R E P U B B L I C A I T A L I A N A
I N N O M E D E L P O P O L O I T A L I A N O
La Corte d'Appello di Brescia, Sezione prima civile composta dai Sigg.: R. Gen. N. 1016/2021
Dott. Giuseppe Magnoli Presidente
Dott. Vittoria Gabriele Consigliere
Dott. Michele Stagno Consigliere rel. ha emesso la seguente
S E N T E N Z A
Nella causa RG n. 1016/2021, promossa con atto di citazione notificato in data 30 settembre 2021 OGGETTO: d a fideiussione
(codice fiscale, partita I.V.A. e numero di iscrizione Parte_1
P.IVA_1 al Registro delle Imprese di Roma , rappresentata da P.IVA_2 Pt_2
[...]
[...] Pt_1
n. e, quale sua procuratrice, P.IVA_3 Parte_3
(Partita Iva, codice fiscale e iscrizione nel registro
[...]
delle imprese di Milano Monza Brianza Lodi n. , rappresentata P.IVA_4
e difesa nel presente giudizio dall'avvocato Massimo Mannocchi ed elettivamente domiciliata in Roma, in Lungotevere Arnaldo da Brescia, in forza di procura in calce all'atto di citazione in appello.
APPELLANTE
c o n t r o
, cf , con il Controparte_1 C.F._1 patrocinio dell'Avv. Marcella Bertoni del Foro di MA, con studio in
ON (MN), L.go Martiri della Libertà nr. 3, ove è elettivamente domiciliata in forza di procura alle liti allegata alla comparsa di costituzione in appello.
1
APPELLATA
In punto: appello a sentenza del Tribunale di MA n. n. 744/2021, pubblicata il 2 agosto 2021.
CONCLUSIONI
Dell'appellante
“Piaccia all'Ill.ma Corte d'Appello di Brescia, contrariis reiectis:
1) IN VIA PRINCIPALE, accertare e dichiarare la titolarità del credito in virtù del quale si è agito in sede monitoria in capo alla Parte_1
e per essa della mandataria che agisce per tutti i motivi dedotti in narrativa ai motivi di appello sub 1 e 2;
2) NEL MERITO, accogliere per i motivi tutti dedotti in narrativa il proposto appello e, per l'effetto, riformare la sentenza n. 744/2021, pronunciata dal
Tribunale di MA, Sezione civile, in data 30.07.2021, depositata in cancelleria in data 02.08.2021 e notificata il 03.08.2021 dal GU Dott.
TO nell'ambito del giudizio N.R.G. al n. 3166/2020 R.G, che in accoglimento della ex adverso spiegata opposizione ha revocato il decreto ingiuntivo opposto e condannato nella predetta Controparte_2
qualità, in persona del legale rappresentante pro tempore, a rifondere a le spese di lite del procedimento e accogliere Controparte_1
tutte le conclusioni avanzate in prime cure che qui si riportano:
- in via principale, rigettare la domanda degli attori in quanto infondata in fatto e in diritto per
i suesposti motivi e per l'effetto confermare il decreto ingiuntivo opposto,
- in via subordinata nella denegata ipotesi di revoca/nullità/ inefficacia del decreto opposto, accertare e dichiarare che la con la procuratrice Parte_1
e per essa la mandataria con rappresentanza Parte_2 [...]
vanta un credito nei confronti della signora Controparte_3
dell'importo di € 5.589,49, quale saldo passivo in Controparte_1
linea capitale del finanziamento concesso in data 01.12.2014 di originari €
2 25.000,00 oltre interessi successivi al tasso convenzionale e comunque entro
i limiti del tasso soglia di cui alla L. 108/96 e per l'effetto condannare la
Signora al pagamento della complessiva somma di Controparte_1
5.589,49 o della diversa somma che sarà accertata in corso di causa e conseguentemente disattendere tutte le eccezioni e le istanze sollevate dall'appellata dinanzi il Tribunale per tutti i motivi meglio esposti nel presente atto;

- Con vittoria di spese e compensi oltre il rimborso forfettario per spese generali oltre IVA e CPA come per legge relativi ad entrambi i gradi di giudizio”.
