N° 143/23 r.g.l.
REPUBBLICA ITALIANA
CORTE D'APPELLO DI MESSINA
Sezione lavoro In nome del Popolo italiano
La Corte di Appello di Messina - Sezione Lavoro - riunita in camera di consiglio e composta dai Signori Magistrati:
1 Dott. Beatrice Catarsini Presidente
2 Dott. Concetta Zappalà Consigliere
3 Dott. Fabio Conti Consigliere estensore all'udienza collegiale del 4 marzo 2025 ha pronunciato la seguente
SENTENZA in grado di appello, nel procedimento iscritto al n° 143/23 R.G.L. e vertente
TRA
in persona del legale rappresentante, Parte_1 rappresentata e difesa dall'avv. Carmelo Moschella (c.f. fax C.F._1
090/661982, pec , con studio in (98122) Email_1
via XXIV Maggio 18 -Appellante Pt_1
CONTRO
( ), nato a [...] [...], ivi residente CP_1 C.F._2 Pt_1 in Via Cecilia 64, rappresentato e difeso congiuntamente e disgiuntamente dagli avv. Corrado Martelli ( , fax 0903710648, pec avv. C.F._3 [...]
e Cinzia Urzì Brancati ( ), fax 0902404943, pec Email_2 C.F._4
ed elettivamente domiciliato presso lo studio Email_3 del primo in Corso Cavour 178 –Appellato Pt_1
E nei confronti di
(c.f. – P. Iva Controparte_2 P.IVA_1
), rappresentato e difeso, anche disgiuntamente, dagli avv. Valeria P.IVA_2
Giroldi (c.f. ) e Antonello Monoriti, con domicilio eletto in CodiceFiscale_5
via Armeria 1, presso l'avvocatura della sede provinciale dell'istituto Pt_1 medesimo - (pec t, fax 090 5724777) – Email_4 chiamato in causa
OGGETTO: assunzione diretta- appello avverso la sentenza del Giudice del la- voro di n° 158 pubblicata in data 1 febbraio 2023 Pt_1
CONCLUSIONI
: 1.= omissis. 2.= In riforma della sentenza appellata, di- Parte_1 chiarare la carenza di giurisdizione del giudice ordinario in favore del giudice am- ministrativo e, per l'effetto, annullare la sentenza appellata rigettando il ricorso introduttivo. 3.= Nella denegata ipotesi di riconoscimento della giurisdizione in

N° 143/23 r.g.l.
capo al Giudice ordinario, in riforma della sentenza appellata dichiarare legittima l'esclusione del quale addetto alla sostituzione, dal passaggio diretto a CP_1
e per l'effetto, rigettare la domanda introduttiva del giudizio. Parte_1
4.= Sempre nella denegata ipotesi di riconoscimento della giurisdizione, in riforma della sentenza appellata, dichiarare legittima l'esclusione del dal passaggio CP_1 diretto a e corretto l'inserimento nella long list e, per l'effetto, Parte_1 rigettare la domanda introduttiva del giudizio. 5.= Alla luce dell'accoglimento, anche parziale, del gravame, annullare la sentenza appellata anche sul punto relativo alla condanna alle spese del giudizio di primo grado in favore dei procuratori distrattari. Con vittoria di spese e compensi di entrambi i gradi.
1) rigettare l'appello; 2) confermare integralmente la sentenza impugnata;
CP_1
3) Condannare al pagamento delle spese del presente grado, da Parte_1 distrarre in favore dei procuratori che rendono la dichiarazione di rito.
