentazioni:
<…l'art. 4, comma 3 del D.L. 44/2021 prevede che il datore di lavoro consenta al lavoratore di effettuare la vaccinazione prima di disporre la sospensione dal servizio. La norma, infatti, prevede(va): “I soggetti di cui al comma 2 (responsabili delle strutture) verificano immediatamente l'adempimento dell'obbligo vaccinale di cui al comma 1 acquisendo le informazioni necessarie anche secondo le modalità definite con il decreto del Presidente del Consiglio dei ministri di cui all'articolo 9, comma 10, del decreto-legge 22 aprile 2021, n. 52, convertito, con modificazioni, dalla legge 17 giugno 2021, n. 87. Nei casi in cui non risulti l'effettuazione della vaccinazione anti SARS-CoV-2 o la presentazione della richiesta di vaccinazione nelle modalità stabilite nell'ambito della campagna vaccinale in atto, i soggetti di cui al comma 2 invitano, senza indugio, l'interessato a produrre, entro cinque giorni dalla ricezione dell'invito, la documentazione comprovante l'effettuazione della vaccinazione oppure l'attestazione relativa all'omissione o al differimento della stessa ai sensi dell'articolo 4, comma 2, ovvero la presentazione della richiesta di vaccinazione da eseguirsi in un termine non superiore a venti giorni dalla ricezione dell'invito, o comunque l'insussistenza dei presupposti per l'obbligo vaccinale di cui al comma 1. In caso di presentazione di documentazione attestante la richiesta di vaccinazione, i soggetti di cui al comma 2 invitano l'interessato a trasmettere immediatamente e comunque non oltre tre giorni dalla somministrazione, la certificazione attestante l'adempimento dell'obbligo vaccinale”. La norma, pertanto, disponeva che il lavoratore dovesse comunicare l'eventuale presentazione della richiesta di vaccinazione da eseguirsi in un termine non superiore a venti giorni dalla ricezione dell'invito ed è pacifico che se la richiesta di vaccinazione fosse stata presentata (ma così non è) e se il lavoratore ricorrente ne avesse dato informazione, la sospensione non avrebbe avuto corso. Il ricorrente, inoltre, deduce di non essere stato tempestivamente informato del provvedimento di cessazione della sospensione. La deduzione è infondata. Il provvedimento, infatti, è stato reso visibile sulla scrivania virtuale in data 25.03.2022 ed è stato inviato via mail al lavoratore nello stesso giorno. Con riferimento alle ulteriori contestazioni il Tribunale richiama, anche ai fini dell'art. 118 disp. att. c.p.c., un precedente della Corte di Appello di OR (sentenza n. 549 del 15.11.2022) la cui motivazione si fa apprezzare per completezza e puntualità.
“Il D.L. n. 44/2021, all'art. 4, ha previsto l'obbligo vaccinale per gli esercenti le professioni sanitarie e per gli operatori di interesse sanitario. Con l'art. 2 D.L. n. 172/21 è stato introdotto nel D.L. n. 44/2021 l'art.

4-ter, che ha disposto a decorrere dal 15.12.2021 l'estensione dell'obbligo vaccinale ad ulteriori categorie
4 di lavoratori, tra cui, alla lett. c), il “personale che svolge a qualsiasi titolo la propria attività lavorativa nelle strutture di cui all'articolo 8-ter del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502, ad esclusione di quello che svolge attività lavorativa con contratti esterni, fermo restando quanto previsto dagli articoli 4 e 4 bis”. Ai sensi dell'art.

8-ter, 1° comma, del D. L.vo n. 502/1992 (“Autorizzazioni alla realizzazione di strutture e all'esercizio di attività sanitarie e sociosanitarie”),
“La realizzazione di strutture e l'esercizio di attività sanitarie e sociosanitarie sono subordinate ad autorizzazione. Tali autorizzazioni si applicano alla costruzione di nuove strutture, all'adattamento di strutture già esistenti e alla loro diversa utilizzazione, all'ampliamento o alla trasformazione nonché al trasferimento in altra sede di strutture già autorizzate, con riferimento alle seguenti tipologie: a) strutture che erogano prestazioni in regime di ricovero ospedaliero a ciclo continuativo o diurno per acuti;
b) strutture che erogano prestazioni di assistenza specialistica in regime ambulatoriale, ivi comprese quelle riabilitative, di diagnostica strumentale e di laboratorio;
c) strutture sanitarie e sociosanitarie che erogano prestazioni in regime residenziale, a ciclo continuativo o diurno”. L'interpretazione letterale dell'art.

4-ter del D.L. n. 44/2021 (e del richiamo, in esso contenuto, all'art.

8-ter D. L.vo n. 502/92) e la ratio dell'intervento normativo attuato con il D.L. n. 172/21, a parere della Corte non consentono la lettura proposta dall'appellato e condivisa dal Tribunale. L'art.

4- ter del D.L. n. 44/2021 fa infatti riferimento al personale che lavora nella
“struttura”, e non in sue singole sedi o articolazioni interne, quali sono gli ospedali, i distretti sanitari o gli ambulatori territoriali. Il richiamo all'art.

8-ter è alle
“strutture” che, per lo svolgimento della loro attività, necessitano dell'autorizzazione sanitaria e tali non sono i singoli reparti o distretti (ospedali, unità operative o altre articolazioni interne), che possono essere istituiti, eliminati Part
o modificati autonomamente dalla con proprio atto aziendale. La scelta del legislatore di individuare l'ambit cui vige l'obbligo vaccinale anche per lavoratori diversi dagli operatori sanitari di cui all'art. 4 del D.L. n. 44/2021 mediante richiamo alla definizione delle “strutture” di cui all'art. 8 ter del D. L.vo n. 502/92 è funzionale a ricomprendere in esse ogni tipologia di soggetto giuridico, sia pubblico che privato, che intenda erogare servizi ospedalieri, sanitari e socio sanitari, facendovi così rientrare enti pubblici, società di capitali, associazioni, onlus, fondazioni, previa autorizzazione della Regione di riferimento (v. art.

8-ter, commi 3-5, D. L.vo n. 502/92, relativi ai presupposti per ottenere l'autorizzazione, alle procedure necessarie e ai compiti dei Comuni e delle Regioni su questa materia). Nell'elencare le “strutture” che richiedono l'autorizzazione l'art.

8-ter cit. dà quindi rilievo non alla natura del soggetto, ma alla natura dell'attività di fornitura di servizi sanitari e socio sanitari esercitata.
La “struttura” non è pertanto il luogo fisico in cui viene svolta la prestazione lavorativa, bensì il soggetto giuridico che gestisce servizi sanitari e socio sanitari, attività che, appunto, richiede l'autorizzazione ex art.

