REPUBBLICA ITALIANA
In Nome del Popolo Italiano
LA CORTE D'APPELLO DI TRIESTE
- Collegio di Lavoro -
composta dai Signori Magistrati
Dott. Marina Caparelli - Presidente -
Dott. Lucio Benvegnù - Consigliere relatore -
Dott. Andrea Doardo - Giudice ausiliario -
ha pronunciato la seguente
SENTENZA
nella causa in materia di lavoro iscritta al n. 111 del Ruolo 2023, promossa in questa sede di appello con ricorso depositato il 22/6/2023
da
(C.F. ), rappresentato e difeso dalle Parte_1 CodiceFiscale_1
Avv.Elena Feresin e Mariastefania Dal Pin in forza di procura speciale del 22/6/2023
trasmessa per via telematica, unitamente al ricorso d'appello, come copia per immagi-
ne su supporto informatico di originale analogico
- appellante -
contro
(P. Iva , in Controparte_1 P.IVA_1
persona del Direttore Generale dott. , rappresentata e difesa dall'Avv. CP_2
Vito di Trapani in forza di mandato del 13/7/2023 trasmesso per via telematica, unita-
mente alla memoria difensiva in appello, come copia per immagine su supporto infor-
matico di originale analogico
- appellata -
Oggetto della causa: giudizio di appello contro la sentenza n.129/2023 del Tribunale
di NE - sospensione dal servizio per omessa vaccinazione. Causa chiamata all'udienza di discussione del 14/11/2024.
Conclusioni
Per l'appellante: piaccia all'Ill.ma Corte d'Appello di Trieste adito, ogni contraria istanza, eccezione e difesa disattese, accertata la fondatezza di tutti i motivi di appello ripotati in fatto e diritto, riformare la sentenza n. 129/2023 pronunciata dal Tribunale
di NE in data 18.05.2023 e pubblicata in pari data nella causa iscritta al n. 482/2022
R.G. Lav. e per l'effetto disporre la rimessione della causa in istruttoria ed accogliere le domande proposte in primo grado dal Sig. . Pt_1
Per l'appellata: in via principale, nel merito, per le ragioni esposte, respingersi l'ap-
pello attoreo in quanto infondato in fatto e diritto. Spese di lite integralmente rifuse.
In via istruttoria, come detto, la causa è essenzialmente documentale e di puro diritto,
ad ogni buon conto, senza che ciò comporti l'inversione dell'onere della prova, ferma l'opposizione alla riapertura dell'istruttoria e nel solo caso di riapertura della stessa, si chiede l'ammissione di prova orale diretta e per testimoni sui capitoli di prova già
indicati in primo grado dal n. 1 al n. 35, depurati da eventuali elementi valutativi dettati da esigenze espositive, che abbiansi qui per trascritti con la premessa “vero che”, e che di seguito qui si ritrascrivono per semplice comodità, nonché a prova con-
traria sugli eventuali capitoli di prova avversari che saranno ammessi e di cui qui si eccepisce l'inammissibilità in quanto inconferenti.
Ragioni di fatto e di diritto della decisione
(art.132 c.p.c. come modificato dall'art.45 c.17 della legge 69/09)
Con ricorso di data 25/6/2022 il sig. - premesso di essere di- Parte_1
pendente della dal 10/6/2014, inquadrato in categoria B super come opera- CP_1
tore socio sanitario - esponeva che il 2/8/2021 aveva ricevuto una nota delll'Azienda
con cui questa, dato atto del mancato riscontro al precedente invito a produrre la do-
cumentazione prevista dall'art.4 comma 5 del d.l. 44/2021, gli aveva comunicato di avergli prenotato d'ufficio la vaccinazione OV per il giorno 5/8/2021; che egli aveva comunicato all'Azienda di aver rinviato l'appuntamento al 15/92021, chieden-
do nel contempo informazioni sul farmaco che gli sarebbe stato inoculato;
che il
Pag.2 28/9/2021 aveva ricevuto a mezzo PEC una comunicazione contenente l'accertamen-
to della mancata osservanza dell'obbligo vaccinale, sul presupposto che l'1/6/2021
era stato invitato a fornire chiarimenti sulla sua posizione e ciò mediante una racco-
mandata da lui mai ricevuta;
che il 29/9/2021 gli era stata quindi comunicata la so-
spensione dal servizio;
che il 5/5/2022 egli aveva contratto il OV e a seguito di ciò
la sospensione aveva perso effetto da tale data.