In via principale respingere il ricorso e confermare la sentenza impugnata. CP_2
In subordine rigettare le domande proposte da accertando l'e- Parte_1 ventuale effettivo diritto di a transitare alle dipendenze dell'appel- CP_1 lante, come statuito dalla sentenza del tribunale, ovvero per altre argomentazioni, con conseguente diritto all'inquadramento contrattuale e di mansioni previsto ex lege e CCNL applicabile, in relazione ai rapporti di lavoro subordinato rappresentati dal medesimo, con radicarsi, in capo al lavoratore, di tutti i diritti retributivi, contributivi, contrattuali e normativi con conseguente condanna dell'appellante alla costituzione e regolarizzazione della posizione contribuiva e al pagamento conseguente. Vittoria di spese, competenze e onorari.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con ricorso al Giudice del lavoro di depositato il 28 giugno 2019, Pt_1 [...]
lamentava di non essere stato assunto dall'Azienda Speciale Messina So- CP_1 cial TY (di seguito SC) per transito diretto dalla cooperativa NE. Chiedeva la condanna di SC a costituire il rapporto di lavoro a tempo pieno e indeterminato in continuità con quello svolto presso la cooperativa di provenienza con condanna al pagamento delle retribuzioni maturate medio tempore e al versamento dei con- tributi.
Resistendo SC, che eccepiva carenza di giurisdizione e contestava il merito, con ordinanza del 10 marzo 2022 veniva disposta l'integrazione del contraddittorio CP_ nei confronti dell che si costituiva con memoria depositata il 4 giugno 2022 aderendo alle domande di versamento contributivo.
Con sentenza n° 158 depositata in data 1 febbraio 2023 il giudice di primo grado ha integralmente accolto le domande, previa detrazione dell'aliunde perceptum dalla condanna retributiva mediante. Il tribunale ha condannato inoltre SC a rim- CP_ borsare le spese al compensandole nei confronti dell CP_1 N° 143/23 r.g.l.
SC ha proposto appello con ricorso depositato in data 4 marzo 2023. Nella re- CP_ sistenza di , costituitosi anche l con ordinanza del 22 ottobre CP_1
2024 è stata disposta l'integrazione della prova.
La causa viene oggi decisa con la presente sentenza il cui dispositivo viene depo- sitato telematicamente.
MOTIVI DELLA DECISIONE

1- Questa la narrazione contenuta nel ricorso introduttivo del primo grado:
- aveva lavorato dal 31 dicembre 2014 alle dipendenze di NE, appalta- CP_1 trice dei servizi sociali per il Comune di con contratto a tempo indetermi- Pt_1 nato e parziale e qualifica di autista, cat. C profilo C1 del CCNL di categoria:
- il Comune aveva disposto con delibera 605 del 20 novembre 2018 CP_3
l'internalizzazione dei servizi sociali, creando l'azienda speciale SC, ente pub- blico economico, che avrebbe dovuto assorbire tutti i dipendenti di NE con con- tratto a tempo indeterminato e anzianità di almeno sei mesi;

- la delibera individuava anche un secondo gruppo di dipendenti NE (c.d. long list), costituito da coloro utilizzati "da anni" per "coprire le assenze dei dipendenti delle cooperative affidatarie", riservando loro non l'assunzione diretta ma "percorsi di stabilizzazione";
- NE comunicò l'elenco dei propri dipendenti, nel quale il ricorrente risultava tuttavia assunto dal 31 dicembre 2014 "in sostituzione";
- SC ha escluso il ricorrente dall'assunzione diretta inserendolo nella long list;
- nonostante l'interessamento delle OOSS, l'esclusione del è stata ribadita, CP_1 nel presupposto che il suo rapporto fosse "in sostituzione";
- NE ha continuato pertanto ad essere datore di lavoro del ma, venuto CP_1 meno il cantiere di lo ha trasferito a riducendogli l'orario di Pt_1 CP_4 lavoro a sole sei ore settimanali (a fronte del precedente minimo di dodici spesso elevato fino a trentasei), costringendolo alle dimissioni in data 19 aprile 2019 per- ché la bassa retribuzione era assorbita già dalle sole spese di spostamento da e per la nuova sede.
in primo grado ha eccepito in via preliminare sia la carenza di giurisdi- CP_5 zione sostenendo che avrebbe in realtà impugnato il contenuto della delibera CP_1
605, sia la carenza di contraddittorio in quanto il numero di soggetti da assumere era fissato in 510 e pertanto l'accoglimento del ricorso avrebbe comportato la per- dita del posto per qualcun altro, che era dunque litisconsorte necessario.