In via istruttoria si chiede la concessione della fase istruttoria del giudizio ai sensi e per gli effetti dell'art. 346 cpc.
Dell'appellata
"Voglia l'Eccellentissima Corte di Appello di Brescia, contrariis reiectis, previa ogni più opportuna dichiarazione del caso e di legge,
In via preliminare: per tutti i motivi sopra esposti, anche singolarmente considerati, dichiarare inammissibile ex art.342 e 348 bis cpc l'atto di appello proposto dalla società con la procuratrice Parte_1
e per essa la mandataria con rappresentanza Parte_2 [...]

Controparte_3
Nel merito: Respingere, per tutti i motivi di cui in atto, anche singolarmente considerati, siccome inammissibile, improcedibile e/o compunque infondato in fatto e diritto l'appello così come proposto da con la Parte_1
procuratrice e per essa la mandataria con rappresentanza Parte_2
avverso la sentenza nr. Controparte_3
744/2021 emessa dal Tribunale di MA, nonché in ogni caso, tutte le domande proposte nei confronti della sig.ra in Controparte_1
quanto inammissibili ed infondate in fatto e diritto, con conferma della sentenza impugnata nella parte in cui ha disposto 1) la revoca del decreto ingiuntivo opposto emesso dal Tribunale di MA;
2) la condanna alla rifusione in favore dell'opponente delle spese del giudizio di primo grado.
3 In ogni caso: con integrale vittoria di spese del grado oltre IVA e CPA come di legge".
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con atto di citazione notificato in data 10 novembre 2020, la signora proponeva opposizione avverso il decreto Controparte_1
ingiuntivo n. 1163/2020, emesso in data 29/8/2020 dal Tribunale di MA, su ricorso monitorio di , con cui le era stato ingiunto Parte_1 il pagamento della somma di € 5.589,49, oltre interessi legali maturati dal dovuto fino al saldo e spese legali.
dichiaratasi cessionaria del credito vantato dalla Parte_1 [...]
, aveva prodotto come allegati al ricorso monitorio Controparte_4
l'estratto della Gazzetta Ufficiale n. 151 del 23.12.2017 nella quale era contenuto l'avviso della cessione del credito e aveva dedotto di essere creditrice nei confronti della garante della somma di Controparte_1
€ 5.589,49, solidalmente responsabile “in virtù di garanzia a prima richiesta”
(doc. 3) a seguito dell'inadempimento della Parte_4
all'obbligazione contratta(doc. 2, 4 e 5), nel frattempo
[...]
dichiarata fallita con sentenza n. 4 del 2016 dal Tribunale di MA. Nel ricorso veniva specificato che l'inadempimento della
[...] era relativo al finanziamento da quest'ultima Parte_4
contratto, in data 4 gennaio 2010, con . Controparte_4
Va fin d'ora evidenziato che la ricorrente, con il documento 3, allegava la fideiussione omnibus, sottoscritta da in data Controparte_1
23.10.1984, a favore di BA AG NA e la raccomandata, datata
1.7.1992, indirizzata da tale Istituto bancario a , con Controparte_1
cui la BA rappresentava che “Non avendo ancora ricevuto risposta – salvo errore – alla nostra lettera del 3/6/1992 con cui Vi abbiamo invitato a sottoscrivere un atto di limitazione dell'importo garantito dalla fideiussione in oggetto, con la presente Vi confermiamo – ai sensi dell'art. 10 della Legge
17/2/1992 n. 154 ed escluso ogni effetto novativo – che la suddetta garanzia, anziché per importo illimitato, si intende da Voi prestata solo fino alla
4 concorrenza di L 247.000.000 per capitale interessi e spese”.
L'opponente, preliminarmente, eccepiva l'inammissibilità dell'azione monitoria per carenza di legittimazione della ricorrente nel merito, Parte_1 deduceva l'indeterminatezza del credito azionato, eccepiva la nullità della fideiussione, perché contraria alla normativa Antitrust, in quanto contenente clausole contrattuali del medesimo tenore letterale rispetto a quelle accertate come anticoncorrenziali dalla BA d'Italia, con provvedimento n. 55 del 2 maggio 2005; eccepiva la nullità, in quanto clausola vessatoria, della deroga all'art. 1957 c.c. contenuta nella lettera di fideiussione;
deduceva inoltre la non debenza degli interessi moratori per il periodo successivo alla risoluzione del contratto, l'indeterminatezza del tasso di interesse convenuto e applicato
Par per l'indicazione nel contratto dell' diverso rispetto a quello effettivamente applicato, nonché l'illegittima segnalazione in “Centrale
Rischi”. Chiedeva, inoltre, la sospensione dell'esecutività del decreto ingiuntivo.
