REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE DI APPELLO DI CATANIA
SEZIONE LAVORO
Composta dai Magistrati:
Dott.ssa Graziella Parisi Presidente rel.
Dott.ssa Marcella Celesti Consigliere
Dott.ssa Valeria Di Stefano Consigliere ha emesso la seguente
SENTENZA
Nella causa iscritta al n. 1353/2021 R.G. promossa da
(cod. fisc. ), rappresentato e Parte_1 CodiceFiscale_1
difeso dagli avv.ti G. Fallica e S.Trimboli
Appellante - Appellato incidentale contro
(cod. fisc. ), rappresentata e Controparte_1 C.F._2
difesa dall'avv. G. Augello
Appellata – Appellante incidentale
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con ricorso al Tribunale di Catania, esponeva di avere lavorato Parte_1
alle dipendenze di titolare della ditta “Alifresh di SI Controparte_1
Concetta”, dal 1995 occupandosi della gestione dei fornitori e dei clienti;
che l'attività lavorativa era cessata ad aprile 2013, quando era stato posto in cassa integrazione;
che in data 29 ottobre 2014 era stato licenziato e che la retribuzione percepita non era stata sufficiente rispetto alla quantità e qualità del lavoro prestato.
Chiedeva, quindi, la condanna della convenuta alla corresponsione in suo favore dell'importo di € 81.999,92 a titolo di differenze retributive, indennità sostitutiva di ferie e permessi non goduti, indennità sostitutiva del preavviso e differenza sul TFR.
Il tribunale, con sentenza n. 3006/2021, rigettava il ricorso e compensava le spese di lite. In particolare, il giudice dichiarava prescritti i crediti maturati in data anteriore al 2 febbraio 2013 e, nel merito, riteneva il ricorso carente di allegazioni specifiche in ordine agli elementi costitutivi dei crediti azionati con particolare riguardo agli orari e turni di lavoro osservati, nonché agli stessi criteri di quantificazione delle somme dovute (“Il ricorrente, infatti, non ha indicato – neppure sommariamente – gli orari di lavoro e i turni osservati, essendosi limitato ad allegare che l'attività “veniva svolta dopo l'orario di lavoro” e che “superava le dodici ore giornaliere”), impedendo in tal modo di compiere le necessarie valutazioni in merito alla quantità e qualità del lavoro prestato e quindi all'adeguatezza delle somme percepite. Le stesse considerazioni (mancanza di allegazioni specifiche) venivano fatte quanto all'indennità sostitutiva delle ferie non godute. Conseguentemente, secondo il primo giudice, anche gli articolati di prova risultavano generici e irrilevanti.
Con ricorso depositato in data 24 novembre 2021, impugnava tale pronuncia la parte soccombente;
si costituiva proponendo appello incidentale. Controparte_1
La causa, espletata ctu contabile, è stata decisa all'esito dell'udienza del 9 gennaio 2025, fissata ai sensi dell'art. 127 ter c.p.c., scaduti i termini assegnati alle parti per il deposito di note telematiche.
MOTIVI DELLA DECISIONE
1.1 Con il primo motivo di gravame, l'appellante censura la sentenza laddove il tribunale ha accolto l'eccezione di prescrizione quinquennale proposta da controparte e ciò sull'assunto che il rapporto di lavoro fosse assistito dalla garanzia della stabilità
e che l'azienda disponesse di un organico superiore a quindici dipendenti.
Sostiene che, secondo quanto previsto dall'art.18 dello Statuto dei lavoratori, ai fini della sussistenza della tutela reale, l'appellata avrebbe dovuto dare prova che i dipendenti indicati nel LUL fossero più di 15 per tutto il periodo lavorativo considerato e che fossero tutti a regime di lavoro a tempo indeterminato e full time, così da poter asserire con ragionevole certezza che il criterio numerico dei dipendenti superiore a 15 fosse soddisfatto e ritenere operativa la prescrizione in corso di esplicazione del rapporto di lavoro.