8-ter cit. Del resto, la funzione dell'art.

4-ter è proprio quella di estendere l'obbligo vaccinale, già previsto dall'art. 4 D.L. n. 44/21 per i soli esercenti le professioni sanitarie e di interesse sanitario, ad una platea di lavoratori più ampia, come confermato dal
5 fatto che l'art.

4-ter fa espressamente salvo l'art.

4. Dunque, l'estensione riguarda proprio il personale delle strutture sanitarie che svolge mansioni “non sanitarie” (quali quelle svolte dall'appellato), che, anzi, è in effetti il destinatario dell'art.

4- ter D.L. n. 44/21. A seguito di detta estensione, l'obbligo vaccinale vale quindi per tutto il personale dipendente delle “strutture” che esercitano attività sanitarie (nel caso in esame, per tutto il personale della ), senza quindi distinguere né Pt_3 tra mansioni (sanitarie, amministrative, t ui il personale sia adibito né tra sedi cui i dipendenti siano fisicamente assegnati. L'obbligo vaccinale è stato infatti esteso dall'art.

4-ter al personale che svolge in dette strutture la propria attività lavorativa “a qualsiasi titolo”. Non rileva dunque la collocazione fisica dell'ufficio ( ) a cui è assegnato l'appellato, ossia il Controparte_2 fatto che esso si trovi all'esterno dei luoghi in cui viene erogata l'attività sanitaria. La norma non prevede alcuna distinzione tra sedi prevalentemente adibite ad attività amministrative e quelle adibite ad attività sanitarie e questo è del tutto coerente con l'abolizione, ad opera dello stesso D.L. n. 172/21, per il personale che si sottrae volontariamente all'obbligo vaccinale, della possibilità, di cui al previgente art. 4 D.L. n. 44/21, di essere adibito a mansioni e sedi diverse da quelle proprie, profilo di cui si dirà anche più oltre con riferimento alle questioni riproposte dall'appellato. La scelta del legislatore di estensione dell'obbligo vaccinale è ragionevole, non essendo possibile, in un ente che eroga servizi sanitari, tenere completamente e costantemente separato il personale a contatto con l'utenza da quello che svolge mansioni “d'ufficio”, così come è impossibile mantenere separate le aree in cui circola l'utenza e il personale sanitario ad essa dedicato da quelle dove si svolgono le attività più propriamente tecniche o amministrative. L'interpretazione della norma fatta propria dal Tribunale vanifica l'obiettivo che si è posto il legislatore, e, cioè, quello di proteggere, da un lato, il personale, di fatto più esposto al contagio in quanto a contatto con persone potenzialmente contagiose, e dall'altro, l'utenza dei servizi sanitari. Pertanto, alla luce dell'interpretazione letterale della norma e considerata la chiara intenzione del legislatore, l'appellato, ai sensi dell'art.

