N. R.G. 600/2023
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
CORTE D'APPELLO DI BARI
Terza Sezione Civile
La Corte d'Appello, in composizione collegiale, nelle persone dei seguenti Magistrati:
dott.ssa Emma Manzionna Presidente
dott.ssa Paola Barracchia Consigliere
dott.ssa Maristella Sardone Consigliere rel.
Ha pronunciato la seguente
SENTENZA
Nella causa civile in grado di appello, iscritta sotto il numero d'ordine n. 600/2023 R.G., avverso la sentenza del Tribunale di Bari n. 921/2023 del 15.03.2023
TRA in persona del legale rappresentante p.t., con sede in Acquaviva delle Fonti, Parte_1 elettivamente domiciliata in Bari al Corso Vittorio Emanuele II n. 60, presso lo studio dell'Avv.
Vito A. Martielli, che la rappresenta e difende giusta procura in atti
- Appellante –
CONTRO
, in persona del Sindaco p.t., elettivamente domiciliato in Bari Controparte_1 alla via Abate Gimma n. 43, presso lo studio dell'Avv. Enzo Gaspare Lamuraglia, che lo rappresenta e difende giusta procura in atti
- Appellato –
Conclusioni delle parti: come da note di trattazione scritta ex art. 127 ter c.p.c., in sostituzione dell'udienza del 30.10.2024, che qui devono intendersi riportate.
MOTIVI DELLA DECISIONE IN FATTO E DIRITTO
Con atto di citazione notificato il 28.2.2018 (poi Parte_2 Parte_1
conveniva in giudizio, dinanzi al Tribunale di Bari, il in persona
[...] Controparte_1 del Sindaco p.t., al fine di sentir accertare e dichiarare la responsabilità dell'ente convenuto nella causazione del danno subito dall'attrice e, per l'effetto, condannarlo al risarcimento di tutti di danni dalla stessa patiti, quantificabili in € 109.400,00, o nella somma maggiore o minore da accertarsi in corso di causa, oltre interessi e rivalutazione monetaria dalla domanda al soddisfo.
A fondamento della domanda l'attrice deduceva che: - a seguito di un bando di gara mediante procedura aperta per lavori di “Riqualificazione urbana e nuovo mercato coperto”, emanato dal
1 Comune di era risultato aggiudicatario dell'appalto il CP_1 Controparte_2
al quale aveva aderito, in qualità di esecutrice consorziata, la C.R.E.A. s.r.l. che, in data
[...]
5.2.2015, aveva stipulato un contratto di subappalto con la per la Parte_2 realizzazione di impianti tecnologici di categoria OG 11, di cui era stata data “evidenza” al con nota PEC del 2.2.2016; - in esecuzione del sub-contratto, la Controparte_1 Pt_2
aveva eseguito i lavori di realizzazione degli impianti e, al consuntivo dei lavori eseguiti
[...]
e contabilizzati al 31.12.2015, aveva emesso la fattura n. 12 del 28.1.2016 per l'importo di € 109.400, richiedendone il pagamento diretto al tramite PEC del 2.2.2016; - Controparte_1 essendo la fattura rimasta impagata, la aveva chiesto ed ottenuto, dal Tribunale Parte_2 di Bari, decreto ingiuntivo n. 4716/2016 contro la C.R.E.A. s.r.l., che aveva proposto opposizione;

- nelle more, con sentenza n. 10/2018 il Tribunale di Bari aveva dichiarato il fallimento di C.R.E.A.
s.r.l., sicchè il giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo era stato interrotto;
- con sentenza n.
96/2017 il Tribunale di Bari aveva dichiarato anche il fallimento del , Controparte_2 appaltatore dei lavori de quibus; - anche a seguito della trasmissione, da parte di Parte_2 del contratto di subappalto, il non aveva provveduto al
[...] Controparte_1 pagamento della fattura n. 12/2016 nei confronti di essa attrice, mentre aveva provveduto all'approvazione e liquidazione, nei confronti del , anche del Controparte_2 CP_3 dei lavori;
- il mancato pagamento della fattura n. 12/2016 aveva comportato un danno economico all'attrice, la cui pretesa nei confronti del si fondava sul disposto dell'art. 118 co. 3, CP_1 secondo periodo, del Codice dei Contratti Pubblici di cui al D. L.vo 163/2006, atteso che l'Ente, senza considerare il fatto che la C.R.E.A. srl non provvedesse ai pagamenti in favore di
[...] aveva destinato i pagamenti dei SAL all'aggiudicataria o ad altri creditori Parte_2 della medesima;
- il mancato inoltro del contratto di subappalto, da parte del Controparte_2
e della C.R.E.A. srl, al non poteva giustificare il mancato pagamento,
[...] Controparte_1 non potendosi imputare alla subappaltatrice gli effetti negativi dell'inadempienza del;
CP_2
- il era obbligato al risarcimento dei danni, cagionati alla Controparte_1 Parte_2 per effetto della condotta assunta, in misura pari alla somma portata dalla fattura
[...] rimasta impagata.
Costituitosi in giudizio, il eccepiva l'inopponibilità del contratto di Controparte_1 subappalto, in quanto concluso dalla on la C.R.E.A. s.r.l., che non Parte_2 era l'aggiudicataria dell'appalto ma mera consorziata esecutrice dei lavori, soggetto giuridico autonomo e distinto dall'impresa aggiudicataria dell'evidenza pubblica, Controparte_2
con conseguente inapplicabilità al detto subcontratto della disciplina di cui all'art. 118
[...] co. 3 D. Lgs. 163/2006; deduceva altresì che, in violazione dell'art. 118 co. 2 D. Lgs. 163/2006, del disciplinare di gara relativo alla procedura di evidenza pubblica de qua e del contratto di appalto
(art. 11), non erano stati indicati i lavori da subappaltare ed in quale quota, e l'attrice aveva provveduto ad inviare al Comune di il contratto di subappalto stipulato con la CP_1
C.R.E.A. srl solo in data 15.3.2016, a seguito di richiesta dell'Ente, dopo l'asserita esecuzione delle
2 opere di cui la chiedeva il pagamento con la fattura 12/2016. Pertanto, contestava Parte_2 ogni responsabilità a suo carico, non avendo lcun titolo giuridico per Parte_2 richiedere pagamenti nei confronti del che, in ossequio alle norme del D. L.vo 163/2006, CP_1 aveva sempre versato i corrispettivi maturati ai vari SAL direttamente al Controparte_2
aggiudicatario dell'appalto. In subordine, anche in caso di ritenuta opponibilità del
[...] contratto, deduceva che il danno asseritamente patito dall'attrice, quantificato in € 109.400,00, non era provato e che, avendo l'attrice ottenuto decreto ingiuntivo di pagamento nei confronti di
CREA srl, avrebbe dovuto far valere il proprio credito in sede fallimentare. Chiedeva pertanto il rigetto della domanda e, in via gradata, contestava il quantum preteso.
Acquisita la documentazione prodotta, senza attività istruttoria, con sentenza n. 921/2023 del
15.03.2023 il Tribunale di Bari rigettava la domanda e condannava l'attrice al pagamento delle spese processuali, liquidate in € 8.433,00, oltre accessori.
Avverso detta sentenza, con atto di citazione ritualmente notificato, ha proposto tempestivo appello in persona del legale rappresentante p.t., chiedendo, per i motivi di Parte_1 seguito indicati, l'accoglimento delle seguenti conclusioni:

1. in via pregiudiziale e cautelare, sospendere e/o revocare la provvisoria esecutorietà della Sentenza impugnata per i motivi tutti meglio dedotti nel presente atto, anche con provvedimento inaudita altera parte;

2. in via principale e nel merito, accogliere per i motivi tutti dedotti in narrativa il proposto appello e, per l'effetto, in riforma della Sentenza
n. 921/2023, emessa dal Tribunale di Bari, Seconda Sezione Civile, nell'ambito del giudizio n. R.G.
3324/2018, pubblicata il 15.3.2023 e notificata il 30.3.2023, accogliere tutte le conclusioni avanzate nel giudizio di primo grado che qui integralmente si riportano “- accertare e dichiarare la responsabilità, per violazione degli obblighi di legge ex art. 118, comma 3, D. Lgs. n. 163/2006, del Controparte_4
in persona del Sindaco e Legale rappresentante p.t. nella causazione del danno subito dalla soc.
[...] [...]
- per l'effetto, condannare il in persona del Sindaco e Parte_1 Controparte_4
Legale rappresentante p.t., al risarcimento di tutti i danni subiti dalla soc e Parte_1 quantificabili in € 109.400,00, ovvero la somma, maggiore o minore, che sarà accertata in corso di causa, oltre interessi e rivalutazione monetaria dalla domanda al dì del soddisfo. Con vittoria di spese e competenze del presente giudizio da distrarsi in favore del sottoscritto procuratore anticipatario.” 3. Con vittoria di spese e compensi oltre il rimborso forfettario per spese generali oltre IVA e CPA come per legge relativi ad entrambi i gradi di giudizio”.
Costituitosi in giudizio, il ha chiesto “1) In via cautelare rigettare la Controparte_1 richiesta sospensiva dell'immediata esecutività della sentenza n. 921/2023 del Tribunale di Bari formulata dalla “ , per mancanza di sussistenza dei requisiti del fumus boni juris e Parte_2 del periculum in mora;
2) In via principale rigettare l'appello proposto da “ e, per l'effetto, Parte_1 confermare l'impugnata sentenza n. 921/2023 del Tribunale di Bari;
3) In subordine, nella denegata ipotesi di riforma della sentenza oggetto di gravame, limitare il quantum debeatur alla minor somma che verrà ritenuta di giustizia in proporzione all'incidenza causale del comportamento tenuto da parte avversa;
4)
Con vittoria di spese e competenze del presente giudizio”.
3 Con ordinanza del 8.5.2024 la Corte ha rigettato l'istanza di sospensione dell'efficacia esecutiva della impugnata sentenza.
A seguito di trattazione scritta ex art. 127 ter c.p.c., in data 30.10.2024 la causa è stata riservata per la decisione, a norma dell'art. 281 sexies 3° co. c.p.c..
A fondamento della decisione il Tribunale ha così motivato:
-rilevato preliminarmente che è pacifico, e provato documentalmente, che il Controparte_1
è estraneo al contratto di subappalto stipulato dalla con la Crea srl, la
[...] Parte_1 domanda di risarcimento dei danni promossa dall'attrice va ricondotta nel perimetro dell'illecito aquiliano;