Lamenta che controparte si è limitata a produrre soltanto il L.U.L. relativo all'anno 2014 e che il giudice di prime cure ha esteso la sussistenza del di un numero di dipendenti superiore a 15 a tutto il periodo di durata del rapporto di lavoro.
1.2 Con il secondo motivo di gravame, l'appellante censura la sentenza nella parte in cui il tribunale ha ritenuto non assolto l'onere probatorio a suo carico in ordine ai crediti retributivi e, in particolare, in merito agli orari e turni di lavoro osservati, nonché riguardo ai criteri di quantificazione dei crediti.
Assume che in ragione delle mansioni svolte (impiegato di 1°livello) non era soggetto a turni di lavoro e che l'orario di lavoro era stato indicato in ricorso, con richiesta di prova testimoniale in merito allo svolgimento di attività extra orario ordinario. Osserva, ancora che, anche con riferimento all'indennità sostitutiva delle ferie e dei permessi non goduti, il tribunale ha erroneamente ritenuto che non vi fossero allegazioni specifiche, senza nemmeno indicare quali altre “allegazioni” avrebbe dovuto esporre in aggiunta a quelle fatte (cioè ai periodi di ferie non godute, ai permessi non goduti siccome specificati in ricorso).
L'appellante censura altresì la sentenza per aver il tribunale rigettato le richieste istruttorie, ritenendo gli articolati di prova generici e irrilevanti ai fini del decidere in quanto vertenti su fatti che, anche se confermati dai testi, non avrebbero potuto condurre all'accoglimento delle pretese creditorie.
Sostiene che l'assunzione delle prove testimoniali indicate in ricorso avrebbe consentito agli elementi presuntivi (quali la continuità del rapporto di lavoro, gli orari osservati, l'erogazione di una maggiore retribuzione), di assurgere al rango di prova, rendendo possibile l'esercizio del diritto di difesa e conducendo il giudice ad una diversa definizione del giudizio critica altresì l'omesso espletamento della consulenza tecnica d'ufficio a fronte dei calcoli e dei conteggi allegati al ricorso. 1.3. Con il terzo motivo di appello, censura la sentenza per aver il tribunale omesso di disporre la chiamata in causa dell' e degli altri enti CP_2
assicurativi/previdenziali, richiesta formulata in seno al verbale d'udienza di comparizione del 2.7.2019, a seguito della costituzione in giudizio dell'appellata.
Osserva che a tale udienza era stata evidenziata la circostanza che controparte aveva ammesso i pagamenti extra, sui quali non erano stati versati i contributi previdenziali/assicurativi e che, pertanto, sussistevano le ragioni per disporre la chiamata in causa dell'ente previdenziale.
2. Con appello incidentale censura la sentenza nella parte in cui Controparte_1
il tribunale ha disposto la compensazione delle spese di lite, a fronte del rigetto integrale del ricorso e dell'accoglimento delle eccezioni di prescrizione e di difetto assoluto di allegazione.
3. L'appello principale è parzialmente fondato.
3.1 Quanto all'eccezione di prescrizione, il collegio rileva che il relativo termine dall'entrata in vigore della l. n. 92/2012 che ha modificato l'art. 18 della l. n.
300/1970, non decorre più in corso di rapporto: “Il rapporto di lavoro a tempo indeterminato, come modulato per effetto della l. 92 del 2012 e del d.lgs. n. 23 del
2015, mancando dei presupposti di predeterminazione certa delle fattispecie di risoluzione e di una loro tutela adeguata, non è assistito da un regime di stabilità, sicché, per tutti quei diritti che non siano prescritti al momento di entrata in vigore della l. n. 92 del 2012, il termine di prescrizione decorre, a norma del combinato disposto degli artt. 2948, n. 4, e 2935 c.c., dalla cessazione del rapporto di lavoro”
(Cassazione civile sez. I, 18/12/2024, n.33066). La datrice di lavoro, dunque, avrebbe dovuto dimostrare la sussistenza del requisito dimensionale richiesto per il regime di stabilità del rapporto in periodo anteriore all'entrata in vigore della l. n. 92/2012. Di contro sono in atti solo il LUL dell'anno 2013 e dell'anno 2014 che nulla dice riguardo al numero di dipendenti del periodo precedente, nonché la visura camerale storica da cui si evince il dato occupazionale degli anni 2014, 2015 e 2016.