4-ter cit., è soggetto all'obbligo vaccinale. Occorre quindi esaminare le altre difese svolte dall'appellato in primo grado, ivi rimaste assorbite e qui riproposte ai sensi dell'art. 346 c.p.c. In primo luogo, l'appellato sostiene che la vaccinazione non sia idonea ad evitare la diffusione del virus, in quanto, come dimostrato dai dati disponibili sul sito della Protezione Civile, anche i soggetti sottoposti all'intero ciclo vaccinale possono contrarre il virus e trasmetterlo ad altri. Nel bilanciamento tra i diritti costituzionali coinvolti l'obbligo vaccinale sarebbe quindi irragionevole rispetto alla finalità perseguita perché (come ritenuto da pronunce di merito richiamate dall'appellato) imporrebbe al lavoratore un obbligo inutile e gravemente pregiudizievole del suo diritto all'autodeterminazione ex art. 32 Cost. e del suo diritto al lavoro e alla retribuzione ex artt. 4 e 35 Cost. Secondo l'appellato il contenimento del contagio si sarebbe potuto perseguite con altre misure, quali il distanziamento sociale, l'igienizzazione delle mani e dei luoghi di lavoro, l'obbligo di indossare la mascherina e l'effettuazione costante di tamponi. Deduce inoltre l'appellato che la
6 decisione di non vaccinarsi si basi su un principio di precauzione e di prudenza, trattandosi di medicinali immessi in commercio con autorizzazione condizionata, per i quali non sussistono dati clinici completi quanto all'efficacia e alla non insorgenza di reazioni avverse ed effetti collaterali, soprattutto a medio e lungo termine, non idonei a impedire la diffusione del contagio, ed esistendo in alternativa ad essi altre cure, quali le monoclonali e gli antivirali. La prospettazione dell'appellato non è condivisibile. In primo luogo, è evidentemente impedita al giudice ogni valutazione circa il merito delle scelte legislative, e quindi sono del tutto irrilevanti le argomentazioni dell'appellato sulla idoneità, o meno, della vaccinazione a prevenire il contagio del virus Sars-Cov-2 e a impedire le forme più gravi, ovvero sulla sua dannosità, a meno di non ritenere le norme citate in contrasto con la Costituzione o con la normativa europea. In ogni caso, i vaccini in commercio ed offerti per la vaccinazione gratuita da parte del servizio sanitario nazionale per la prevenzione della malattia Covid 19 non sono farmaci sperimentali, come sembra affermare l'appellato, bensì autorizzati sulla base dei Regolamenti europei n. 726/04 e n. 507/06 dalle autorità competenti, vale a dire da quella europea (EMA), e da quella italiana 7 (AIFA), le quali - nell'esercizio della loro discrezionalità tecnica esclusiva - ne hanno valutato l'adeguatezza e l'efficacia ai fini della prevenzione e riduzione del rischio di infezione da Covid-19, virus inserito dalla direttiva 2020/739/UE tra gli agenti biologici che possono causare malattie infettive. Si tratta di vaccini autorizzati attraverso lo strumento della “autorizzazione condizionata” prevista e regolata dai citati regolamenti per le “situazioni di emergenza in risposta a minacce per la salute pubblica riconosciute dall'Organizzazione mondiale della sanità”. Come evidenziato dal Consiglio di Stato, “L'autorizzazione all'immissione in commercio condizionata non è una scorciatoia incerta e pericolosa escogitata ad hoc per fronteggiare irrazionalmente una emergenza sanitaria come quella attuale, ma una procedura di carattere generale, idonea ad essere applicata e concretamente applicata negli anni passati, anche recenti, soprattutto in campo oncologico anche al di fuori della situazione pandemica, a fronte di necessità contingenti (…) e costituisce una sottocategoria del procedimento inteso ad autorizzare le emissioni in commercio ordinarie perché viene rilasciata sulla base di dati che sono, sì, meno completi rispetto a quelli ordinari ma è appunto presidiata da particolari garanzie e condizionata a specifici obblighi in capo al richiedente. Una volta adempiuti gli obblighi prescritti e forniti i dati mancanti, l'autorizzazione all'immissione in commercio condizionata viene infatti convertita - ciò che diverse volte si è verificato in passato - in un'autorizzazione non condizionata” (Consiglio di Stato, 20.10.2021, n. 7045). Dunque, in considerazione dell'autorizzazione da parte delle autorità competenti, rilasciata sulla base di dati certificati e validati, non hanno alcun rilievo le generiche contestazioni dell'appellato in merito all'asserita insicurezza, inefficacia e inadeguatezza dei vaccini. La valutazione che ha condotto il legislatore a estendere l'obbligo vaccinale ad una serie di categorie di lavoratori, aventi maggiori contatti sociali, in particolare con soggetti fragili, o comunque addetti a contesti lavorativi in cui il contagio può riguardare questi soggetti, è giustificata dalla pericolosità del virus e dalla necessità di tutelare la
7 salute pubblica. La temporanea privazione della retribuzione, inoltre, appare un contemperamento bilanciato nel perseguimento dell'obiettivo, di valore costituzionale, di proteggere la salute della collettività (a sua volta connesso con il principio di solidarietà), senza alcuna lesione degli artt. 4 e 36 Costituzione. È poi del tutto evidente che l'efficacia del vaccino non possa essere apprezzata comparando il vaccino al tampone (o alle altre misure citate dall'appellato), poiché si tratta di misure del tutto diverse per natura e obiettivo, essendo il vaccino un farmaco immunologico ed invece il tampone una mera procedura funzionale alla diagnosi. Anche la comparazione con i farmaci monoclonali e antivirali è erronea, trattandosi in questo caso di misure terapeutiche, funzionali alla cura e non a prevenire o a limitare il contagio. Né, comunque, risultano fondati i dubbi di legittimità costituzionale e di contrasto della normativa nazionale con la normativa europea, su cui la difesa dell'appellato svolge peraltro un breve cenno. Lo Stato ha infatti un potere di intervento e di prescrizione in materia vaccinale che gode di copertura costituzionale, al fine di bilanciare la libertà del singolo con il diritto alla salute dei terzi. Secondo la giurisprudenza della Corte Costituzionale, la prescrizione della vaccinazione obbligatoria è strumento ragionevole ed adeguato se: a) il trattamento è diretto non solo a migliorare o a preservare lo stato di salute di chi vi è assoggettato, ma anche a preservare lo stato di salute degli altri;
b) si prevede che esso non incida negativamente sullo stato di salute di colui che è obbligato, salvo che per quelle sole conseguenze che appaiano normali e, pertanto, tollerabili;
c) il legislatore adotta la flessibilità normativa in relazione all'andamento epidemiologico;
d) nell'ipotesi di danno ulteriore, sia prevista comunque la corresponsione di una equa indennità in favore del danneggiato, e ciò a prescindere dalla parallela tutela risarcitoria (cfr. sentenze n. 307/1990, n. 258/1994, n. 268/2017 n. 5/2018). In un contesto di emergenza pandemica la prescrizione dell'adempimento, da parte delle categorie indicate dalla legge, costituisce misura del tutto proporzionata nella doverosa valutazione scientifica del rapporto tra rischi e benefici. Nel necessario bilanciamento degli interessi contrapposti appare in ogni caso prevalente, rispetto all'interesse dei singoli che non vogliono sottoporsi al vaccino, quello pubblico finalizzato alla tutela dei soggetti fragili e a circoscrivere il più possibile strutture, come la , potenzialmente in grado Pt_3 di incrementare la circolazione del virus. Dai recenti dati forniti dall'Istituto Superiore di Sanità emerge che i vaccini anti Sars-Cov-2 contribuiscono a ridurre la circolazione del virus;
in particolare, dai dati aggiornati al 26.10.2022 disponibili sul sito internet del Ministero della Salute (https://www.salute.gov.it/portale/nuovocoronavirus/dettaglioFaqNuovoC oronavirus.jsp?id=255) risulta che, in base all'analisi dell'Istituto Superiore di Sanità, l'efficacia del vaccino (riduzione percentuale del rischio nei vaccinati 9 rispetto ai non vaccinati) nel periodo di prevalenza ON (a partire dal 3.1.2022) nel prevenire la diagnosi di infezione da Sars-Cov-2 è pari al 29% entro 90 giorni dal completamento del ciclo vaccinale, 20% tra i 91 e 120 giorni, e 44% oltre 120 giorni dal completamento del ciclo vaccinale e pari al 42% nei soggetti vaccinati con dose aggiuntiva/booster. Percentuali che, peraltro, all'epoca in cui è
8 stato introdotto l'art.