Ciò premesso il sig. deduceva innanzitutto che l'obbligo di vaccinazio- Pt_1
ne previsto dall'art.4 del d.l. 44/2021 doveva ritenersi costituzionalmente illegittimo;

che comunque egli era esonerato da tale obbligo poichè la vaccinazione avrebbe potuto determinare un pericolo per la sua salute, come validamente certificato prima
Per_ dal medico di medicina generale dott.ssa e poi alla specialista in allergologia
Pers dott.ssa , e ciò a causa di una preesistente complessa condizione clinica non an-
cora precisamente diagnosticata risultante da documentazione del medico di medici-
na generale dott. ; e che l'Azienda datrice di lavoro non aveva rispettato, nell'ac- Per_3
certare il mancato adempimento all'obbligo vaccinale e poi disporre la sua sospensio-
ne, la procedura regolata dal d.l. 44/2021 e in particolare l'obbligo di repechage.
Si costituiva in giudizio l' Controparte_3
plicando che l'8/6/2021 il suo Dipartimento di Prevenzione aveva inviato al sig. Pt_2
[.
una raccomandata a.r. contenente l'invito a documentare l'avvenuta vaccinazione ovvero il differimento o l'esonero da tale adempimento;
che la raccomandata era stata consegnata al domicilio del destinatario il 10 giugno 2021; che in mancanza di riscon-
tro da parte del sig. il suddetto Dipartimento aveva comunicato al lavoratore, Pt_1
con raccomandata del 22/7/2021, la prenotazione d'ufficio della vaccinazione per il giorno 5 agosto;
che il 12 agosto il sig. aveva comunicato di aver rinviato l'ap- Pt_1
puntamento; che nel frattempo il sig. , assieme ad altri operatori socio sanitari, Pt_1
aveva impugnato avanti al TAR il provvedimento dell'1/6/2021, del quale era per-
tanto a conoscenza;
che il 16 agosto il sig. aveva inviato la richiesta di una se- Pt_1
rie di informazioni preventive e anche in tale occasione non aveva prodotto una valida certificazione attestante l'incompatibilità del suo stato di salute con la vaccinazione;

Pag.3 che alcuna certificazione medica il sig. aveva prodotto anche in occasione dei Pt_1
successivi rinvii dell'appuntamento per la vaccinazione;
che quindi il 28/9/2021 era stata definitivamente accertata l'inosservanza del sig. all'obbligo vaccinale e di Pt_1
conseguenza ne era stata disposta la sospensione;
che non vi era alcuna possibilità di adibire il sig. ad altre mansioni tali da evitare il contatto interpersonale e il ri- Pt_1
schio di diffusione del contagio, anche alla luce di quanto esposto nel Documento
Aziendale di Valutazione del rischio biologico aggiornato nel marzo 2021; che il
Per_ certificato emesso dalla dott.ssa il 30/9/2021, oltre ad essere tardivo, era anche privo dei requisiti formali richiesti dalla Circolare ministeriale n.35309 del 4/8/2021;
che in ogni caso le patologie di cui era portatore il dott. non precludevano la Pt_1
vaccinazione; che il dott. , avendo contratto il OV, era stato posto in malattia Pt_1
dalla data dell'infezione; e che essa aveva mantenuto in servizio dei lavoratori non vaccinati solo se muniti di una valida certificazione di esonero o differimento oppure guariti dal OV.
L'Azienda convenuta contestava la fondatezza dei dubbi di legittimità costitu-
zionale dell'art.4 del d.l. 44/2021 sollevati dal ricorrente;
eccepiva il difetto di giuri-
sdizione del Giudice adito riguardo alla validità della procedura amministrativa di ac-
certamento della mancata osservanza dell'obbligo vaccinale;
affermava che in ogni caso la procedura si era svolta correttamente;
nel merito evidenziava che il sig. Pt_1
non aveva mai prodotto una certificazione di esonero dall'obbligo vaccinale emessa dal suo medico di medicina generale;
che non era stato possibile adibire il lavoratore ad altre mansioni idonee, ovvero esercitabili in luoghi di lavoro che non prevedevano contatti interpersonali con soggetti fragili o non comportavano comunque il rischio di diffusione del contagio da Sars COV2; che il sig. era obbligato a vaccinarsi Pt_1
anche come soggetto ultracinquantenne, non potendo in difetto accedere al luogo di lavoro;
e che nessuna discriminazione era stata posta in essere a danno del lavoratore.