L'eccezione di prescrizione, dunque, appare infondata. 3.2. Quanto, invece, al periodo precedente la regolare assunzione, avvenuta nel
2007, per il quale la società afferma essere intercorso, dal 2001, un rapporto di consulenza esterna, l'affermazione del tribunale riguardo alla mancanza di prova degli elementi costitutivi della subordinazione (“In mancanza della prova della permanente messa a disposizione delle energie lavorative del prestatore a favore del datore di lavoro, e dell'assoggettamento alle specifiche direttive da questi impartite, non rileva, di per sé, l'esistenza in concreto di altri elementi, come l'osservanza di un orario, l'assenza del rischio economico, la forma della retribuzione e la stessa collaborazione, i quali possono avere valore indicativo, ma non determinante”), appare condivisibile, atteso che le circostanze di fatto su cui è stata chiesta la prova testimoniale non consentono di accertare la sussistenza degli elementi caratteristici della subordinazione.
3.3. Ugualmente la pronuncia va confermata in ordine alla genericità delle allegazioni sull'orario di lavoro, che rende inammissibili gli articolati di prova, atteso che la prova dell'espletamento di lavoro straordinario deve essere rigorosa e presuppone una specifica indicazione degli orari di lavoro, requisito di specificità non soddisfatto dall'affermazione secondo la quale l'orario di lavoro dell'appellante superava le dodici ore giornaliere. D'altro canto, l'onere probatorio, estremamente rigoroso in punto di lavoro straordinario, non può essere assolto dalla circostanza, pacifica, di pagamenti di somme ulteriori rispetto a quelle riportate nelle buste paga.
3.4. Anche la censura relativa all'omessa chiamata in causa dell' è CP_2
infondata: la domanda di pagamento dei contributi è stata proposta tardivamente, poiché, riguardando le somme versate fuori busta, già dedotte in ricorso, doveva in tale sede essere formulata.
3.5. Di contro l'appello appare fondato quanto alle somme richieste a titolo di indennità sostitutiva di ferie e permessi non goduti, atteso che l'allegazione in merito appare puntuale (il ricorrente afferma di aver usufruito di due settimane di ferie l'anno e di non aver mai goduto della riduzione orario lavoro) e che, secondo la più recente giurisprudenza del giudice di legittimità, che questa Corte condivide, l'onere probatorio è a carico del datore di lavoro, onere che, nel caso in esame, non è stato assolto: “Le ferie annuali retribuite costituiscono un diritto fondamentale ed irrinunciabile del lavoratore - a cui è intrinsecamente collegato il diritto alla indennità finanziaria sostitutiva delle ferie non godute al termine del rapporto di lavoro - e, correlativamente, un obbligo del datore di lavoro, che, pertanto, è tenuto
a provare di avere adempiuto al suo obbligo di concederle” (Cassazione civile sez. lav., 08/07/2022, n.21780).
Anche la critica sul mancato espletamento di consulenza tecnica contabile, a fronte dei conteggi prodotti, appare condivisibile.