4-ter cit. erano ancora più elevate (v. report ISS al 28.12.2021 citato e prodotto dall'appellante come doc. 2, secondo cui l'efficacia del vaccino - riduzione del rischio - nel prevenire la malattia era pari a 82,7% entro i 90 giorni dal completamento del ciclo vaccinale). Dunque, seppure la vaccinazione oggi a disposizione non elimini la possibilità di contrarre il virus e di diffonderlo, in base alle citate evidenze scientifiche è innegabile che essa la riduca. Nessun vaccino, del resto, elimina mai al 100% né la possibilità di contrarre il virus né la possibilità di sviluppare la malattia;
pertanto, tale condizione non può ragionevolmente essere richiesta come presupposto per la legittimità dell'obbligo vaccinale. D'altra parte, l'efficacia del vaccino come misura di prevenzione va valutata tenendo conto anche dell'impatto di essa nel prevenire i casi di malattia severa, che (secondo la fonte già citata - dati aggiornati al 26.10.2022), è pari al 61% nei vaccinati con ciclo completo da meno di 90 giorni, al 63% nei vaccinati con ciclo completo da 91 e 120 giorni, e al 69% nei vaccinati che hanno completato il ciclo vaccinale da oltre 120 giorni;
e pari all'82% nei soggetti vaccinati con dose aggiuntiva/booster. E' quindi indubitabile che il vaccino costituisca una misura di prevenzione del contagio. La scelta discrezionale del legislatore di imporre l'obbligo vaccinale ad alcune categorie di lavoratori in considerazione dei particolari contesti in cui questi prestano la loro attività è pertanto una legittima scelta di politica di salute pubblica. I dati sopra trascritti giustificano – nel necessario bilanciamento degli interessi - l'esigibilità dell'obbligo vaccinale richiesto al lavoratore e la tollerabilità per lo stesso della scelta di non vaccinarsi, scelta che non comporta comunque la risoluzione del rapporto di lavoro, ma soltanto la sua temporanea sospensione. D'altra parte, premesso che ai sensi degli artt. 3 e 4 del Trattato sul Funzionamento dell'Unione Europea la materia della salute non rientra tra le competenze esclusive né concorrenti dell'Unione Europea, la sospensione dal lavoro e dalla retribuzione prevista dalla legge nel caso di rifiuto di vaccinarsi 10 è una conseguenza rispondente ai requisiti di proporzionalità sanciti dall'art. 52 della Carta europea dei diritti fondamentali (cd. Carta di Nizza), essendo rispettate – per quanto già sopra esposto - tutte le condizioni poste da tale norma per giustificare l'introduzione di limitazioni all'esercizio dei diritti e delle libertà assicurate dalla Carta stessa, vale a dire che siano prescritte con legge, che rispettino il contenuto essenziale di detti diritti e libertà, e che siano proporzionate. Infine, l'appellato sostiene di avere diritto, nel caso di rigetto delle precedenti domande, a percepire l'assegno alimentare di cui all'art. 82 DPR n. 3/1957, che prevede che:
“All'impiegato sospeso è concesso un assegno alimentare in misura non superiore alla metà dello stipendio, oltre gli assegni per carichi di famiglia”. Secondo l'appellato la sospensione dal lavoro e dalla retribuzione prevista dal D.L. n. 44/2021 avrebbe, nell'intenzione del legislatore, finalità cautelari (tale essendo quella di fronteggiare l'emergenza epidemiologica da Covid-19, contenendone la diffusione nell'interesse della salute pubblica) e pertanto l'assegno alimentare spetterebbe anche in questo caso, integrandosi altrimenti una disparità di trattamento tra diverse ipotesi di sospensione cautelare in violazione dell'art. 3 della Costituzione. La domanda è infondata. L'art.

4-ter comma 3 del D.L. n. 44/21
9 prevede espressamente che dalla sospensione dal diritto di svolgere l'attività lavorativa consegue che “non sono dovuti la retribuzione né altro compenso o emolumento, comunque denominato”. La norma contiene quindi un'espressa e specifica disciplina sul punto, che esclude il diritto a qualsiasi compenso o emolumento. Si tratta evidentemente di una disposizione speciale, espressamente riferita ai soggetti che, violando l'obbligo vaccinale, non possono prestare attività lavorativa e sono quindi inadempienti rispetto alla propria principale obbligazione, ciò che determina le ordinarie conseguenze nell'ambito di un rapporto contrattuale a prestazioni corrispettive, ossia la perdita del diritto alla controprestazione. È quindi del tutto infondata la prospettazione dell'appellato secondo cui la perdita del diritto alla retribuzione assumerebbe nella sostanza un carattere sanzionatorio. È altresì infondata la prospettazione dell'appellato secondo cui la scelta del legislatore di riconoscere gli assegni ex art. 82 D.P.R. n. 3/1957 a chi è stato sospeso “per aver commesso delle ben più gravi infrazioni e negarli invece a chi è stato sospeso per motivi (asseritamente) non disciplinari” sarebbe irragionevole. Ribadito che la perdita della retribuzione disposta dall'art.

4-ter del D.L. n. 44/2021 non è una sanzione disciplinare, è infatti agevole osservare che le due situazioni non sono affatto comparabili: il lavoratore sospeso in via cautelare viene privato della retribuzione, durante la pendenza di un procedimento disciplinare, per un periodo potenzialmente lungo (anche tenuto conto dell'eventuale impugnazione giudiziale, con conseguente incertezza dell'esito), mentre il lavoratore sospeso per inosservanza dell'obbligo vaccinale è privato della retribuzione per un periodo circoscritto (quello di vigenza dell'obbligo) e, per di più, egli può far cessare la sospensione in qualsiasi momento, semplicemente ottemperando all'obbligo”. Del tutto destituita di fondamento è, infine, la deduzione secondo cui l
[...]
avrebbe dovuto consentire al ricorrente la fruizione delle ferie, CP_1
a richiesta evidentemente incompatibile con la sospensione del rapporto di lavoro, apparendo non prive di pregio le argomentazioni spese sul punto dalla convenuta , la quale ha dedotto che accedere alla richiesta di Controparte_1 congedo a al lavoratore di eludere l'obbligo vaccinale senza subirne le conseguenze. Il ricorso, pertanto, deve essere respinto. Le spese di lite possono essere compensate in ragione della sussistenza di difformi precedenti di merito>>.
§4 La sentenza è gravata d'appello da , che ne lamenta _1
l'erroneità laddove il giudicante:
1) ha ritenuto che egli dovesse essere sospeso dall'attività lavorativa in quanto lavoratore del settore sanitario, andando oltre la contestazione elevata dal datore di lavoro, che invece riguardava il mancato assolvimento dell'obbligo vaccinale per i soggetti ultracinquantenni;

2) ha fatto rientrare il personale amministrativo tra i lavoratori di cui all'art 8 ter del d.l.vo 229/99, sebbene i dipendenti del settore amministrativo dell'azienda
10 occupino locali distinti da quelli dove opera il personale sanitario, ciò che scongiura il contatto degli uni con gli altri;