- la società attrice ha fondato la domanda risarcitoria sulla violazione degli obblighi di vigilanza che il avrebbe dovuto, ex art. 118 comma 3 D. Lgs. 163/2006, esercitare Controparte_1 sull'appaltatrice, al fine di garantire la regolare esecuzione dei pagamenti, per i lavori svolti dall'impresa sub appaltatrice;
l'art. 118 co. 3 secondo periodo D. Lgs. 163/2006, nella formulazione invocata dall'attrice, è inapplicabile ratione temporis, essendo stata introdotta dall'art. 13, co. 19,
D.L. 145/2013, convertito con modificazioni, nella legge n. 9 del 21.2.2014, entrato in vigore il
24.12.2013, mentre, a norma dell'art. 253 D. Lgs. 163/2006, deve applicarsi la normativa vigente alla data di pubblicazione del bando di gara, nella specie effettuata il 15.6.2012;
-anche a volerla ritenere applicabile, la disposizione invocata dall'attrice non prevede, come evincibile dal tenore testuale del dato normativo (“può provvedersi”), in caso di crisi di liquidità dell'impresa appaltatrice, alcun obbligo per la stazione appaltante di effettuare il pagamento diretto nei confronti del sub appaltatore, essendo tale scelta rimessa alla discrezionalità della stazione appaltante, da esercitarsi al fine di garantire, nell'interesse pubblico della collettività, la regolare e tempestiva realizzazione dell'opera pubblica appaltata;

-l'art 118, co. 3, D. L.vo cit., vigente alla data del 15.06.2012, non contiene il periodo, indicato dalla società attrice, prevedendo, esclusivamente che “nel bando di gara la stazione appaltante indica che provvederà a corrispondere direttamente al subappaltatore o al cottimista l'importo dovuto per le prestazioni dagli stessi eseguite o, in alternativa, che è fatto obbligo agli affidatari di trasmettere, entro venti giorni dalla data di ciascun pagamento effettuato nei loro confronti, copia delle fatture quietanzate relative ai pagamenti da essi affidatari corrisposti al subappaltatore o cottimista, con l'indicazione delle ritenute di garanzia effettuate. Qualora gli affidatari non trasmettano le fatture quietanziate del subappaltatore o del cottimista entro il predetto termine, la stazione appaltante sospende il successivo pagamento a favore degli affidatari. Nel caso di pagamento diretto, gli affidatari comunicano alla stazione appaltante la parte delle prestazioni eseguite dal subappaltatore o dal cottimista, con la specificazione del relativo importo e con proposta motivata di pagamento”;
-detta disposizione rimette alla discrezionalità della stazione appaltante la scelta di effettuare il pagamento diretto del corrispettivo in favore del sub appaltatore, stabilendo, in caso contrario,
l'obbligo per l'appaltatore principale di trasmettere, entro venti giorni dalla data di ciascun
4 pagamento effettuato nei confronti del sub appaltatore, copia della fattura, quietanza da quest'ultimo, alla stazione appaltante;

-neanche in tale seconda ipotesi, la facoltà per la stazione appaltante di sospendere i pagamenti nei confronti dell'appaltatore principale è prevista a tutela dell'impresa subappaltatrice, essendo, invece, preordinata a garantire il regolare e tempestivo completamento dell'opera;
- il meccanismo di sospensione dei pagamenti, previsto dall'art.118, comma 3, del D. Lgs.
163/2006 opera soltanto nell'ipotesi in cui l'appaltatore principale sia in bonis, venendo, in ogni caso, meno nell'ipotesi, come nella specie, di sopravvenuto fallimento dell'appaltatore, per effetto del quale il sub appaltatore è tenuto a far valere le proprie ragioni di credito, esclusivamente in sede fallimentare, in concorso con gli altri creditori;

-nel caso di specie, pur prescindendo dagli altri elementi costitutivi dell'illecito aquiliano, difetta a monte l'ingiustizia del danno, considerato che:
1) l'art.118, comma 3, del D. Lgs. 163/2006, ratione temporis applicabile, non prevede alcun obbligo per la stazione appaltante di effettuare il pagamento diretto nei confronti del sub appaltatore, essendo tale opzione rimessa alla discrezionalità della stazione appaltante;

2) ove tale facoltà venga esercitata, il potere per la stazione appaltante di sospendere i pagamenti, effettuati nei confronti dell'appaltatore principale, è prevista prioritariamente a tutela dell'interesse pubblico al regolare e tempestivo completamento dell'opera pubblica appaltata;

3) il sopravvenuto fallimento dell'appaltatore principale determina, in ogni caso, l'inoperatività del meccanismo di sospensione dei pagamenti, previsto dall'art. 118, comma 3, del D. Lgs.
163/2006;
4) la normativa citata non prevede, pertanto, alcun dovere di protezione della stazione appaltante nei confronti del sub appaltatore;

5) le ragioni di credito del sub appaltatore, correlate al pagamento del corrispettivo, maturato per le opere eseguite, sono azionabili esclusivamente nei confronti dell'appaltatore principale;

-poiché, dunque, il codice degli appalti, ratione temporis applicabile, non prevede a carico della stazione appaltante alcuna posizione di garanzia, a tutela del diritto di credito del sub appaltatore, essendo, invece, la facoltà di sospendere i pagamenti, prevista dall'art.118, comma
3, del D. Lgs. 163/2006, teleologicamente orientata a garantire la realizzazione dell'opera pubblica, nel caso di specie, la a fronte del mancato pagamento del corrispettivo da parte Parte_1 della CREA s.r.l., non ha titolo, nemmeno in via extracontrattuale, per agire nei confronti del dovendo, invece, a seguito del fallimento della CREA s.r.l., far valere Controparte_1 le proprie ragioni esclusivamente nei confronti di quest'ultima, in sede concorsuale;