Con sentenza emessa il 18/5/2023 il Tribunale di NE respingeva il ricorso osservando che il sig. era soggetto all'obbligo vaccinale, poichè i certificati Pt_1
Per_ medici della dott.ssa erano stati prodotti tardivamente e comunque non proveni-
Pag.4 vano dal medico curante del lavoratore;
che lo specialista reumatologo aveva comunque escluso l'esistenza di controindicazioni al vaccino;
che l' Controparte_1
non aveva neppure violato l'obbligo di repechage poichè le mansioni alternative cui il sig. avrebbe potuto essere adibito erano solo quelle che non comportavano Pt_1
contatti interpersonali e rischi di diffusione del contagio e il DVR aziendale escludeva l'esistenza di mansioni aventi queste caratteristiche;
che non vi era stata alcuna discri-
minazione in danno del sig. ; che peraltro l'obbligo di repechage non esisteva Pt_1
per i lavoratori ultracinquantenni non vaccinati, come il sig. , ed era stato poi Pt_1
eliminato, per i lavoratori non muniti di certificato verde, a partire da febbraio 2022;
che non sussistevano neppure i vizi formali della procedura di accertamento della mancata ottemperanza all'obbligo vaccinale;
e che i profili di illegittimità evidenziati dal ricorrente erano stati esclusi dalla Corte Costituzionale con la sentenza n.14/2023.
1. L'appellante sig. censura la sentenza di primo grado nella parte in cui Pt_1
l'ha ritenuto soggetto all'obbligo vaccinale, avendo giudicato tardivo e ineffi-
cace il certificato di esenzione (rectius di differimento) emesso dalla dott.ssa
Per_ il 30/9/2021.
1.1. L'argomentazione difensiva dell'appellante si fonda sulla tesi secondo cui al-
l'epoca dell'accertamento della violazione dell'obbligo vaccinale, effettuato dall' con atto prot.n.0142252-P del 28/9/2021, non era ancora previ- CP_4
sto che la sussistenza delle condizioni per l'esonero o il differimento della vac-
cinazione fosse certificata dal medico curante, essendo stato questo vincolo introdotto solo in seguito.
1.2. Si tratta però di una tesi smentita già dal testo originario dell'art.4 comma 2
del d.l. 44/2021, dove era previsto che le condizioni di esenzione (temporanea o assoluta) dall'obbligo vaccinale fossero attestate "dal" medico di medicina generale.
1.2.1. Ciò dimostra che, secondo la volontà del legislatore, il soggetto competente ad emettere la certificazione di esonero o differimento non era "un" (qualun-
Pag.5 que) medico di medicina generale (ovvero qualsiasi medico convenzionato con il Servizio Sanitario Nazionale per lo svolgimento dell'attività di medicina generale), ma "il" medico di medicina generale (ovvero quello, unico e speci-
fico, liberamente scelto dall'assistito ai sensi degli artt.19 comma 2 e 25 com-
ma 4 della legge 833/78).
1.2.2. Questa interpretazione, del resto, è coerente con la ratio della norma: l'essere convenzionato con il non attribuisce infatti al medico una specifica CP_5
competenza tecnica nè, in generale, sulla materia delle vaccinazioni (e sulle controindicazioni ad eseguire questo tipo di intervento sanitario) nè, in parti-
colare, sul singolo cittadino;
è quindi logico ritenere che il legislatore abbia attribuito ab origine la competenza a disporre l'esonero o il differimento della vaccinazione solo ed esclusivamente al medico di medicina generale scelto ai sensi della normativa sopra citata (e cioè a quel medico che gode della fiducia dell'assistito e che, presumibilmente, ne conosce in modo approfondito le con-
dizioni di salute).
1.2.3. Ne consegue che le modifiche apportate all'art.4 comma 2 del d.l. 44/2021
prima dall'art.1 comma 1 lettera b) del d.l. 172 del 26/11/2021 (che vi ha in-
serito il vincolo del rispetto delle circolari ministeriali in materia di esenzione dalla vaccinazione¹) e poi dalla legge 21/1/2022 n.3 di conversione del citato decreto legge (che ha sostituito le parole: «dal medico di medicina generale»
con le parole: «dal proprio medico curante di medicina generale ovvero dal
medico vaccinatore») non costituiscono una innovazione, ma piuttosto un chiarimento (ovvero un'interpretazione autentica) della disciplina vigente fin dall'aprile 2021.