3) ha omesso di motivare sul mancato accoglimento della richiesta CTU volta a chiarire i dati ufficiali sulla sicurezza e sulla efficacia dei vaccini anti sars cov 2;
4) ha respinto la domanda di riconoscimento del diritto alle ferie, sebbene quello alle ferie sia un diritto irrinunciabile, le stesse siano fruibili nel corso di ciascun anno solare, ed in periodi compatibili con le esigenze di servizio, sempre tenuto conto delle richieste del dipendente.
Costituitasi in giudizio, l' ha formulato le conclusioni sopra CP_1 riportate. La Corte, acquisito il fascicolo di primo grado, a seguito del deposito delle note scritte, allo scadere del termine fissato con decreto del 23 dicembre 2024/4 gennaio 2025, ai sensi dell'art. 127 ter, comma secondo c.p.c., decide nei termini che seguono.
§5 La prima censura non coglie nel segno. Appare utile riportare, nella sua interezza, il provvedimento di sospensione adottato dall' Controparte_3
(n. 4876 del 10.1.2022) (allegato 2 del fascicolo di parte appellante):
[...] tto: Provvedimento di sospensione ai sensi e per gli effetti del D.L. 172/2021 Con la presente ed avendo riscontrato, in data odierna e sulla piattaforma vaccinale, la non ottemperanza al combinato disposto della norma richiamata in oggetto e del D.P.C.M. del 05/01/2022, il dipendente , _1 entro cinque giorni dal ricevimento della presente, dovrà pro documentazione atta a comprovare l'assolvimento dell'obbligo vaccinale ovvero il suo differimento o esonero. Decorso inutilmente tale termine il Sig. è _1 ritenuto definitivamente assente senza giustificazione e, a al 10/01/2022, viene sospeso dal servizio e non viene corrisposta la retribuzione, altro compenso o emolumento, comunque denominato. Resta inteso che al Sig.
è inibita ogni attività lavorativa sino all'assolvimento degli obblighi previsti Pt_1 citate disposizioni e che la riammissione in servizio è subordinata alla produzione di idonea documentazione che differisca o esoneri dall'obbligo vaccinale ovvero, alla somministrazione del Vaccino anti SARS COV 2 ed alla effettiva validità ed efficacia del GREEN PASS>>. Orbene, il testo del provvedimento richiama espressamente il disposto del D.L. n. 172/2021, che riguarda l'obbligo vaccinale per i soggetti di cui all'art. 4 del d.l. n. 44 del 1° aprile 2021, e non quello relativo, genericamente, agli ultracinquantenni.
§6
È invece fondato e dirimente - con conseguente assorbimento dei motivi sub. 3 e 4 – il secondo motivo, alla stregua dei condivisibili principi di recente espressi nella materia sottesa, dalla Corte di Cassazione (sentenza n. 12211/2024), che ha riformato analoga sentenza della Corte d'Appello di OR, richiamata dal Tribunale ai sensi dell'art. 118 disp. Att. c.p.c., che aveva deciso, in senso
11 sfavorevole al lavoratore, con le stesse argomentazioni richiamate dal Giudice di primo grado, il ricorso di dipendente con mansioni amministrative chiamato a svolgere la propria attività al di fuori di edifici destinati alla cura e all'assistenza di pazienti: <…Con l'art. 4 del d.l. n. 44 del 1° aprile 2021, convertito con modificazioni nella legge n. 76 del 28 maggio 2021, è stato previsto l'obbligo vaccinale per «gli esercenti le professioni sanitarie e gli operatori di interesse sanitario di cui all'articolo 1, comma 2, della legge 1° febbraio 2006, n. 43, che svolgono la loro attività nelle strutture sanitarie, sociosanitarie e socioassistenziali, pubbliche e private, nelle farmacie, nelle parafarmacie e negli studi professionali» e si è individuato nella vaccinazione, da somministrare nel rispetto del piano disciplinato dalla legge n. 178 del 2020, art. 1, comma 457, nonché delle indicazioni fornite dalle regioni, un «requisito essenziale per l'esercizio della professione e per lo svolgimento delle prestazioni lavorative dei soggetti obbligati». Dall'obbligo vaccinale il legislatore ha esentato, fra gli appartenenti alle categorie sopra indicate, solo coloro che si trovavano in una condizione di «accertato pericolo per la salute, in relazione a specifiche condizioni cliniche documentate, attestate dal medico di medicina generale». Nell'iniziale formulazione la norma, oltre a stabilire una rigida scansione di adempimenti a carico degli ordini professionali, delle regioni e province autonome, nonché delle aziende sanitarie locali (commi da 3 a 6, che non hanno specifica rilevanza ai fini di causa), prevedeva, al comma 6, che l'accertamento da parte dell'azienda sanitaria locale di mancato adempimento dell'obbligo vaccinale « determina la sospensione dal diritto di svolgere prestazioni o mansioni che implicano contatti interpersonali o comportano, in qualsiasi altra forma, il rischio di diffusione del contagio da SARS – Cov 2». Aggiungeva il comma 8 che il datore di lavoro, ricevuta comunicazione dell'accertamento, era tenuto ad adibire «il lavoratore, ove possibile, a mansioni, anche inferiori, diverse da quelle indicate al comma 6, con il trattamento corrispondente alle mansioni esercitate, e che, comunque, non implicano rischi di diffusione del contagio». La disposizione si concludeva con la previsione, in caso di impossibilità di una diversa utilizzazione del prestatore, della sospensione dal servizio, accompagnata dalla privazione della retribuzione e di ogni altro emolumento, ed efficace sino all'assolvimento dell'obbligo vaccinale o, in mancanza, fino al completamento del piano vaccinale e comunque non oltre il 31 dicembre 2021 (comma 8: Quando l'assegnazione a mansioni diverse non è possibile, per il periodo di sospensione di cui al comma 9 non sono dovuti la retribuzione né altro compenso o emolumento, comunque denominato;
comma 9: La sospensione di cui al comma 6 mantiene efficacia fino all'assolvimento dell'obbligo vaccinale o, in mancanza, fino al completamento del piano vaccinale nazionale e comunque non oltre il 31 dicembre 2021.) 3.2. In questa prima fase, dunque, il bilanciamento fra il diritto del singolo tutelato dall'art. 32 Cost., comprensivo anche della libertà negativa di non essere assoggettato a trattamenti sanitari non richiesti o non accettati, e l'interesse della collettività alla tutela della salute pubblica, è stato realizzato dal legislatore prevedendo un modello che,
12 come efficacemente evidenziato dalla Corte Costituzionale, «pur individuando in determinate categorie i destinatari dell'obbligo vaccinale, ne delimitava il perimetro in modo tale da rapportarlo al concreto svolgimento dell'attività lavorativa e ammettendo anche la possibilità di utilizzare diversamente, nel contesto lavorativo, coloro che non si sottoponessero alla vaccinazione» ( Corte Cost. 9 ottobre 2023 n. 186). Infatti, il richiamo contenuto nel comma 1 alla categoria professionale, effettuato anche attraverso il rinvio alla legge n. 43 del 2006 (secondo cui sono professioni sanitarie infermieristiche, ostetrica, riabilitative, tecnico-sanitarie e della prevenzione, quelle previste ai sensi della legge 10 agosto 2000, n. 251, e del decreto del Ministro della sanità 29 marzo 2001, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 118 del 23 maggio 2001, i cui operatori svolgono, in forza di un titolo abilitante rilasciato dallo Stato, attività di prevenzione, assistenza, cura o riabilitazione), era accompagnato anche dalla specifica indicazione del luogo di svolgimento dell'attività lavorativa, con l'effetto di escludere l'obbligo vaccinale per gli appartenenti alla categoria impegnati diversamente;
la previsione della vaccinazione quale requisito essenziale per lo svolgimento della professione o dell'attività lavorativa, andava correlata alla ritenuta inidoneità allo svolgimento non di qualsivoglia prestazione bensì solo di quelle comportanti contatti interpersonali e/o rischio di diffusione del contagio;
la sospensione dall'attività e la conseguente privazione della retribuzione erano subordinate alla previa verifica della impossibilità di utilizzare diversamente il lavoratore non vaccinato.