-pur a voler ritenere sussistente un obbligo di vigilanza da parte del Controparte_1 la società attrice non ha nemmeno provato, come era suo onere, la sussistenza del nesso eziologico tra la condotta omissiva, addebitata al e l'inadempimento della CREA S.r.l., non avendo CP_1 offerto alcun elemento di prova da cui desumere, attraverso il giudizio ipotetico controfattuale, che, ove il avesse correttamente vigilato, l'inadempimento dell'appaltatore principale, CP_1
5 all'obbligo di pagamento del corrispettivo, maturato dall'attrice, non si sarebbe verificato, in applicazione del criterio “del più probabile che non”.
1.Con un unico, articolato motivo di gravame, l'appellante ha impugnato la sentenza lamentando la Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 1173, 1223 e 2043 c.c. e 118, comma 3, D. Lgs. N.
163/2006.
Deduce l'appellante che il primo Giudice ha erroneamente applicato l'art. 2043 c.c (responsabilità aquiliana), pur dopo aver dato atto che “… la società attrice ha fondato la domanda di risarcimento del danno sulla violazione degli obblighi di vigilanza che il secondo la Controparte_1 prospettazione della avrebbe dovuto ex art. 118, comma 3, del D. Lgs. 163/2006, Parte_1 esercitare sulla appaltatrice al fine di garantire la regolare esecuzione dei pagamenti, per i lavori svolti dall'impresa sub appaltatrice”, laddove avrebbe dovuto applicare i principi giurisprudenziali in tema di responsabilità (contrattuale) da contatto sociale.
Al riguardo, l'appellante richiama la giurisprudenza della SC, secondo cui “… in tema di risarcimento del danno per lesione dell'affidamento riposto dal privato nell'emanazione di un provvedimento amministrativo, a causa di una condotta della Pubblica Amministrazione asseritamente difforme dai canoni di correttezza e buona fede, ha riconosciuto la spettanza della controversia alla giurisdizione dell'Autorità giudiziaria ordinaria, in considerazione della sua attinenza ad una responsabilità di tipo contrattuale, inquadrabile nello schema della responsabilità relazionale o da "contatto sociale qualificato", inteso come fatto idoneo a produrre obbligazioni ai sensi dell'art. 1173 c.c.,sia nel caso in cui nessun provvedimento amministrativo sia stato emanato, cosicchè il privato abbia riposto il proprio affidamento in un mero comportamento dell'amministrazione, sia nel caso in cui il danno derivi dalla emanazione e dal successivo annullamento di un atto ampliativo della sfera giuridica del privato (cfr. Cass.,
Sez. Un., 28/04/ 2020, n. 8236; in termini analoghi, più recentemente, Cass., Sez. Un., 29/ 04/2022, n.
13595; 18/01/2022, n. 1391; 25/05/2021, n. 14324; 17/12/ 2020, n. 28979).” (cfr. all.