Invero, è pacifico in causa che al dipendente la datrice di lavoro corrispondeva mensilmente, oltre quanto riportato in busta paga, un'ulteriore somma di euro
1.200,00 mensili. E' indubbio che il datore di lavoro può corrispondere al dipendente una somma superiore a quanto previsto dal CCNL i cui parametri sono inderogabili in danno del lavoratore subordinato, ma non in suo favore. Su tale retribuzione complessiva, pertanto, andava calcolato il tfr che, come dedotto e documentato dalla
SI e non contestato dal , è stato pagato nella misura di euro 20.000,00. Parte_1
Ciò posto, è stata espletata ctu al fine di calcolare l'indennità sostituiva delle ferie e dei R.O.L. non goduti sulla base della retribuzione oraria indicata nelle buste paga (tale è la domanda del lavoratore), nonché il tfr considerando oltre alle somme riportate nelle buste, ulteriori euro 1.200,00 mensili. Tale calcolo ha riguardato solo il periodo dall'1.1.2007 al 31.3.2013, poiché per il periodo successivo il FF è stato posto in cassa integrazione fino alla cessazione del rapporto, con onere dell' di corrispondere il tfr maturato in tale periodo ai sensi dell'art. 2120 CP_2
comma terzo c.p.c. e 2 comma 2 l. n. 464 del 1975.
Poiché le buste paga sono state prodotte solo per un brevissimo periodo e poiché tra le parti non è contestato che il ricorrente era retribuito, oltre ai fuori busta, come previsto dal ccnl per un impiegato di livello 1S, il ctu, su mandato integrativo del collegio, ha calcolato il tfr sulla base di tali dati, ove mancanti le buste paga.
Il ricorrente con la domanda di primo grado, riproposta per intero con l'atto di appello, aveva richiesto anche l'indennità sostitutiva del preavviso;
la ne CP_1
aveva contestato la debenza adducendo che dopo la cessazione del periodo di cassa integrazione il aveva rifiutato di proseguire il rapporto ed aveva chiesto di Parte_1
essere licenziato, rinunziando al preavviso, rinuncia non formalizzata in virtù degli ottimi rapporti intercorrenti tra i due contraenti. La resistente in primo grado ha chiesto di provare tali circostanze, ma la prova, non ammessa ed espletata in primo grado, è stata richiesta nel presente giudizio di appello solo nel caso di ammissione delle prove testimoniali richieste dall'appellante; non essendo state ammessi gli articolati di prova richiesti dal , anche la prova richiesta dalla sulla Parte_1 CP_1
rinuncia al preavviso non è stata ammessa.
Per tale motivo è stato dato mandato al ctu di calcolare anche l'indennità sostitutiva del preavviso.
Il consulente con calcoli corretti e coerenti al mandato e, pertanto, pienamente condivisibili, ha calcolato le seguenti somme: euro 20.060,56 per tfr, euro 6.580,27 per indennità sostituiva delle ferie non godute, euro 1.217,16 per indennità sostitutiva dei ROL non goduti, euro 6.434,61 per indennità sostitutiva del preavviso. Sottraendo quanto già pagato a titolo di tfr in corso di rapporto, risulta dovuta la somma di euro
14.296,60, oltre interessi e rivalutazione dalla maturazione al saldo, ai sensi dell'art. 429 c.p.c.
Tutte le altre questioni, nonché l'appello incidentale rimangono assorbiti.
Le spese di entrambi i gradi di giudizio seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo sulla base dei parametri del DM n. 55/2014 per le cause di valore compreso tra euro 5.201,00 ed euro 26.000,00, in ragione dell'attività difensiva espletata


P.Q.M.


LA CORTE D'APPELLO definitivamente pronunciando: accoglie parzialmente l'appello e, in riforma della sentenza impugnata, condanna al pagamento in favore di della somma di euro Controparte_1 Parte_1 14.296,60, oltre rivalutazione monetaria ed interessi legali dalla maturazione dei diritti al soddisfo;
condanna al pagamento delle spese processuali di entrambi i Controparte_1
gradi che liquida in euro 2.900,00 per il giudizio di primo grado ed in euro 3.200,00 per il presente grado di appello, oltre spese generali, IVA e CPA come per legge;
pone a carico dell'appellata le spese di ctu liquidate separatamente.
Così deciso in Catania, nella camera di consiglio della sezione lavoro, all'esito dell'udienza del 9 gennaio 2025.
Il Presidente estensore
dott.ssa Graziella Parisi