4. Peraltro la scelta inizialmente operata è stata ripensata dal legislatore che, a seguito dell'aggravarsi della situazione sanitaria, ha reso più stringenti i vincoli posti alle categorie che qui vengono in rilievo e con il d.l. 26 novembre 2021 n. 172, convertito dalla legge 21 gennaio 2022 n. 3, ha modificato il testo del richiamato art. 4 del d.l. n. 44 del 2021 ed in particolare: a) al comma 1 ha soppresso l'inciso che svolgono la loro attività nelle strutture sanitarie, sociosanitarie e socioassistenziali, pubbliche e private, nelle farmacie, nelle parafarmacie e negli studi professionali, di modo che all'esito della riformulazione i destinatari dell'obbligo vaccinale sono stati individuati sulla base della sola categoria professionale di appartenenza, senza alcuna considerazione dei servizi e dei luoghi di espletamento dell'attività lavorativa;
b) è stato parimenti soppresso il potere/dovere del datore di lavoro, previsto dal comma 8 del testo originario, di adibire il lavoratore non vaccinato a mansioni non comportanti rischio di diffusione del contagio, potere/dovere che è rimasto circoscritto alla sola ipotesi di vaccinazione non effettuata a causa di accertato e documentato pericolo per la salute;
c) all'accertamento del rifiuto della vaccinazione è stata correlata la sospensione dall'esercizio della professione sanitaria nella sua interezza e non delle sole prestazioni implicanti contatti interpersonali;
d) è stato inserito il comma 10 dell'art. 4 secondo cui Per la verifica dell'adempimento dell'obbligo vaccinale da parte degli operatori di interesse sanitario di cui al comma 1, si applicano le disposizioni di cui all'articolo 4-ter, commi 2, 3 e 6. 4.1. L'art. 4 ter, richiamato dal citato comma 10 del riformulato art. 4 ed inserito nel testo dell'originario d.l. n. 44
13 del 2021 sempre dal d.l. n. 172 del 2021, oltre ad ampliare, al comma 1 ed a partire dal 15 dicembre 2021, le categorie professionali soggette all'obbligo vaccinale, ha dettato una specifica disciplina degli adempimenti posti a carico dei dirigenti preposti alle strutture alle quali l'obbligo vaccinale è stato esteso, al fine di assicurare il pronto accertamento dell'avvenuto rispetto dell'obbligo medesimo (comma 3). Ha poi previsto, ricalcando l'analoga disposizione contenuta nell'art. 4, comma 6, che «L'atto di accertamento dell'inadempimento determina l'immediata sospensione dal diritto di svolgere l'attività lavorativa, senza conseguenze disciplinari e con diritto alla conservazione del rapporto di lavoro. Per il periodo di sospensione, non sono dovuti la retribuzione né altro compenso o emolumento, comunque denominati.» (comma 3). Infine, e la previsione assume particolare rilievo ai fini di causa per quanto si dirà in prosieguo, sul presupposto della contrarietà a diritto dello svolgimento di attività lavorativa in violazione dell'obbligo vaccinale, il legislatore ha previsto, al comma 5, che «Lo svolgimento dell'attività lavorativa in violazione dell'obbligo vaccinale di cui al comma 1 è punito con la sanzione di cui al comma 6 e restano ferme le conseguenze disciplinari secondo i rispettivi ordinamenti di appartenenza.», ed ha affermato l'applicabilità della medesima sanzione alle categorie di personale soggette all'obbligo vaccinale ai sensi degli artt. 4 e 4 bis del decreto legge, come riformulato (Le disposizioni di cui al primo periodo si applicano anche in caso di esercizio della professione o di svolgimento dell'attività lavorativa in violazione degli obblighi vaccinali di cui agli articoli 4 e 4-bis.). In particolare il comma 6 dell'art. 4 ter, nel rinviare alla disciplina delle sanzioni dettata dall'art. 4 del d.l. 25 marzo 2020 n. 19 (riferibile alla violazione delle misure di contenimento dettate per evitare la diffusione del COVID 19), ha precisato che «Per le violazioni di cui al comma 5, la sanzione amministrativa prevista dal comma 1 del citato articolo 4 del decreto-legge n. 19 del 2020 è stabilita nel pagamento di una somma da euro 600 a euro 1.500. ». E' poi significativo osservare che il legislatore, rendendo evidente la doverosità della vaccinazione e l'assenza di qualsivoglia discrezionalità da parte dei datori di lavoro, abbia assoggettato a sanzione anche quest'ultimi in caso di omissione degli adempimenti necessari al fine di assicurare il rispetto dell'obbligo vaccinale. Infatti il comma 6, nel prevedere che «La violazione delle disposizioni di cui al comma 2 è sanzionata ai sensi dell'articolo 4, commi 1, 3, 5 e 9, del decreto-legge 25 marzo 2020, n. 19, convertito, con modificazioni, dalla legge 22 maggio 2020, n. 35. » deve essere riferito all'inciso «I dirigenti scolastici e i responsabili delle istituzioni di cui al comma 1, lettera a), i responsabili delle strutture in cui presta servizio il personale di cui al comma 1, lettere b), c) e d), assicurano il rispetto dell'obbligo di cui al comma 1.», atteso che lo svolgimento di attività lavorativa in assenza dell'assolvimento dell'obbligo, e, quindi, del requisito richiesto dalla prima parte del comma 2, è già autonomamente considerato e sanzionato nel comma 5 della disposizione.