All'esito dell'udienza del 9 marzo 2021, il Tribunale di MA, rilevato che la parte opposta non aveva provato la propria titolarità del credito azionato, in quanto cessionaria dello stesso, accoglieva l'istanza di sospensione della provvisoria esecutività del decreto ingiuntivo opposto e fissava per la precisazione delle conclusioni l'udienza del 13 aprile 2021, senza concedere i termini di cui all'art. 183, comma 6, c.p.c.
All'udienza del 13 aprile 2021, l'opposta depositava copia della dichiarazione di avvenuta cessione, del credito oggetto di causa, rilasciata dalla banca cedente . Insisteva, inoltre, Controparte_4 nell'istanza di rimessione della causa in istruttoria al fine di dare corso alla fase istruttoria.
Il Tribunale tratteneva la causa in decisione, assegnando alle parti i termini per comparse e repliche.
Con la sentenza n. 744/2021, pubblicata il 2 agosto 2021, il Tribunale di
MA accoglieva l'opposizione e, per l'effetto, revocava il decreto ingiuntivo opposto.
5 Riteneva l'opposizione “fondata non avendo la parte convenuta dimostrato la propria legittimazione ad agire così che tale carenza di prova della titolarità assorbe ogni altra contestazione poiché il presente giudizio è stato introdotto da un soggetto che non risulta titolare de credito azionato”.
Riteneva insufficiente la produzione della “mera pubblicazione dell'avviso in Gazzetta e [di] una visura della società”.
Quanto al documento riguardante la dichiarazione di cessione del credito, prodotto come allegato alle note scritte per l'udienza di precisazione delle conclusioni, affermava che “la mancata produzione in sede di costituzione, comporta altresì che, ai sensi dell'art. 115 c.p.c., il fatto che non vi fosse una prova della titolarità del credito era un fatto non contestato ed appariva superfluo assegnare i termini del comma 6 ex art. 183 c.p.c. essendosi cristallizzato il fatto della mancanza di prova della titolarità del credito”, in quanto il documento prodotto era “tardivo e inammissibile e non può essere utilizzato ai fini del decidere visto che la fase istruttoria si era chiusa con il provvedimento del 9 marzo 2021.”.
Osservava, inoltre, che se “quel documento fosse stato tempestivamente prodotto avrebbe potuto essere utilmente valorizzato poiché è pacifico che la prova del contratto di cessione non sia soggetta a particolari forme sacramentali ben potendo quindi essere provato anche aliunde. La parte, tuttavia, avrebbe dovuto introdurre tale istanza fin dalla comparsa di costituzione visto che l'art. 167 c.p.c. prescrive al convenuto di spiegare tutte le sue difese non potendo trattenerne alcune da produrre, si volam, in un momento successivo”.
tramite la procuratrice Parte_1 CP_3 [...]
promuoveva ritualmente appello, affidandosi a due Controparte_3 motivi e chiedendo “la concessione della fase istruttoria del giudizio ai sensi
e per gli effetti dell'art. 346 cpc”.
Si costituiva ritualmente eccependo Controparte_1
l'inammissibilità dell'appello ai sensi degli articoli 342 e 348 bis c.p.c., chiedendo il rigetto dell'appello e riproponendo tutte le questioni già dedotte
6 nell'atto di citazione in opposizione e ritenute assorbite dal Tribunale.
All'udienza del 26 gennaio 2022, celebrata in modalità cartolare, la Corte rinviava la causa per la precisazione delle conclusioni alla udienza del 20 novembre 2024, ritenendo opportuno valutare le istanze istruttorie unitamente al merito.