1.3. Correttamente quindi il Tribunale di NE ha ritenuto che il certificato emes-
Per_ so dalla dott.ssa il 30/9/2021 fosse (oltre che successivo all'atto di accer-
Pag.6 tamento della violazione dell'obbligo vaccinale) anche, e soprattutto, inidoneo ad esonerare il sig. da tale obbligo. Pt_1
1.3.1. Allo stesso modo è irrilevante il referto della visita allergologica eseguita dal-
Pers la dott.ssa il 26/5/2022, sia perchè anche questo non proviene dal medico curante del sig. , sia perchè il differimento della vaccinazione ivi dispo- Pt_1
sto è successivo alla perdita di efficacia della sospensione del lavoratore dal servizio (di cui il Direttore Generale della ha dato atto con provvedi- CP_1
mento prot.n. 0080246-P del 13/5/2022).
Ed è infine irrilevante il certificato di data 28/6/2022 del dott. Persona_4
(che è il medico curante del sig. ), sia perchè non contiene un'esplicita Pt_1
dichiarazione di esonero o differimento, sia perchè è anch'esso successivo alla cessazione della sospensione dal servizio.
2. Con altro motivo di appello il sig. censura la decisione del Giudice di Pt_1
primo grado, nella parte in cui ha escluso la sussistenza della dedotta violazio-
ne dell'obbligo di repechage, osservando che all'interno dell'
[...]
vi erano certamente dei posti di lavoro tali da Parte_3
non comportare il rischio di contagio, come è dimostrato dal fatto che la stessa ha ammesso di aver mantenuto in servizio dei dipendenti non vacci- CP_1
nati; e che questi posti non avrebbero potuto essere riservati in via esclusiva ai lavoratori esonerati dall'obbligo vaccinale, poichè ciò avrebbe causato una indebita discriminazione in danno di quelli non vaccinati per loro scelta.
2.1. Sul piano normativo si deve osservare che il testo dell'art.4 comma 8 del d.l.
44/2021 in vigore fino al 26/11/2021 garantiva ai lavoratori non adempienti all'obbligo vaccinale il diritto ad essere adibiti "ove possibile, a mansioni, an-
che inferiori, diverse da quelle indicate al comma 6,...e che, comunque, non
implicano rischi di diffusione del contagio".
Solo a partire dal 27/11/2021 l'art.1 comma 1 lettera b) del d.l. 72/2021, mo-
dificando l'art.4 comma 7 del d.l. 44/2021, ha limitato questo diritto ai soli
Pag.7 "soggetti di cui al comma 2" e cioè ai lavoratori per i quali fosse disposto, in presenza di un accertato pericolo per la salute, l'esonero o il differimento della vaccinazione.
La nuova disciplina è divenuta operativa - secondo l'interpretazione che ne ha dato la Corte di Cassazione in una recentissima pronuncia² (dalla quale non vi è ragione di discostarsi) - il 15/12/2021 e pertanto si deve ritenere che fino a quella data il diritto al repechage doveva essere riconosciuto dal datore di lavoro a tutti i dipendenti non vaccinati, senza poter distinguere fra quelli che non lo erano perchè esonerati (in via provvisoria o definitiva) e quelli che ave-
vano liberamente scelto di non vaccinarsi;
e di conseguenza spettava anche al sig. . Pt_1
Correlativamente è ora l' che deve provare - secondo le regole ordina- CP_1
rie in materia di responsabilità contrattuale - di aver adempiuto o di non aver potuto adempiere (per un fatto ad essa non imputabile) all'obbligo di riutilizzo posto a suo carico dalla legge³.
2.2. In concreto l' appellata non ha adempiuto a quest'onere probatorio. CP_1
2.2.1. A questo scopo non si può ritenere sufficiente il mero richiamo all'Allegato
alla valutazione del rischio biologico (rev.

0.3 dell'8/3/2021, doc.17 del fasci-
colo dell' ) nella parte in cui precisava (testualmente) che Controparte_1
"non è mai possibile escludere la presenza di rischio biologico da OV in
Pag.8 nessuno degli ambiti aziendali, sia per la presenza di pazienti/utenti (poten-
zialmente positivi all'agente patogeno anche quando asintomatici o non clini-
camente inquadrati), sia per la presenza di personale o stakeholder con il
quale sono possibili contatti".
Al di là della generica (e, in un certo senso, ovvia) dichiarazione di impossi-
bilità di escludere in assoluto la presenza di un rischio da OV negli ambienti aziendali, lo stesso documento appena citato distingueva infatti posizioni di lavoro (e lavoratori) a rischio alto, medio, basso e molto basso (e lo stesso hanno fatto le successive versioni 0.4 del 9/8/2011 e 0.5 del 23/11/2021, docc.
17 bis e ter, che contenevano anche un'apposita tabella di stima del rischio per i vari reparti e servizi dell'Azienda).