4 - Cass. Civ., Sez.
Unite, Ord., del 19/01/2023, n. 1567, in senso conforme ex multis, Cass. Civ. Sezioni Unite Ord. del
23/11/2022, n. 34555; Cass. Civ. Sezioni Unite Ord. del 21.9.2021, n. 25481)”., per sostenere che, nel caso di specie, risulta ininfluente la circostanza che “… il è estraneo al Controparte_1 contratto di sub appalto, stipulato dalla con la Crea s.r.l.”. Deduce al riguardo che, dal Parte_1 momento in cui portava a conoscenza della Stazione Appaltante ( e Controparte_1 del Direttore dei lavori la sua presenza quale subaffidataria, giusta note del 2.2.2016 e del
15.3.2016, l'appellante aveva riposto nella P.A. l'affidamento volto alla verifica della regolarità (i) delle comunicazioni che l'Appaltatore aveva l'onere di effettuare circa il subappalto o il sub- affidamento dei lavori di “Riqualificazione urbana e nuovo mercato coperto;
nonché (ii) della liquidazione dei S.A.L. dei lavori, con l'accertamento dei pagamenti eseguiti dall'affidataria ai suoi fornitori, compresi subappaltatori e subaffidatari.
Secondo l'appellante, pertanto, il è responsabile del mancato incasso Controparte_1 della fattura n. 12/2016, per la negligente condotta, in violazione sia dell'art. 118, 3° comma D.
Lgs. 163/2006 (che, al di là della espressa formulazione ratione temporis applicabile, pone a carico
6 della committente una posizione di tutela nei confronti degli operatori economici coinvolti nell'esecuzione dei lavori), sia ai sensi dell'art. 1173 e segg. c.c. per la c.d. responsabilità da contatto sociale: la Stazione appaltante è sempre tenuta a verificare l'avvenuto tempestivo pagamento del subappaltatore e/o subaffidatario da parte dell'impresa appaltatrice, a tutela delle parti che, anche indirettamente, facciano affidamento sulla corretta esecuzione delle obbligazioni contrattuali. Ove l'Ente committente ometta di fornire la prova di aver vigilato sui pagamenti dovuti dall'affidataria alle imprese subappaltatrici o subaffidatarie, ne assume la responsabilità per violazione del “contatto sociale”, a nulla rilevando l'autonomia delle posizioni contrattuali diverse dal contratto di appalto, poiché non si esclude, in ogni caso, la responsabilità del committente allorquando dalla sua omissione derivi un danno al subaffidatario.
1.1.Ritiene la Corte che l'articolato motivo d'appello non possa trovare accoglimento, per essere in parte inammissibile ed in parte infondato.
1.1.1.L'inammissibilità discende dalla novità della censura imperniata su questioni, dedotte per la prima volta in appello, relative alla responsabilità da contatto sociale.
invero, in primo grado, come correttamente evidenziato dal primo giudice, a Parte_1 fondamento della pretesa risarcitoria, aveva invocato esclusivamente il disposto dell'art. 118 co.
3 D. L.vo 163/2006, senza in alcun modo allegare la c.d. responsabilità da contatto sociale.
In ogni caso, la giurisprudenza della S.C. richiamata dall'appellante appare inconferente nel caso di specie, ove si consideri che la responsabilità gravante sulla P.A., per il danno prodotto al privato a causa della violazione dell'affidamento dal medesimo riposto nella correttezza dell'azione amministrativa, presuppone un comportamento dell'Amministrazione ritenuto idoneo a generare un affidamento del privato in ordine alla legittimità dell'azione amministrativa, che non viene invece in rilievo nel caso di specie, ove si controverte di un contratto di appalto pubblico, concluso dal con un soggetto terzo Controparte_1
(aggiudicatario dell'appalto).
La giurisprudenza invocata dall'appellante riguarda i doveri di correttezza e buona fede gravanti sulla PA nei rapporti con i destinatari dell'azione amministrativa che, come detto, non viene in rilievo del caso di specie.
1.1.2.Il motivo di appello è infondato anche nel merito, avendo il primo giudice fatto corretta applicazione dei principi applicabili alla fattispecie.
Alla fattispecie in esame trova, infatti, applicazione quanto previsto dall'art. 118, comma 3, D.L.gs n. 163/2006, vigente alla data del bando di gara (15.6.2012), (costituente la fonte di regolamentazione dell'appalto di cui si tratta) e della stipulazione del contratto d'appalto– e quindi degli obblighi comunque gravanti sul quale committente delle Controparte_1 opere subappaltate– secondo cui: “Nel bando di gara la stazione appaltante indica che provvederà a corrispondere direttamente al subappaltatore o al cottimista l'importo dovuto per le prestazioni dagli stessi eseguite o, in alternativa, che è fatto obbligo agli affidatari di trasmettere, entro venti giorni dalla data di ciascun pagamento effettuato nei loro confronti, copia delle fatture quietanzate relative ai pagamenti da essi
7 affidatari corrisposti al subappaltatore o cottimista, con l'indicazione delle ritenute di garanzia effettuate.
Qualora gli affidatari non trasmettano le fatture quietanziate del subappaltatore o del cottimista entro il predetto termine, la stazione appaltante sospende il successivo pagamento a favore degli affidatari. Nel caso di pagamento diretto, gli affidatari comunicano alla stazione appaltante la parte delle prestazioni eseguite dal subappaltatore o dal cottimista, con la specificazione del relativo importo e con proposta motivata di pagamento”.
Inoltre, il comma 11 dell'art. 118 cit. prescriveva l'obbligo a carico dell'affidatario di comunicare alla stazione appaltante, per tutti i sub-contratti stipulati per l'esecuzione dell'appalto, il nome del sub-contraente, l'importo del contratto, l'oggetto del lavoro, servizio o fornitura affidati.
Il primo giudice ha correttamente ritenuto il estraneo al contratto di Controparte_1 subappalto concluso tra la e la Crea srl, consorziata dell'aggiudicatario , e Parte_1 CP_2 mera esecutrice dei lavori. Il contratto di subappalto, concluso tra le predette parti il 5.2.2015, veniva trasmesso alla stazione appaltante solo il 15.3.2016, successivamente alla nota del CP_1