All'udienza del 20 novembre 2024, l'appellata insisteva nell'eccezione di tardività della produzione avversaria riguardante la dichiarazione di cessione del credito, eccezione contestata dall'appellante; la Corte, tratteneva la causa in decisione, assegnando i termini per comparse e repliche.
Con ordinanza in data 16 aprile 2025 la Corte, rilevato che, dalla lettura degli atti risultava che “-la fideiussione sulla cui base l'appellata ha agito in sede monitoria risale al 1984 senza che la stessa indicasse l'importo massimo garantito;
-con successiva comunicazione dell'1.7.1992, la a seguito CP_4
della mancata risposta dell'odierna appellata, ha determinato unilateralmente l'importo massimo garantito in L 247.000.000”;
“considerato che l'art. 1938 c.c., come modificato dall'art. 10 della legge 17 febbraio 1992 n. 154, stabilisce che per le obbligazioni condizionali o future debba essere previsto l'importo massimo garantito;
che, in sede monitoria,
l'odierna appellante ha fatto riferimento, quale credito garantito, al finanziamento concesso da alla Controparte_4 [...]
di il 4 gennaio 2010; ritenuto, quindi, che Parte_4 Pt_4 dovesse essere sollevata d'ufficio la questione della nullità della fideiussione oggetto di causa per contrarietà all'art. 1938 c.c., rimetteva la causa in istruttoria assegnando i termini di cui all'art. 101/1 c.p.c. per il deposito di memorie e rinviava all'udienza del 28 maggio 2025.
Con memoria autorizzata, depositata in data 15 maggio 2025, l'appellante deduceva la piena validità ed efficacia della fideiussione, perché sottoscritta in data antecedente all'entrata in vigore della legge n. 154/1992, che aveva modificato l'art. 1938 cod. civ., senza che a tale norma potesse riconoscersi efficacia retroattiva e, in ogni caso, dovendosi considerare che, in esito all'entrata in vigore della legge n. 154/1992, la BA si era conformata al
7 dettato normativo, introducendo l'importo massimo garantito nella fideiussione omnibus sottoscritta dall'appellata, come da comunicazione dell'1 luglio 1992, senza che l'omessa pattuizione della introduzione dell'importo massimo garantito potesse essere rilevata d'ufficio, in quanto circostanza mai dedotta dall'appellata. Deduceva altresì che l'omessa contestazione della controparte doveva avere rilievo ai sensi dell'art. 115
c.p.c.. L'appellata, non avendo contestato la clausola né in primo grado né in appello, aveva accettato l'intervenuta modifica della garanzia
Con memoria autorizzata, depositata in data 16 maggio 2025, l'appellata condivideva la questione di nullità posta dalla Corte, evidenziando come la
BA pretendesse, con l'atto unilaterale dell'1 luglio 1992, di aver adeguato, al novellato testo dell'art. 1938 cod. civ., la fideiussione azionata monitoriamente, nonostante si trattasse di semplice missiva, priva di qualsiasi prova del ricevimento e conoscenza da parte del fideiussore, dovendone, pertanto, discendere la nullità della fideiussione, a maggior ragione in quanto azionata con riferimento ad obbligazione sorta successivamente all'entrata in vigore della nuova disciplina, ovvero, come indicato in decreto ingiuntivo, facendo riferimento al credito derivante dal residuo finanziamento concesso alla debitrice principale nel 2010.
All'udienza del 28 maggio 2025, le parti precisavano le conclusioni come in epigrafe trascritte e la Corte tratteneva la causa in decisione, assegnando i termini di cui all'art. 190 c.p.c..
MOTIVI DELLA DECISIONE
L'appellante con il primo motivo censura il capo della sentenza in cui il
Tribunale ha motivato il rinvio della causa per precisazione delle conclusioni senza concedere alle parti i termini istruttori. Rappresenta che non ci sia alcun obbligo di depositare la documentazione probatoria in ordine alla titolarità del credito sin dalla prima udienza. Lamenta che tale decisione del Tribunale ha pregiudicato il suo diritto di difesa.