Ciò significa che vi era la possibilità di individuare dei posti di lavoro aventi i requisiti previsti dall'art.4 comma 8 del d.l. 44/2001 (ovvero caratteristiche tali da ridurre al minimo, non potendosi eliminare del tutto, il rischio di diffu-
sione del contagio); cosa del resto dimostrata, in concreto, dal fatto che l'ASU
FC ha pacificamente mantenuto in servizio dei dipendenti non vaccinati (co-
me hanno confermato i testi esaminati in questo grado di giudizio⁴), e ciò sen- ⁴ teste "Ricordo che a fine novembre 2021 sono arrivate in TO due OSS provenienti Tes_1 dal Dipartimento Cardiotoracico, entrambe non vaccinate e munite di esenzione certificata;
queste due lavoratrici vennero ricollocate in un ambiente non a contatto con l'utenza e cioè presso il magaz- zino del TO;
si tratta di e;
la prima, essendosi ammalata di Co- Persona_5 Persona_6 vid, è poi rientrata nel suo reparto di provenienza, mentre la seconda si è dimessa, essendo vicina alla pensione"; teste : "sono dipendente dell' dal 2019 come OSS;
confermo che a novem- Per_5 CP_1 bre 2021 sono stata trasferita dall'Ospedale di NE, Reparto di Cardiochirurgia-Terapia Intensiva, al TO Sanitario di Via San Valentina in quanto non vaccinata;
ricordo che ricevetti una telefo- nata dall'Ufficio Personale in cui mi si diceva che il lunedì successivo avrei dovuto prendere servizio in Via San Valentino;
confermo che al-l'epoca non ero vaccinata ed avevo però un certificato di diffe- rimento del medico di medicina generale;
sono tornata in Cardiochirurgia a febbraio 2022 dopo aver con-tratto il OV;
venni chiamata dall'Ufficio di Prevenzione e mi dissero di rientrare nel mio Repar- to. In Via San Valentino sono stata addetto al magazzino, dove ho svolto lavori di pulizia e di sistema- zione del magazzino;
assieme a me c'era un'altra collega che arrivava dalla , penso che Parte_4 anche lei avesse un problema di mancata vaccinazione;
ricordo che avevo avuto indicazione di non stare a contatto con altre persone e perciò di muovermi il meno possibile. Preciso che dopo aver la- vorato in magazzino venni spostata, sempre in Via San Valentino, presso la Direzione, dove lavoravo al computer inserendo i nominativi dei pazienti che dovevano vaccinarsi"; teste "sono di- Tes_2 pendente dell' , lavoro presso il Dipartimento di Prevenzione, nell'ambito della Struttura di CP_1 Medicina Legale a Palmanova. Posso confermare che alcuni lavoratori, sia OSS che infermieri che medici, sono stati spostati dall' al Dipartimento di Prevenzione per svolgere la fun- Controparte_6 zione di Contact Tracing;
posso confermare che si trattava di persone non vaccinate, so che alcuni avevano l'esenzione dal vaccino;
non ho visto documentazione riguardo alla loro posizione rispetto all'obbligo vaccinale, ma si tratta di persone che conoscevo e quindi il dato della non vaccinazione mi era noto;
come nomi ricordo , , Preciso che il Persona_7 Persona_8 Persona_9
Pag.9 za bisogno di introdurre significative (e inesigibili) modifiche della sua strut-
tura organizzativa interna.
2.2.2. Al fine di dimostrare l'impossibilità di riutilizzare uno o più lavoratori l'A-
zienda avrebbe quindi dovuto predisporre - anche per evidenti ragioni di tra-
sparenza nella gestione dei rapporti di lavoro - un elenco dei posti ritenuti ido-
nei a soddisfare la condizione richiesta dall'art.4 comma 8 (e cioè quella di ri-
durre al minimo il rischio di diffusione del contagio) e un elenco dei dipenden-
ti non vaccinati;
solo incrociando questi dati sarebbe stato infatti possibile af-
fermare all'epoca (e ora, a posteriori, verificare in giudizio) che non vi era al-
cuna posizione di lavoro in cui ricollocare il sig. (che, come già detto, Pt_1
fino al 14 dicembre 2021 aveva diritto, come gli altri, alla chance di rimanere in servizio).
2.2.3. A giustificazione del fatto di non aver ricollocato il sig. , destinandolo Pt_1
ad altre mansioni, l' ha dedotto, in estrema sintesi, che i pochi posti CP_1
disponibili (in quanto idonei a evitare il rischio di diffusione del contagio)
sono stati riservati ai dipendenti non vaccinati perchè titolari di un certificato di esonero o differimento della vaccinazione, così di fatto preferendoli a colo-
ro che, come il sig. , non possedevano questa certificazione (e quindi, Pt_1
in sostanza, dovevano ritenersi non vaccinati per una loro scelta personale)⁵.