Nel merito SC ha segnalato che la procedura è stata oggetto di continue infor- mative ai sindacati, che vi hanno partecipato, evidenziando comunque la propria natura di ente pubblico strumentale, non economico, con conseguente impossibilità di assunzione stabile senza pubblico concorso. Ha comunque ribadito che ai suoi atti il risultava addetto a sostituzioni. CP_1 N° 143/23 r.g.l.

3- Il tribunale ha innanzitutto rigettato l'eccezione di carenza di giurisdizione, os- servando "che non si verte in tema di selezione di pubblici dipendenti".
Nel merito ha poi ritenuto che SC sia incorsa in un errore di interpretazione del termine "in sostituzione" con cui NE definiva il proprio rapporto con il Il CP_1 tribunale ha preso in esame il verbale di conciliazione intervenuto il 3 dicembre
2019 fra e NE (allegato alle note depositate il 24 gennaio 2020) con il CP_1 quale si concludeva il parallelo giudizio risarcitorio intentato dal primo nei con- fronti della seconda, e nel quale si dava atto "che all'interno degli elenchi inviati alla la dicitura in sostituzione è da intendersi in carattere asso- Parte_1 lutamente atecnico e non corrispondente all'effettiva posizione lavorativa", che ri- maneva quella di rapporto "a tempo indeterminato di 36 ore". Pur riconoscendo che il verbale, intervenuto fra terzi, non è direttamente opponibile a SC, il Giudice ha valorizzato il contratto di assunzione (all. 1 fascicolo in cui si specifica trat- CP_1 tarsi contratto "a tempo indeterminato part time".
Il tribunale a questo punto ha trattato la questione dell'integrità del contraddittorio, concludendo che il Comune non avrebbe fissato un limite di 510 assunzioni, ma piuttosto avrebbe disposto l'assunzione di tutti i lavoratori delle cooperative che si trovassero in una determinata condizione, al fine, dichiarato a più riprese, di "sal- vaguardare i livelli occupazionali". Il numero di assunti non corrisponderebbe dun- que ad un fabbisogno prestabilito, ma sarebbe una mera constatazione relativa alla quantità di dipendenti comunicata dalle cooperative. A comprova, il tribunale ha valorizzato anche le copie di bandi e capitolati d'appalto concernenti il transito, in cui non si farebbe esplicito cenno ad un limite programmato di assunzioni.
Il tribunale ha dunque concluso che l'assunzione del non avrebbe inficiato CP_1 il diritto degli altri 510 lavoratori transitati.
4a- Con il primo motivo viene ribadita la questione di giurisdizione. SC sostiene che la controparte avrebbe contestato "le modalità con le quali il Comune di Mes- sina – in particolare con la delibera di Giunta Municipale n. 605 del 13/11/2018, della quale il Consiglio Comunale ha preso atto con delibera n. 67/C del 13.11.2018
e con la delibera di Consiglio Comunale n. 68/C del 20.11.2018 - ha individuato i criteri di transito ed accertato il fabbisogno della , individuato in Parte_1
510 unità i soggetti aventi diritto al transito alla data del 30/09/2018 e avrebbe cen- surato il modo in cui sono state determinate le modalità di transito”.
A prescindere tuttavia dalla qualificazione giuridica di SC e degli atti con i quali il fabbisogno è stato determinato, il giudizio aveva quale oggetto il diritto all'assun- zione per passaggio diretto ai sensi dell'art. 37 CCNL e non conteneva alcuna im- pugnazione degli atti che hanno determinato il fabbisogno organico, e va anzi se- gnalato che l'appellante trae la base fattuale e giuridica del vantato diritto all'assun- zione proprio dalle previsioni degli atti che individuavano il fabbisogno. La verifica N° 143/23 r.g.l.
giudiziale richiesta riguarda esclusivamente il rispetto delle previsioni contrattuali riguardanti il passaggio diretto.