2.2.2016 con la quale chiedeva al il pagamento della fattura n. 12/2016, Parte_1 CP_1 emessa il 28.1.2016. Parte_3
Nel caso in esame, nessuna comunicazione del subcontratto con era Parte_2 stata inoltrata dal Consorzio aggiudicatario, né da CREA srl, al Comune di Tale CP_1 circostanza, oltre a non essere stata in alcun modo contestata dall'appellante, trova conferma nella Pa stessa nota pec inviata da al Comune il 2.2.2016 e nella relativa risposta dell'Ente al subappaltatore in data 25.2.2016 (all. 9 fasc. I grado attrice).
E' senz'altro vero che il diritto del subappaltatore, se esiste, deve poter essere esercitato anche in caso di inottemperanza, da parte dell'appaltatore principale, e subcommittente, all'obbligo di comunicazione del subappalto alla stazione appaltante, e cioè al committente principale.
Ma è altrettanto vero che in tanto può riconoscersi a favore del subappaltatore il diritto al pagamento diretto da parte del committente principale, in quanto vi sia un'assunzione esplicita di tale vincolo da parte di quest'ultimo ovvero l'obbligazione in tal senso derivi direttamente dalla legge.
Ritiene tuttavia il Collegio che la disposizione invocata non debba essere interpretata nel senso proposto dall'appellante, cioè come introduttiva di un diritto al pagamento diretto del subappaltatore da parte della stazione appaltante, quasi che quest'ultima venga con ciò ad assumere per legge nei suoi confronti una sorta di garanzia fideiussoria (in tal senso si è espressa anche la Corte di Appello di Brescia, cfr. sent. 19.10.2021 n. 1309).
Secondo la previsione dell'art.118, comma 3, del d.lgs n.163/2006, prima parte, il subappaltatore ed il cottimista in tanto avrebbero potuto richiedere il pagamento del proprio compenso direttamente alla stazione appaltante in quanto quest'ultima avesse ritenuto di riconoscere loro detta facoltà prevedendone l'attuazione già nel bando di gara.
8 Tuttavia il Bando di gara, pubblicato il 15.6.2012, (Sezione V.3, legg. G) prevede espressamente
“obbligo di indicazione delle parti di lavori che si intendono subappaltare;
La Stazione appaltante non provvede al pagamento diretto dei subappaltatori (art. 118, d. lgs. n. 163 del 2006)”.
L'art. 11 del Disciplinare di gara prevede “limitatamente ai concorrenti che ricorrono al subappalto: una dichiarazione, ai sensi dell'articolo 118, comma 2, quarto periodo, del decreto legislativo n. 163 del
2006, con il quale il concorrente indica: quali lavori intende subappaltare e, se del caso, in quale quota”.
Il subcontratto del 5.2.2015 veniva concluso esclusivamente tra CREA srl e
[...]
vi rimaneva estraneo il al quale, è pacifico, il contratto Parte_2 Controparte_1 veniva comunicato solo il 2.2.2016 da (cfr. allegato 3 alla citazione I grado): con detta nota Pt_1 Pa
comunicava alla stazione appaltante l'esistenza del subcontratto e, contestualmente, chiedeva, ai sensi dell'art 118 co.3 d. l.vo n. 163/2006, il pagamento diretto della fattura n. 12/2016 relativa al I SAL, aggiornato al 31.12.2015.
Nella fattispecie in esame non risulta inserita nel contratto d'appalto la previsione del pagamento diretto della committente a favore del subappaltatore (e cioè la prima delle due suddette ipotesi:
“nel bando di gara la stazione appaltante indica che provvederà a corrispondere direttamente al subappaltatore o al cottimista l'importo dovuto per le prestazioni dagli stessi eseguite”); anzi, il Bando di gara prevedeva espressamente il contrario, ossia che “La Stazione appaltante non provvede al pagamento diretto dei subappaltatori (art. 118, d. lgs. n. 163 del 2006)”.
Nessun obbligo di pagamento diretto, così come precisamente consentito dal disposto di cui all' art. 118, terzo comma D. Lgs. 163/2006, è stato dunque assunto da parte appellata nei confronti dell'impresa subappaltatrice.
Attesa l'estraneità del rispetto alla vicenda contrattuale intercorsa tra Controparte_1
l'appellante e la CREA srl, non può revocarsi in dubbio la circostanza secondo cui la stazione Pa appaltante, non dovesse pagare direttamente al subappaltatore , Controparte_1 per l'assenza di qualsivoglia vincolo contrattuale o convenzionale tra gli stessi.
Esclusa la sussistenza di un diritto del subappaltatore di ottenere, su base convenzionale, il pagamento diretto dal committente dei corrispettivi che l'appaltatore ha rifiutato di pagare, va altresì esclusa nella fattispecie la possibilità di fondare tale diritto su base legale.
L'art. 118, terzo comma, D. Lgs. n. 163/2006 prevede che: “Nel bando di gara la stazione appaltante indica che provvederà a corrispondere direttamente al subappaltatore o al cottimista l'importo dovuto per le prestazioni dagli stessi eseguite o in alternativa che è fatto obbligo agli affidatari di trasmettere entro venti giorni dalla data di ciascun pagamento effettuato nei loro confronti, copia delle fatture quietanzate relative ai pagamenti da essi affidatari corrisposti al subappaltatore o cottimista, con l'indicazione delle ritenute di garanzia effettuate. Qualora gli affidatari non trasmettano le fatture quietanzate del subappaltatore o del cottimista entro il predetto termine, la stazione appaltante sospende il successivo pagamento a favore degli affidatari. Nel caso di pagamento diretto, gli affidatari comunicano alla stazione appaltante la parte delle prestazioni
9 eseguite dal subappaltatore o dal cottimista, con la specificazione del relativo importo e con proposta motivata di pagamento....”
Dal tenore della norma in esame risulta che la violazione dell'obbligo di trasmissione delle fatture quietanzate è sanzionata esclusivamente con la doverosa sospensione dei pagamenti successivi.
Dunque, l'obbligo di sospendere il pagamento, gravante sulla stazione appaltante nell'ipotesi in cui l'affidatario subappaltante non abbia trasmesso le fatture quietanzate del subappaltatore entro il termine di venti giorni dalla data di ciascun pagamento effettuato in suo favore, concerne esclusivamente i pagamenti successivi a quello in relazione al quale l'affidatario non abbia trasmesso alla stazione appaltante le fatture quietanzate dal subappaltatore, non essendo nemmeno contemplato in capo all'affidatario un obbligo di restituzione delle somme ricevute.
In sostanza, la presentazione di fattura quietanzata sarebbe dovuta avvenire entro un termine successivo, e non antecedente, al pagamento da parte della committenza/stazione appaltante: proprio perché, per espressa disposizione normativa, la presentazione di fattura quietanzata dal subappaltatore deve avvenire nel termine di venti giorni successivo al pagamento degli importi
(comunque) dovuti dalla stazione appaltante.
In mancanza di presentazione di fattura quietanzata la stazione appaltante deve sospendere il successivo pagamento a favore degli affidatari: pertanto la stazione appaltante non può rifiutare il pagamento in relazione al quale la fattura quietanzata deve essere presentata e non può chiedere la restituzione delle somme già pagate all'appaltatore.
La conseguenza negativa in capo all'appaltatore che non ha presentato nel termine le fatture quietanzate dei suoi subappaltatori è costituita dalla sola sospensione del pagamento successivo da parte della stazione appaltante nei confronti dell'appaltatore medesimo, circostanza su cui la Pa
non ha svolto alcuna considerazione in corso di causa, vuoi per aver invocato una norma non Pa applicabile ratione temporis alla fattispecie, vuoi perché, nel caso di specie, la ha dedotto il mancato pagamento di un'unica fattura (relativa al I SAL).
Deve dunque ritenersi escluso qualsivoglia profilo di responsabilità in capo a parte appellata ai sensi e per gli effetti della norma in esame.
In ogni caso, è decisivo il rilevo che l'art. 118, comma 3, D.L.gs n. 163/2006, applicabile ratione temporis, non stabiliva alcun obbligo di pagamento diretto dei subappaltatori;
peraltro, un obbligo nemmeno era previsto in seguito all'entrata in vigore del D.L. 145/2013 e alla sua conversione con