Contact Tracing era un ufficio deputato a chiamare le persone positive per effettuare il tracciamento;
gli addetti erano collocati un po' in Via Chiusaforte e un po' in Via Pozzuolo. Credo che responsabile diretto di questo ufficio fosse il sig. . Persona_10 ⁵ teste "sono dipendente della con la funzione di Responsabile del Servizio di Preven- Tes_3 CP_1 zione aziendale dall'1/6/2021. L'Azienda si è posta il problema della collocazione del sig. come Pt_1 di tutti gli altri dipendenti e in quel periodo di pandemia non c'era alcuna possibilità di ricollocarlo, tenendo conto dell'esigenza di salvaguardare la situazione di tutti i lavora-tori e di garantire l'equità di trattamento, oltre al vincolo per cui non doveva esservi aggravio per la spesa pubblica. Nella secon- da fase della pandemia si è aperta la possibilità di destinare alcuni lavoratori all'attività di contatto telefonico per il tracciamento delle persone che avevano contratto l'infezione; preciso che questo è avvenuto quando, dopo l'estate, il numero dei contagi è aumentato e quindi l'ufficio del Contact Tra- cing non era in grado di far fronte alle necessità con il suo personale ordinario;
quindi si è pensato di destinare a quell'attività i lavoratori esonerati dall'obbligo vaccinale o immunizzati a seguito di in- fezione. Nella ricollocazione si è ritenuto di dare la priorità alle persone che non erano vaccinate per- chè titolari di un certificato di esonero anche temporaneo, naturalmente rispettando tutti i protocolli;
quindi sono stati adottati gli accorgimenti previsti, come il distanziamento, l'installazione di pannelli divisori, l'utilizzo dei dispositivi individuali di protezione. Ai fini della ricollocazione dei soggetti eso- nerati o immunizzati sono stati utilizzati anche i destinando queste persone ad attività non a Parte_5 contatto con i degenti, tenendo conto anche delle loro specifiche professionalità e quindi ad esempio della conoscenza dei sistemi informatici. Aggiungo ancora che i soggetti immunizzati per aver contrat- to il virus ed essere guariti in alcuni casi sono stati anche ricollocati direttamente in reparto. Ritengo
Pag.10 E' evidente però che si tratta di una giustificazione non accettabile.
Come già detto, tutti i lavoratori non vaccinati avevano (fino al 14/12/2021)
uguale diritto al repechage e quindi, a fronte di un numero di posti disponibili inferiore a quello dei lavoratori da ricollocare, l' avrebbe potuto e do- CP_1
vuto scegliere quali mantenere in servizio (destinandoli ad altre mansioni) non certo sulla base delle ragioni (soggettive) della omessa vaccinazione (come pare essere accaduto in concreto) ma solo facendo riferimento a criteri (ogget-
tivi) inerenti all'organizzazione produttiva (e cioè alle mansioni proprie delle varie posizioni di lavoro e alle competenze specifiche di ciascun dipendente)
o applicando, in subordine, una qualche forma di rotazione.
In concreto non vi è prova, e neppure è stato specificamente allegato, che il sig. non fosse in grado di espletare, ad esempio, i compiti di addetto Pt_1
all'attività di back office presso il TO di NE (o presso il suo reparto di appartenenza) o ancora di addetto al servizio di Contact tracing (e cioè di oc-
cupare. magari in alternanza con altri, una delle posizioni di lavoro che, secon-
do i testi, sono state utilizzate per ricollocare i lavoratori non vaccinati).
2.3. Si deve perciò concludere che l' non ha adempiuto all'onere di provare CP_1
di essersi trovata nella (oggettiva e incolpevole) impossibilità di mantenere in servizio il sig. , ricollocandolo in un posto di lavoro tale da evitare il ri- Pt_1
schio di diffusione del contagio.