Con il secondo motivo lamenta la mancata valorizzazione in sentenza della dichiarazione di cessione del credito depositata in sede di udienza di
8 precisazione delle conclusioni. Rappresenta, richiamando giurisprudenza di legittimità sul punto, che la dichiarazione del cedente, una volta prodotta in giudizio, costituisce elemento documentale rilevante, potenzialmente decisivo, e come tale ammissibile anche in grado d'appello.
In via preliminare va respinta l'eccezione di inammissibilità ai sensi dell'art
342 c.p.c. dell'appello sollevata dalla parte appellata dal momento che l'atto introduttivo contiene l'esposizione di tutti gli elementi richiesti dalla citata norma, essendo possibile individuare sia le censure mosse alla sentenza appellata sia gli argomenti che l'appellante intende contrapporre a quelli adottati dal giudice di primo grado a sostegno della decisione.
Va, quindi, esaminata la questione della nullità rilevata d'ufficio.
Giova, innanzitutto, ricordare che le Sezioni Unite hanno così, sintetizzato i rapporti tra nullità negoziale ed impugnative contrattuali: “1) Il giudice ha
l'obbligo di RILEVARE sempre una causa di nullità negoziale;
2) Il giudice, dopo averla rilevata, ha la facoltà di DICHIARARE nel provvedimento decisorio sul merito la nullità del negozio (salvo i casi di nullità speciali o di protezione rilevati e indicati alla parte interessata senza che questa manifesti interesse alla dichiarazione), e RIGETTARE LA DOMANDA - di adempimento, risoluzione, annullamento, rescissione -, specificando in motivazione che la ratio decidendi della pronuncia di rigetto è costituita dalla nullità del negozio, con una decisione che ha attitudine a divenire cosa giudicata in ordine alla nullità negoziale;

3) Il giudice deve RIGETTARE la domanda di adempimento, risoluzione, rescissione, annullamento SENZA RILEVARE - NE' DICHIARARE -
l'eventuale nullità, se fonda la decisione sulla base della individuata ragione più liquida: non essendo stato esaminato, neanche incidenter tantum, il tema della validità del negozio, non vi è alcuna questione circa (e non si forma alcun giudicato sul)la nullità; 4) Il giudice DICHIARA LA NULLITÀ del negozio nel dispositivo della sentenza, dopo aver indicato come tema di prova la relativa questione, all'esito della eventuale domanda di accertamento (principale o incidentale) proposta da una delle parti, con
9 effetto di giudicato in assenza di impugnazione;
5) Il giudice DICHIARA LA
NULLITÀ del negozio nella motivazione della sentenza, dopo aver indicato come tema di prova la relativa questione, in mancanza di domanda di accertamento (principale o incidentale) proposta da una delle parti, con effetto di giudicato in assenza di impugnazione;
6) In appello e in
Cassazione, in caso di mancata rilevazione officiosa della nullità in primo grado, il giudice ha sempre facoltà di rilevare d'ufficio la nullità” (Cass.
26242/2014).
Non può, quindi dubitarsi del fatto che la nullità debba essere rilevata d'ufficio tutte le volte che emerga ex actis e la parte voglia utilizzare nel processo come valido il contratto nullo.
E' quanto accaduto in questo in giudizio, in quanto l'appellante invoca a fondamento della sua pretesa proprio la fideiussione omnibus, sottoscritta nel
1984, priva di indicazione dell'importo massimo garantito, successivamente integrata unilateralmente dalla BA ed in relazione ad un'obbligazione sorta successivamente alla novella del 1938 c.c., intervenuta con la legge n.
154/1992.
E' a questo punto necessario osservare che “nella controversia inerente alla validità ed efficacia di una fideiussione prestata in favore di un istituto di credito per tutte le obbligazioni derivanti da future operazioni con il debitore principale (cd. fideiussione "omnibus"), la sopravvenienza della l. n. 154 del
1992 (il cui art. 10, modificando l'art. 1938 c.c., impone la fissazione dell'importo massimo garantito) - se non tocca la validità e l'efficacia della fideiussione fino al momento dell'entrata in vigore del citato art. 10, con la conseguente responsabilità del fideiussore per le obbligazioni verso la banca a carico del debitore principale prima della predetta data - determina, per il periodo successivo, la nullità sopravvenuta della convenzione con essa in contrasto;
pertanto, la mancata predeterminazione, con espressa dichiarazione di volontà, dell'importo massimo garantito esclude che il fideiussore possa essere chiamato a rispondere dei debiti sorti a carico del debitore principale dopo l'entrata in vigore della menzionata disposizione.