L. 9/2014, bensì una mera facoltà, nella fattispecie in concreto non esercitata dal CP_1
La norma prevede il principio in forza del quale è possibile sì il pagamento diretto del subappaltatore da parte della stazione appaltante, ma ciò solo se è quest'ultima che, esercitando una facoltà sua propria, intenda attribuirgli tale opportunità, e ciò faccia in modo esplicito ed inequivoco. Non può quindi attribuirsi al subappaltatore, in assenza di tale presupposto, alcuna azione diretta nei confronti della PA, con la quale non ha concluso alcun rapporto contrattuale.
Posto dunque che è corretta la qualificazione astratta operata dal Tribunale in termini di responsabilità extracontrattuale (da lesione aquiliana del credito), non esistendo alcun rapporto
10 Pa contrattuale tra stazione appaltante e sub-appaltatore, sarebbe stato onere di dimostrare la sussistenza di un fatto illecito, la riferibilità a parte appellata di tale fatto illecito a titolo di dolo o colpa, ed il nesso di causalità tra l'illecito e il danno: detto onere non è stato assolto dall'appellante.
La fattispecie de qua implica inoltre l'indagine circa il 'nesso causale tra l'omissione lamentata e il danno, in termini di probabilità positiva o negativa del conseguimento del risultato idoneo ad evitare il rischio specifico di danno, riconosciuta alla condotta omessa, da compiersi mediante un giudizio controfattuale e secondo uno standard di certezza probabilistica'(in tal senso, proprio in tema di rapporti tra stazione appaltante sub-appaltatore, Cass. n. 18893 dell'11.9. 2020).
Correttamente, ad avviso del collegio, il primo giudice è pervenuto ad una soluzione negativa.
Con riguardo alla disciplina normativa in oggetto, la S.C ha già avuto modo di chiarire che 'il meccanismo ex art. 118, comma 3, del d.lgs. n. 163 del 2006 - riguardante la sospensione dei pagamenti della stazione appaltante in favore dell'appaltatore, in attesa delle fatture dei pagamenti di quest'ultimo al subappaltatore - deve ritenersi, alla luce della successiva evoluzione della normativa di settore, calibrato sull'ipotesi di un rapporto di appalto in corso con un'impresa "in bonis", in funzione dell'interesse pubblico primario al regolare e tempestivo completamento dell'opera, nonché al controllo della sua corretta esecuzione, e solo indirettamente a tutela anche del subappaltatore, quale contraente "debole"' (Cass. n.
33350 del 21/12/2018).
Come condivisibilmente osservato, la normativa in questione concerne, in generale,
l'organizzazione ed il comportamento della Pubblica Amministrazione in materia di appalti, mira a garantire il regolare e tempestivo completamento dell'opera appaltata, nonché ad assicurare il controllo sulla corretta esecuzione di questa. La procedura di sospensione dei pagamenti all'appaltatore non è finalizzata a consentire il pignoramento presso terzi da parte del subappaltatore. Quest'ultimo, come rilevato dalla Suprema Corte, beneficia di tale disciplina solo di riflesso: pertanto il danno lamentato dall'impresa subappaltatrice per la violazione della citata disposizione non costituisce una concretizzazione del rischio che la norma violata tendeva a prevenire. Poiché "in riferimento all'illecito aquiliano per omissione colposa" (omissiva sarebbe infatti la condotta astrattamente rimproverabile al "per l'imputazione della Controparte_1 responsabilità occorre che il danno sia una concretizzazione del rischio che la norma di condotta violata tendeva a prevenire, verificandosi un intreccio fra la causalità e la colpa, giacché la causalità nell'omissione non può essere meramente materiale, in quanto "ex nihilo nihil fit" ed il suo accertamento postula un giudizio ipotetico sulla idoneità dell'azione prescritta e colpevolmente omessa ad impedire l'evento, pur restando, comunque, distinguibili il piano della causalità e quello della colpevolezza" (Cass. n. 11609 del 31 maggio 2005), deve escludersi la sussistenza del nesso causale a fronte di un danno (quello al subappaltatore) non integrante il rischio alla cui prevenzione è finalizzata la previsione di legge (in tal senso, cfr. Corte Appello
Milano1.3.2022 n. 667; conf. sentenze n. 870/2021 e n. 324/2022 della stessa Corte di Appello).
11 Poiché dunque l'art.118 cit. presidia l'interesse pubblico al regolare e tempestivo completamento dell'opera e al controllo della sua corretta esecuzione e, solo di riflesso, la posizione del subappaltatore, ne discende che il danno (extracontrattuale), da questi lamentato per la sua violazione, non costituisce una concretizzazione del rischio che la norma di condotta violata tendeva a prevenire, cosicché difetta il nesso causale invocato.
Inoltre, come ricordato dalla citata Cass. n. 18893 dell'11.9. 2020, la 'Determina dell'ANAC n. 7 del 2004 "non può essere valorizzata nel senso prospettato, atteso che gli strumenti di 'reazione' all'inadempimento dell'obbligo di trasmissione delle fatture quietanzate restano confinati, sempre e in ogni caso, nell'ambito del rapporto contrattuale tra la stazione appaltante e la ditta aggiudicataria”.
In ogni caso, analizzando con giudizio controfattuale l'ipotizzabile esito del credito preteso dal sub-appaltatore ove la stazione appaltante avesse sospeso i pagamenti, non è affatto detto che il primo avrebbe, con tutta probabilità (e per ciò stesso), ottenuto il dovuto, poiché, a ben vedere, solo in termini di mera 'possibilità' è dato congetturare che il sub-committente avrebbe adempiuto alla sua obbligazione in quanto a ciò (indirettamente) indotto dalla sospensione del suo credito operata dall'ente.
Peraltro, proprio perché in base alla disciplina previgente il sub-appaltatore non aveva il diritto di ottenere il pagamento direttamente dalla stazione appaltante (neanche sotto il profilo della lesione aquiliana del credito) è stato ora previsto dall'art. 105 co. 13 del nuovo Codice dei contratti pubblici del 2016 l'ampliamento delle ipotesi in cui egli può avanzare le sue pretese direttamente all'ente appaltante (in tal senso, cfr. Corte Appello Milano, 31.1.2022 n. 308).
In definitiva, sarebbe stato onere di parte attrice allegare e provare la sussistenza di tutti gli elementi costitutivi dell'illecito: tuttavia, da un lato non può essere ravvisata a carico del CP_1 la violazione del disposto dell'art. 118, comma 3, Codice degli Appalti e dall'altro difetta pure il nesso di causalità tra il comportamento (peraltro legittimamente) tenuto dalla stazione appaltante Pa ed il danno patito dalla , che deriva esclusivamente dal fatto che la società Controparte_1 Pa appaltatrice, successivamente fallita, ha incassato la somma senza nulla versare alla .
Da ultimo deve osservarsi che la sentenza di primo grado non è stata impugnata nella parte in cui sostiene che deve trovare soddisfacimento del credito insinuandosi nel passivo Parte_1 del fallimento. Peraltro, dallo stato passivo del del 12.4.2018, dichiarato Parte_4 esecutivo (cfr. doc. allegato alla memoria ex art. 183 co. 6 n. 1 c.p.c. I grado attrice) si evince che il credito della è stato ammesso (in chirografo) per € 104.900,00. Parte_1
Alla luce delle considerazioni che precedono l'appello va pertanto rigettato, con integrale conferma della sentenza impugnata.
Al rigetto dell'appello segue la condanna della società appellante a rimborsare all'appellato le spese del grado, alla cui liquidazione, si provvede in conformità ai parametri compresi tra minimi e medi per le fasi di studio, introduttiva e decisionale, e minimi per la fase di trattazione e istruttoria, di cui al D.M. 147/2022, tenuto conto del disputatum, dell'attività effettivamente
12 espletata e della natura della controversia (scaglione di valore da euro 52.000,01 sino ad euro
260.000,00).
L'appellante dovrà, inoltre, versare l'ulteriore importo pari al contributo unificato, ai sensi dell'art. 13, comma 1- quater, d.P.R. 30 maggio 2002, n. 115 (T.U. in materia di spese di giustizia), introdotto dall'art. 1, comma 17, l. 24 dicembre 2012, n. 228.