4.2. Quanto alle categorie interessate all'estensione dell'obbligo vaccinale, il legislatore ha incluso, al comma 1, lett. c, il «personale che svolge a qualsiasi titolo la propria attività lavorativa nelle strutture di cui all'articolo 8-ter del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502, ad esclusione di quello che svolge attività
14 lavorativa con contratti esterni, fermo restando quanto previsto dagli articoli 4 e 4-bis». Le strutture individuate per mezzo del rinvio al d.lgs. n. 502/1992 (di Riordino della disciplina in materia sanitaria), sono quelle soggette alla specifica autorizzazione disciplinata dal citato art. 8 ter, in quanto destinate all'esercizio di attività sanitaria e sociosanitaria, ossia le strutture, elencate alle lettere da a) a c) del comma 1, che erogano prestazioni in regime di ricovero ospedaliero a ciclo continuativo o diurno per acuti (lettera a), oppure di assistenza specialistica in regime ambulatoriale, ivi comprese quelle riabilitative, di diagnostica strumentale e di laboratorio (lett.b), o, infine, che erogano prestazioni sanitarie o sociosanitarie in regime residenziale, a ciclo continuativo o diurno (lett. c).

4.3. Va detto subito che della disposizione in commento la Corte territoriale ha dato un'interpretazione che mortifica il tenore letterale della legge, la quale si riferisce con chiarezza, non all'attività sanitaria o sociosanitaria svolta in generale dal datore di lavoro, bensì alla natura delle prestazioni erogate dalle singole strutture delle quali il soggetto, pubblico o privato operante nel campo sanitario, si avvale. L'obbligo dell'autorizzazione disciplinata dall'art. 8 ter del d.lgs. n. 502/1992 è stato previsto dal legislatore per la costruzione, l'adattamento, la diversa utilizzazione, l'ampliamento, la trasformazione, il trasferimento delle «strutture» analiticamente indicate nel testo normativo, sul presupposto che, poiché in quelle strutture si svolgono attività che possono mettere a rischio la salute e la sicurezza del paziente, occorre previamente verificarne l'idoneità sotto il profilo strutturale, tecnologico ed organizzativo (comma 4). Ne discende che il comma 1, lett. c), dell'art. 4 ter del d.l. n. 44/2021 ( inserito dal d.l. 172/2021), non ha inteso estendere l'obbligo vaccinale a tutti i dipendenti delle aziende operanti in campo sanitario e socio sanitario, a prescindere dalla qualifica posseduta e dalla natura dell'attività lavorativa espletata, bensì ha voluto affiancare, quanto alla necessità della vaccinazione, alle categorie contemplate nell'art. 4 i lavoratori che, pur non rientrando nelle prime, in quanto operanti nelle strutture analiticamente indicate dal citato art. 8, avrebbero potuto esporre a pericolo di contagio i pazienti o gli utenti dei servizi socio sanitari tassativamente indicati dal legislatore, escludendo, invece, dal rispetto dell'obbligo vaccinale il personale che, oltre a rivestire una qualifica diversa da quella di operatore sanitario, era chiamato a svolgere la propria attività in luoghi non destinati all'erogazione delle prestazioni sanitarie o socio sanitarie.

4.4. Con il d.l. 26 novembre 2021 n. 172, quindi, la scelta del legislatore, finalizzata ad assicurare adeguate condizioni di sicurezza nell'erogazione delle prestazioni di cura ed assistenza ovvero di servizi svolti a contatto con persone in situazioni di fragilità, è stata quella, da un lato, di imporre l'obbligo vaccinale al personale indicato dal comma 1 del riformulato art. 4 (e quindi agli esercenti le professioni sanitarie ed agli operatori di interesse sanitario di cui all'art. 1 della legge n. 43/2006) sulla base della sola categoria di appartenenza ed a prescindere dal luogo e dalle modalità individuali di svolgimento dell'attività; dall'altro di estendere l'obbligo medesimo al personale dipendente in possesso di altre qualifiche, purché impegnato, a qualsiasi titolo, nelle strutture indicate dall'art. 8
15 del d.lgs. n. 502/1992, anche in tal caso a prescindere da accertamenti sulle modalità di espletamento delle mansioni. E' stato, quindi, adottato un sistema «per categorie già predeterminate ( individuate in base alla professione ed al luogo di svolgimento) che grazie al suo carattere semplificato e automatico basato sulla semplice riconducibilità ad esse consentiva di rimettere l'attività di accertamento e monitoraggio agli ordini professionali competenti ed ai datori di lavoro» con la finalità di «evitare una capillare e costante operazione di verifica della sussistenza e del mantenimento di una situazione ( astrattamente) idonea ad evitare il contagio in modo da scongiurare, per le strutture a ciò deputate, un aggravio insostenibile in termini di tempi, costi e utilizzo di personale altrimenti impiegabile su fronti più urgenti » ( Corte Cost. n. 186/2023). E' sulla base di detta premessa che la Corte Costituzionale ha ritenuto non irragionevole la scelta del legislatore di imporre, con la modifica attuata dal d.l. n. 172/2021, la vaccinazione anche al personale che, nella vigenza dell'originario testo dell'art. 4 del d.l. n. 44/2021, era stato impiegato in servizio in modalità di lavoro agile, personale al quale la prestazione lavorativa con detta modalità poteva essere consentita alla luce del testo originario della norma, non più in un sistema fondato sull'imposizione dell'obbligo vaccinale per categorie, a prescindere dalle concrete modalità di svolgimento della prestazione stessa ( Corte Cost. n. 186/2023).