10 (Così statuendo, la S.C. ha cassato la sentenza impugnata, che aveva ravvisato gli estremi della nuova convenzione fideiussoria richiesta dal novellato art. 1938 c.c. non già nella espressa manifestazione della comune volontà delle parti del negozio di garanzia ai sensi dell'art. 1937 c.c., ma nella mera comunicazione unilaterale della banca al fideiussore con la quale veniva indicato il limite dell'importo garantito).
Sez. 1 - , Sentenza n. 1580 del 20/01/2017 (Rv. 643498 - 01). Tale sentenza confermando l'orientamento costante della Cassazione (Cass. nn.21101/05;
2871/07; 26064/08), oltre a ribadire il principio di diritto sopra trascritto, ha confermato che la nuova convenzione fideiussoria, contenente l'importo massimo garantito, deve essere stipulata nelle forme dell'art. 1937 c.c. (la volontà di prestare fideiussione deve essere espressa). Ed infatti l'indicazione dell'importo massimo garantito presuppone un'espressa dichiarazione di volontà, che non può mai risultare da un comportamento attuativo o dal silenzio serbato dal garante, il quale sia rimasto inerte di fronte, proprio come nel caso di specie, ad una lettera raccomandata recante la comunicazione dell'importo massimo garantito, unilateralmente indicato dalla banca.
In conclusione va, quindi, dichiarata la nullità della fideiussione omnibus, sottoscritta da , in data 23.10.1984 a favore di BA Controparte_1
AG NA, in relazione all'obbligazione garantita oggetto di causa, in quanto tale obbligazione, per come dedotta nel ricorso monitorio da
[...]
è quella contratta dalla Parte_1 Parte_6
con il 4 gennaio
[...] Controparte_5
2010.
Considerato che il titolo su cui l'appellante fonda il proprio credito è proprio la fideiussione in parola, dalla sua dichiarazione di nullità discende l'assorbimento dei motivi di gravame e la superfluità del loro esame.
L'appello va pertanto rigettato.
Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo, in applicazione dei criteri e dei parametri medi di liquidazione di cui al D.M. n.
55/2014 e succ. modd. (scaglione da € 5.201,00 – 26.000,00) ad eccezione
11 della fase istruttoria/trattazione, per la quale si applicano i valori minimi, tenuto conto dell'attività concretamente svolta.
Sussistono i presupposti, ai sensi dell'art 13 comma 1, quater del DPR
115/2002, del pagamento del doppio del contributo unificato a carico dell'appellante.


P.Q.M.


La Corte d'Appello di Brescia – Prima Sezione Civile, definitivamente pronunciando, così provvede:
Rilevata d'ufficio la questione della nullità della fideiussione omnibus sottoscritta da , in data 23.10.1984 a favore di BA Controparte_1
AG NA, in relazione all'obbligazione garantita oggetto di causa, per violazione dell'art. 1938 c.c., come modificato dalla legge n. 154/1992, dichiara la nullità di tale fideiussione per contrarietà all'art. 1938 c.c., come modificato dalla legge 154/1992, in relazione all'obbligazione garantita oggetto di causa.
Rigetta, conseguentemente, l'appello avverso la sentenza del Tribunale di
MA n. 744/2021, pubblicata il 2 agosto 2021,
Condanna parte appellante al pagamento in favore di parte appellata delle spese del grado, che liquida in € 1.134,00 per la “fase di studio”, € 461,00 per la “fase introduttiva” € 922,00 per la fase istruttoria/trattazione ed €
1.911,00 per la “fase decisionale”, oltre rimborso forfettario ed accessori di legge.
Sussistono i presupposti, ai sensi dell'art 13 comma 1, quater del DPR
115/2002, del pagamento del doppio del contributo unificato a carico dell'appellante.
Così deciso in Brescia nella camera di consiglio del 1 ottobre 2025.
Il Consigliere est. Il Presidente
dott. Michele Stagno dott. Giuseppe Magnoli
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