4b- Con il secondo motivo si contesta il merito. SC confuta la tesi secondo la quale il contenuto del rapporto fra e NE sia stato frainteso. Evidenzia che,
CP_1 al momento del transito, tutta la documentazione proveniente da NE deponeva inequivocabilmente nel senso che fosse stato assunto per la sostituzione di
CP_1 personale onde assicurare la regolarità del servizio. Aggiunge che la conciliazione fra NE e (come peraltro riconosce lo stesso tribunale) non le è opponibile,
CP_1 trattandosi dell'esito di una trattativa fra questi, con la quale NE si è tutelata dall'azione risarcitoria di trattativa nella quale la appellante non è stata coin-
CP_1 volta e cui non aveva alcun obbligo di partecipare. Ciò non senza segnalare che il verbale di conciliazione era stato acquisito in violazione del divieto di nuove prove.
Va innanzitutto sgombrato il campo da quest'ultima doglianza, manifestamente infondata dato l'ampio potere istruttorio d'ufficio previsto dall'art. 421 c.p.c.
Riguardo al verbale di conciliazione, è manifesto che esso non esplichi alcun ef- fetto vincolante nei confronti di SC. Il Giudice di primo grado ha però preso in considerazione tale verbale per concluderne che, a fronte dell'esistenza di un rap- porto lavorativo di natura subordinata intercorso fra la Cooperativa e la Per_1 con contratto individuale a tempo indeterminato a tempo parziale, peraltro già in atti, la dicitura utilizzata dalla Cooperativa negli elenchi inviati non potesse modi- ficarne la qualificazione originaria che, aggiunge questo Collegio, prevedeva, attra- verso un patto per clausole flessibili, la possibilità, al verificarsi di determinate ne- cessità aziendali o per inderogabili necessità del lavoratore, di modificare tempora- neamente la collocazione e la quantità della prestazione lavorativa.
La natura a tempo indeterminato del rapporto fra e NE era peraltro ri- CP_1 badita anche nell'elenco inviato da quest'ultima a SC (che l'ha prodotto come al- legato 4 alla memoria 416 c.p.c.) nel quale l'appellante era inserito nel novero del
"personale impiegato nei servizi sociali… per sostituzioni". Se ne deve concludere che il termine "sostituzione" descriveva le modalità di impiego del lasciando CP_1 comunque intatta la natura a tempo indeterminato del rapporto.
Vero è semmai che il era stato assunto per sole sei ore settimanali, impegno CP_1 ridotto sintomatico della natura sostitutiva della prestazione. Il tribunale, non solle- citato in tal senso dalle parti, non ha approfondito la questione, e rimangono poco chiari i criteri utilizzati da NE nella destinazione alle sostituzioni del personale assunto per i servizi a suo tempo appaltati dal Comune di Messina.
4c- L'approfondimento istruttorio non è tuttavia necessario rimanendo assorbito da quanto infra in relazione al terzo motivo, con il quale SC si duole che la sen- tenza impugnata abbia ritenuto non corretta l'individuazione dei soggetti aventi di- ritto al transito, poiché i 510 operatori reclutati (che in realtà sono poi divenuti 500 N° 143/23 r.g.l.
come appurato in corso di giudizio) non erano stati predeterminati in base al fabbi- sogno dell'azienda speciale, ma erano tutti i lavoratori in quel momento impiegati nelle Cooperative esterne e, specificamente, nei servizi appaltati, e non in sostitu- zione di lavoratori assenti per varie ragioni.