2.3.1. Dall'inadempimento contrattuale dell'Azienda datrice di lavoro consegue il diritto del sig. al risarcimento del danno subito, quantificabile in misura Pt_1
di poter escludere, almeno per quanto è a mia conoscenza, che l'Azienda abbia ricollocato e volonta- riamente mantenuto in servizio lavoratori non vaccinati e non esonerati o immunizzati per aver con- tratto il virus"; teste "sono dipendente della da molti anni;
da novembre 2022 Tes_4 CP_1 sono direttore della SOC Reclutamento e Trattamento giuridico delle Risorse Umane;
in precedenza operavo nella allora SOC Gestione Risorse Umane ed ero referente della medesima Area Recluta- mento e Trattamento giuridico del personale. Confermo che vi è stato un gruppo di dipendenti che erano esonerati dall'obbligo vaccinale sulla base di idonea documentazione medica e quindi per ra- gioni di salute. L' era tenuta per effetto del d.l. 44/2021 a ricollocare questi lavoratori in po- CP_1 stazioni di lavoro talli da non compromettere il loro stato salute e di garantire il minimo rischio pos- sibile di diffusione del COVID, tenendo presente che in Azienda non vi erano posizioni a rischio zero. Alcuni di questi lavoratori sono stati impiegati nell'attività di contact tracing in postazioni ade- guatamente protette, che però erano un numero limitato;
altri sono stati destinati presso il TO di NE a svolgere attività di back office;
altri ancora sono rimasti presso le loro strutture di appar- tenenza, quando queste erano in grado di individuare al loro interno delle attività tutelate, prevalen- temente di back office. In totale si è trattato di circa 100 - 120 persone."
Pag.11 pari alle retribuzioni maturate dall'inizio della sospensione fino al 14 dicem-
bre 2021; dal giorno successivo sono infatti venuti meno - in mancanza di un valido certificato di esonero o differimento della vaccinazione - il diritto del-
l'appellante al repechage e il correlativo obbligo dell'ASUFC di ricollocarlo in un posto tale da evitare il rischio di diffusione del contagio.
2.3.2. Manca invece la prova di altri danni risarcibili conseguenti alla indebita so-
spensione dal lavoro: è infatti del tutto generica l'allegazione del sig. di Pt_1
aver subito - nel breve periodo dal 29 settembre al 14 dicembre 2021 - una modifica della sua "agenda quotidiana" (peraltro ignota nella sua scansione ordinaria) così ingente da incidere in modo significativo sulla sua condizione esistenziale;
e va ricordato che il danno non patrimoniale non può essere con-
siderato esistente in re ipsa⁶.
2.3.3. Non è dimostrato infine che il sig. sia stato vittima di una voluta discri- Pt_1
minazione da parte dell' : manca infatti qualsiasi prova che l'Azienda CP_1
ne abbia disposto la sospensione dal servizio non per dare attuazione (seppure in modo errato) alla disciplina del d.l. 44/2021, ma in collegamento con i "fat-
tori di rischio" allegati dall'appellante e cioè per la sua qualità di sindacalista e l'azione da lui svolta in tale veste o per le sue opinioni personali in materia di obbligo vaccinale (peraltro ignote e indimostrate).
Pag.12 3. L'impugnazione proposta dal sig. è quindi fondata nei limiti sopra evi- Pt_1
denziati.
L'accoglimento solo parziale delle argomentazioni e delle pretese fatte valere dall'appellante, oltre che l'oggettiva incertezza della materia (su cui solo di re-
cente è intervenuta una specifica pronuncia della Corte di Cassazione), giusti-
ficano la compensazione delle spese di lite nella misura di due terzi, dovendo-
si porre la residua quota a carico dell' soccombente. CP_1


P.Q.M.


la Corte di Appello di Trieste, definitivamente pronunciando, così decide:
in parziale accoglimento dell'appello proposto da contro la sen- Parte_1
tenza del Tribunale di NE n.129/2023 di data 18/5/2023, e in parziale accoglimento delle domande proposte con il ricorso di primo grado, dichiara illegittima la sospen-
sione dell'appellante limitatamente al periodo dal 29 settembre al 14 dicembre 2021
e per l'effetto condanna l' a corrispon- Controparte_1
dere al sig. la retribuzione e ogni altro compenso a lui spettante per tale Pt_1
periodo in base al rapporto di lavoro in corso, oltre interessi di legge e, per la sola parte eventualmente eccedente, la rivalutazione monetaria secondo gli indici ISTAT;

respinge tutte le altre domande proposte dall'appellante; compensa per due terzi le spese di lite e condanna l' a rifondere all'appellante il residuo terzo che liqui- CP_4
da, nella quota, in Euro 3.085,00 per ciascun grado di giudizio oltre spese forfettarie nella misura massima di tariffa, IVA e CPA di legge.
Trieste, 14/11/2024.