4.5. La stessa Corte Costituzionale, in altra pronuncia, nel ritenere non fondate le plurime questioni di legittimità prospettate dai giudici rimettenti, ricostruita l'evoluzione del quadro normativo, ha sottolineato che con la modifica introdotta dal d.l. n. 172/2021 il legislatore ha scelto di non esigere più dal datore di lavoro uno sforzo di cooperazione volto all'utilizzazione del personale inadempiente in altre mansioni ed ha ritenuto non irragionevole detta scelta, in considerazione delle finalità di tutela della salute pubblica che attraverso la stessa, nella situazione di emergenza venutasi a delineare, si intendeva perseguire ( si rimanda a Corte Cost. n. 14/2023). Ha, poi, evidenziato, e le considerazioni espresse vanno integralmente richiamate perché condivise da questa Corte, che, una volta venuto meno, in relazione alle categorie sottoposte all'obbligo vaccinale, il dovere datoriale di repêchage il rifiuto della prestazione offerta dal lavoratore non vaccinato non integra mora credendi, perché fondato sulla carenza di un requisito essenziale di carattere sanitario per lo svolgimento della prestazione stessa e ciò giustifica anche la sospensione dell'obbligo retributivo e la mancata previsione dell'assegno alimentare perché, se il riconoscimento di quest'ultimo «si giustifica alla luce della necessità di assicurare al lavoratore un sostegno allorquando la temporanea impossibilità della prestazione sia determinata da una rinuncia unilaterale del datore di lavoro ad avvalersene e da atti o comportamenti che richiedono di essere accertati in vista della prosecuzione del rapporto, ben diverso è il caso in cui, per il fatto di non aver adempiuto all'obbligo vaccinale, è il lavoratore che decide di sottrarsi unilateralmente alle condizioni di sicurezza che rendono la sua prestazione lavorativa, nei termini anzidetti, legittimamente esercitabile».
16 5. Tirando le fila del discorso, ribadito che nel tempo il legislatore ha ritenuto di modificare, estendendola, la platea dei destinatari dell'obbligo vaccinale, va detto che la legittimità delle sospensioni disposte dal datore di lavoro in conseguenza del mancato adempimento di detto obbligo deve essere verificata sulla base della disciplina vigente ratione temporis e, pertanto, nella prima fase, che va dall'entrata in vigore del d.l. n. 44/2021 ( 1° aprile 2021) sino all'entrata in vigore del d.l. n. 172/2021 ( 26 novembre 2021), la sospensione medesima poteva riguardare unicamente gli esercenti le professioni sanitarie e gli operatori sanitari che fossero impegnati nelle attività indicate nel comma 1 dell'art. 4 ( strutture sanitarie, sociosanitarie, socio assistenziali, farmacie, parafarmacie e studi professionali), a condizione che gli stessi non potessero essere utilizzati dal datore di lavoro, pubblico o privato, in mansioni non implicanti rischi di diffusione del contagio. Nella seconda fase, invece, iniziata con l'entrata in vigore del d.l. 172/2021, la sospensione, a partire dal 15 dicembre 2021 (ossia dalla data indicata nell'art. 4 ter, comma 1, del richiamato d.l. ai fini della concreta operatività dell'estensione dell'obbligo vaccinale) doveva essere disposta, in caso di rifiuto della vaccinazione e senza alcuna discrezionalità da parte del datore di lavoro (cfr. Cass. S.U. n. 9403/2023), per tutti gli appartenenti alle categorie indicate nell'art. 4, comma 1, in ragione della sola qualifica posseduta ed a prescindere da qualunque valutazione sulle mansioni espletate e sui luoghi in cui le stesse venivano rese, con conseguente ricomprensione nella platea dei destinatari anche dei lavoratori che, sulla base della normativa in precedenza vigente, erano stati assegnati alle funzioni previste dal testo originario dell'art. 4, comma 8, del d.l. n. 44/2021 ( si rimanda sul punto alla già citata CorteCost. n. 186/2023 riguardante il servizio svolto nella modalità del lavoro agile). A questi dipendenti, individuati sulla base della sola categoria di appartenenza, sono stati affiancati quelli che, pur assunti con profili professionali diversi da quelli menzionati nell'art. 4, risultavano assegnati, con qualunque mansione, alle strutture aventi le caratteristiche indicate nell'art. 8 ter del d.lgs. n. 502/1992. 6. L'estensione della platea dei soggetti tenuti all'obbligo della vaccinazione ha, dunque, comportato che gli operatori sanitari che nella prima fase erano esentati ( in ragione dell'attività in concreto svolta) o potevano fare affidamento sull'obbligo del repêchage imposto al datore di lavoro, nella seconda fase, persistendo il rifiuto, sono divenuti, per espressa volontà del legislatore, inidonei allo svolgimento dell'attività lavorativa, con le conseguenze di cui sopra si è già dato conto, quanto alla necessità della sospensione ed alla sanzionabilità della condotta tenuta in violazione del divieto posto dalla normativa sopravvenuta>>.
§7 In definitiva, trattandosi di lavoratore che, avuto riguardo alla categoria di appartenenza - personale amministrativo operante presso struttura amministrativa dell'azienda, circostanza pacifica tra le parti - esula da quelli tenuti all'obbligo vaccinale, in base all'art. 4 D.L. 44/2021 nelle due formulazioni, il provvedimento di sospensione adottato nei suoi confronti è illegittimo tout court, per ciò stesso;
gli spetta, dunque, a titolo risarcitorio,
17 l'intera retribuzione non percepita nel periodo di sospensione, maggiorata degli accessori ex art. 22, comma 36, legge 724/1994. Non rilevano, invero, in questa sede, le argomentazioni dell'arresto della Cassazione sopra richiamato, concernenti il profilo liquidatorio del risarcimento del danno, perché quel caso sottoposto alla Corte riguardava un dipendente che era stato sospeso dal servizio nel vigore della precedente disciplina con sospensione perdurante sotto quella successiva, con provvedimento illegittimo per la prima fase ma divenuto legittimo nella seconda.
§8 In conclusione, in accoglimento dell'appello, la sentenza va riformata nel senso della declaratoria di l'illegittimità del provvedimento di sospensione dalla attività lavorativa di del 10/01/2022 adottato dall' _1 CP_1 con nota n. 4876 del 10.1.2022, e conseguente condanna dell'
[...] CP_1
al pagamento a delle retribuzioni non cor _1 dalla data di efficacia dell quella di effettiva riammissione in servizio, oltre accessori ex art. 22, comma 36, legge 724/1994 dal dovuto al soddisfo, nonché alla regolarizzazione della posizione giuridica e previdenziale. Le spese del doppio grado di lite seguono la soccombenza e si liquidano nella misura indicata in dispositivo.

P.Q.M.

La Corte, definitivamente pronunciando sull'appello proposto da _1
, con ricorso in data 24 dicembre 2023, avverso la sentenza del Tribunale
[...] nza, giudice del lavoro, n. 1976/2023, resa in data 29 novembre 2023, così provvede:
- accoglie l'appello e, per l'effetto, in riforma della sentenza gravata: dichiarare l'illegittimità del provvedimento di sospensione dalla attività lavorativa di
[...]
del 10/01/2022 adottato dall' con nota n. _1 CP_1
condanna l'azienda appella a _1
delle retribuzioni non corrisposte dalla data di e
[...] sospensione fino a quella di effettiva riammissione in servizio, oltre accessori ex art. 22, comma 36, legge 724/1994 dal dovuto al soddisfo, nonché alla regolarizzazione della posizione giuridica e previdenziale;
condanna l'appellata alla rifusione all'appellante delle spese del doppio grado di lite, che liquida in euro 2695,00 quanto al primo grado ed in euro 2906,00 quanto al secondo, oltre accessori come per legge dovuti. Così deciso in Catanzaro, nella camera di consiglio della Corte di appello, Sezione lavoro, 15 FEBBRAIO 2025 Il Consigliere estensore Dr.ssa Barbara Fatale Il Presidente Dr.ssa Gabriella Portale
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