P.Q.M.

La Corte di Appello di Bari, Terza Sezione Civile, definitivamente pronunciando sull'appello proposto da in persona del l.r.p.t. nei confronti del Parte_1 Controparte_1
in persona del l.r.p.t., avverso la sentenza n. 921/2023, emessa dal Tribunale di Bari, in
[...] composizione monocratica, pubblicata il 15.03.2023, ogni altra istanza, deduzione, ed eccezione disattesa o assorbita, così provvede:

1. rigetta l'appello e, per l'effetto, conferma la sentenza impugnata;

1. condanna l'appellante alla rifusione, in favore dell'appellato, delle spese del presente grado di giudizio, che liquida in € 9.000,00 per compensi professionali, oltre rimborso delle spese forfettarie nella misura del 15%, I.V.A. e C.A.P., come per legge;

2. dichiara che per effetto dell'odierna decisione (rigetto dell'appello), sussistono i presupposti di cui all'art. 13 comma 1- quater d.P.R. 11/2002 per il versamento a carico dell'appellante dell'ulteriore contributo unificato di cui all'art. 13 comma 1 bis. d.P.R.
115/2002.
Così deciso in Bari, nella Camera di Consiglio della Terza Sezione Civile della Corte, l'8 gennaio
2025
Il Consigliere relatore
Dott.ssa Maristella Sardone
Il Presidente
Dott.ssa Emma Manzionna
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