Il Giudice Estensore
Il Presidente
(dott.Lucio Benvegnù) (dott.ssa Marina Caparelli)
Pag.13 1. DA COMPARE FOOTNOTE PAGES ¹ La circolare del Ministero della Salute prot.n.0035309 del 4/8/2021 così stabiliva: "Fino al 30 settem- bre 2021, salvo ulteriori disposizioni, le certificazioni potranno essere rilasciate direttamente dai me- dici vaccinatori dei Servizi vaccinali delle ed Enti dei Servizi Sanitari Regionali o dai Medici CP_1 di Medicina Generale o Pediatri di Libera Scelta dell'assistito che operano nell'ambito della campa- gna di vaccinazione anti-SARS-CoV-2 nazionale." ² "8. Resta da definire quale sia la data dirimente, nel passaggio tra l'una e l'altra delle fasi la cui scansione come sopra ricostruite, In proposito, nonostante il d.l. n. 172 del 2021 cit. sia entrato in vi- gore fin dal 27.11.2021, ritiene il collegio che il discrimine temporale tra le due diverse discipline succedutesi nel tempo sia da fissare al 15.12.2021. [...]

9. In definitiva, fino al 14.12.2021, chi non rientrava – come gli odierni controricorrenti – tra le categorie esentate dalla vaccinazione, poteva rifiutare il vaccino ed il rapporto di lavoro proseguiva, seppure in regime di sospensione ma con obbligo retributivo, a meno che il datore di lavoro avesse dimostrato di non poter trovare una diversa collocazione non a rischio, nel quale caso le retribuzioni non erano dovute;
dal 15.12.2021, invece, il rifiuto del vaccino diveniva causa tout court di inadempimento per tali lavoratori, senza ulteriori mediazioni attraverso repêchage e, con ciò, il rifiuto datoriale di ricevere la prestazione, per quanto già detto ai punti 6.2 e 7.2, da quel momento non può più essere considerato illegittimo" (così, in motivazione, Cassazione Sez. L, Sentenza n. 15697 del 05/06/2024). ³ "Se di obbligo si tratta, valgono però i consolidati principi per cui addotto (da parte del lavoratore) l'inadempimento, non può che essere il datore a dimostrare di avere invece adempiuto o che, per l'as- senza di posti, non era possibile adempiere (Cass., S.U., 30 ottobre 2001, n. 13533). 10.1 In mancanza di prova in tal senso da parte datoriale – profilo su cui in concreto si tornerà in prosieguo - spetta dunque al lavoratore, in mancanza di attuazione fisiologica del sinallagma, a titolo risarcitorio, un importo non inferiore alle retribuzioni perdute" (sempre in Cass.15697/2024). ⁶ «Il danno non patrimoniale, con particolare riferimento a quello cd. esistenziale, non può essere considerato "in re ipsa", ma deve essere provato secondo la regola generale dell'art. 2697 c.c., doven- do consistere nel radicale cambiamento di vita, nell'alterazione della personalità e nello sconvolgi- mento dell'esistenza del soggetto. Ne consegue che la relativa allegazione deve essere circostanziata
e riferirsi a fatti specifici e precisi, non potendo risolversi in mere enunciazioni di carattere generico, astratto, eventuale ed ipotetico. (Nella specie, la S.C. ha confermato la sentenza di merito che aveva rigettato la domanda di risarcimento del danno esistenziale, conseguente a immissioni intollerabili di rumori e polveri, in assenza di allegazioni specifiche e circostanziate sul punto)» (Cassazione Sez. 2,
Ordinanza n. 28742 del 09/11/2018). «Il danno non patrimoniale derivante dalla lesione dei diritti inviolabili della persona è risarcibile a condizione che l'interesse leso abbia rilevanza costituzionale, che la lesione dell'interesse sia grave, nel senso che l'offesa superi la soglia minima di tollerabilità imposta dai doveri di solidarietà sociale, che il danno non sia futile, ovvero non consista in meri disagi o fastidi e che, infine, vi sia specifica allegazione del pregiudizio, non potendo assumersi la sussistenza del danno "in re ipsa". (Nella spe- cie, è stata esclusa la risarcibilità del danno conseguente al ritardato adempimento di un giudicato consistente nella riliquidazione, e non nell'attribuzione, di un trattamento pensionistico, senza pregiu- dizio per il soddisfacimento dei bisogni primari della persona, in difetto, peraltro, di allegazione e prova di ricadute sulla qualità della vita di gravità tale da assurgere a intollerabili lesioni della dignità umana, come tali meritevoli di ristoro ulteriore rispetto agli interessi dovuti per il ritardo)» (Cassazione Sez.

6 - L, Ordinanza n. 29206 del 12/11/2019).