SC sostiene che il tribunale, come visto sub 3), abbia erroneamente interpretato le delibere consiliari 67/C, 68/C e 69/C, il cui contenuto era stato avallato dalle sigle sindacali coinvolte nella fase di tavolo tecnico, e dalle quali sarebbe chiaramente evincibile che il numero totale degli operatori da coinvolgere nel transito diretto fosse, al contrario, già stato predeterminato in 510, tali essendo le unità di personale concretamente addette in maniera stabile all'espletamento dei servizi appaltati dal
Comune. L' avrebbe, pertanto, correttamente escluso i lavoratori Parte_1 in sostituzione, anche in questo caso di concerto con le OOSS, ai quali avrebbe riservato l'inserimento nella long list per consentire loro un'occupazione a tempo determinato in attesa di stabilizzazione.
Il Giudice di primo grado non ha errato nel ritenere che il numero di 510 fosse stato individuato sulla scorta delle unità concretamente assegnate ed utilizzate nei servizi appaltati, onde garantirne la stabilità occupazionale ai sensi della disposi- zione contrattuale. Va tuttavia sottolineato che non può prescindersi dalla compati- bilità del numero delle assunzioni con il bilancio di SC. Dalla documentazione in atti emerge che:
- nel verbale di tavolo tecnico 25 febbraio 2019 (all. 11 memoria 416 c.p.c.) fra
Assessorato servizi sociali - SC e menzionava la decisione CP_6 CP_7 dell'amministrazione comunale di applicare l'articolo 37 del C.C.N.L. a tutto il per- sonale che alla data del 28 febbraio 2019 risultasse in attività;
- nel successivo verbale 26 febbraio 2019 (all. 12) e in quello in pari data n° 9 del consiglio di amministrazione (all. 15) veniva ribadito che il transito avrebbe riguar- dato tutti i dipendenti delle cooperative con contratto a tempo indeterminato e an- zianità di servizio di almeno 6 mesi;

- la deliberazione consiliare 68/C del 20 novembre 2018 ((all. 4 al ricorso 414
c.p.c.) riguardava esclusivamente la proposta di internalizzazione dei servizi sociali, la discussione di alcuni emendamenti e la predisposizione delle risorse per i succes- sivi 3 anni, limite massimo consentito dalle norme contabili;

- la deliberazione consiliare 67/C in pari data (all.

3. al ricorso art. 414 c.p.c.) ri- prendeva la delibera di giunta 605 del 13 novembre 2018 in materia di criteri di transito evidenziando inequivocamente come il numero di 510 unità fosse stato de- terminato sulla base dei numeri contenuti nei capitolati d'appalto, ossia conside- rando il personale contrattualizzato. Nella 605 veniva inoltre approvato il docu- mento “criteri di transito nell'agenzia delle risorse umane già Parte_1 N° 143/23 r.g.l.
inserite presso le cooperative aggiudicatarie dei servizi sociali finanziati con il bi- lancio comunale” che ribadiva la garanzia dei livelli occupazionali dei lavori im- piegati nelle cooperative appaltatrici dei servizi sociali comunali alla data del 30 settembre 2018;
- proprio con riferimento all'applicazione dell'articolo 37 del C.C.N.L. in favore dei lavoratori delle cooperative del settore socio-sanitario assistenziale la proposta
648 del 13 novembre 2018 (all. 3 ricorso 414 c.p.c., pag. 9) ribadiva che l'indivi- duazione del personale avrebbe dovuto tenere conto, fra gli altri, del titolo profes- sionale richiesto per la tipologia del servizio oggetto dell'appalto e del contratto di assunzione nelle cooperative nell'ambito dei servizi del Comune di Messina e, sotto il profilo del contenimento della spesa e del risanamento, si dava atto di tutte le misure adottate dal Comune necessarie a garantire, nella prospettiva temporale di durata del piano di riequilibrio, un equilibrio economico finanziario veritiero e du- revole nel tempo.
Va infine notato che l'art. 37 CCNL, applicato nella fattispecie, recita al paragrafo
B): “l'azienda subentrante, nel caso in cui siano rimaste invariate le prestazioni ri- chieste e risultanti nel capitolato d'appalto o convenzione, assumerà, nei modi e condizioni previsti dalle leggi vigenti, ferma restando la risoluzione del rapporto di lavoro da parte dell'impresa cessante, il personale addetto all'appalto o convenzioni stessi…”. Il capitolato speciale d'oneri relativo al trasporto per soggetti con disabi- lità ai centri occupazionali-riabilitativi prevedeva in tutto 31 lavoratori fra i quali, per quanto rileva in questa sede, 11 + 4 autisti muniti di patente per la guida di mezzi idonei al trasporto dei soggetti con disabilità. SC ha provato di avere as- sunto autisti proprio nel numero previsto dal capitolato, numero che era tenuto a garantire. Sussiste, infatti, piena corrispondenza fra i nominativi di cui all'elenco e quelli contenuti nell'all. C alle note autorizzate 21 febbraio 2025 di SC, ove è elencato il personale assunto per passaggio diretto nel servizio.
Circa le modalità del passaggio diretto, il citato progetto 648/2018 prevedeva che si sarebbe tenuto conto, in ossequio ai principi di imparzialità e trasparenza nell'in- dividuazione del personale da assumere, delle risultanze dell'estratto storico con- CP_ tributivo e dell'effettivo impiego negli anni da parte dei soggetti impegnati nei servizi gestiti dalle cooperative in appalto per conto del Comune di Messina proprio al fine di “perseguire la continuità delle condizioni di lavoro acquisite dal perso- nale”.
Incontroverso il dato documentale di cui alla nota NE del 4 aprile 2019, con- tenente l'elenco del personale utilizzato nei servizi sostitutivi, comprendente l'ap- pellato, e pacifico che gli autisti ivi contemplati non siano stati assunti per passaggio diretto, si deve concludere che solo ai lavoratori assegnati stabilmente al servizio sia stato, coerentemente, consentito il passaggio diretto. N° 143/23 r.g.l.
Il lavoratore, in primo grado, nel fondare il proprio diritto sulla base del solo art. 37 CCNL, nulla ha allegato riguardo l'eventuale illegittima assunzione per passag- gio diretto di lavoratori non aventi diritto e sull'eventuale sussistenza di un proprio diritto potiore. Questa Corte non è dunque nelle condizioni di verificare la fonda- tezza del suo diritto, che non può prescindere dal limite di assunzione fissato, in accordo con i sindacati, in relazione al solo personale stabilmente impegnato nell'assolvimento dei servizi appaltati e corrispondente, numericamente, al perso- nale destinato a detti servizi in sede di capitolato di appalto.
Non resta a questo punto che constatare che il è stato inserito nella long list CP_1
e, in assenza di prova riguardo a violazioni perpetrate da SC, accogliere l'appello rigettando la domanda del lavoratore.
La particolarità della vicenda e l'assenza di precedenti specifici, valutate unita- mente alle condizioni personali delle parti, costituiscono tuttavia circostanze gra- vissime ed eccezionali di rilevanza tale da potere essere assimilate a quelle indivi- duate dall'art. 92 c.p.c. ai fini della compensazione, alla luce dell'interpretazione offertane da C.Cost. 77 del 2018.


P.Q.M.

la corte d'appello di Messina, sezione lavoro, definitivamente pronunziando sull'appello proposto con ricorso depositato in data 4 marzo 2023 da
[...]
, contro e nei confronti dell' Parte_2 CP_1 [...]
, avverso la sentenza del Giudice del lavoro di Messina Controparte_8
n° 158 pubblicata in data 1 febbraio 2023, accoglie l'appello e, in riforma della sentenza impugnata, rigetta le domande di e compensa fra tutte le CP_1 parti le spese del doppio grado di giudizio.
Messina 4 marzo 2025 IL CONSIGLIERE ESTENSORE IL PRESIDENTE
(dott. Fabio Conti) (dott. Beatrice Catarsini)