CORTE di APPELLO di MESSINA
Prima sezione civile
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REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
La Corte di Appello di Messina, prima sezione civile, composta dai magistrati:
1) dr. Augusto SABATINI Presidente
2) dr.ssa Maria Giuseppa SCOLARO Consigliere
3) dr.ssa Anna ADAMO Consigliere relatore ha pronunciato la seguente
SENTENZA NON DEFINITIVA nella causa civile in grado di appello iscritta al n. 413/2022 R. G., vertente tra in persona della dott.ssa Marisa Martorelli, nella Parte_1 qualità di Deliberante con funzione credito problematico, c.f.: elettivamente P.IVA_1 domiciliata presso il domicilio digitale dell'avv. Maurizio Parisi (con PEC indicata), che la rappresenta e difende per mandato rilasciato su foglio separato,
APPELLANTE contro in persona del socio accomandatario Controparte_1
e legale rappresentante p. t. P.IVA: , in Controparte_1 P.IVA_2 Controparte_1 proprio (quale coobbligato/fideiussore), nato a [...] il [...], c.f.:
, e (quale fideiussore), nata a [...] il 3 gennaio CodiceFiscale_1 Controparte_2
1960, c.f.: , elettivamente domiciliati in Catania, Piazza Iolanda n. 1, presso CodiceFiscale_2 lo studio dell'avv. Alberto Azzaro (con PEC indicata), che li rappresenta e difende giusta procura in calce rilasciata su foglio separato del quale è stata estratta copia informatica per immagine inserita nella busta telematica contenente la memoria di costituzione in appello,
APPELLATI
________________
1 OGGETTO: Appello avverso la sentenza n. 1278/2021 emessa il 15 dicembre 2021 dal Tribunale di Barcellona Pozzo di Gotto in materia di contratti BAri – azione di nullità e altro.
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CONCLUSIONI delle PARTI
Per l'appellante: “1) preliminarmente dichiarare l'ammissibilità della presente impugnazione;
2) in riforma della sentenza impugnata, dichiarare inammissibili, improcedibili, infondate e comunque rigettare le domande attrici;
3) condannare la Controparte_3
in persona del legale rappresentante, il sig. la sig.ra
[...] Controparte_1 Controparte_2 al pagamento integrale delle spese e dei compensi di entrambi i gradi di giudizio”. Contr Per gli appellati: “in via preliminare, ritenere e dichiarare inammissibile l'appello proposto da ai sensi e per gli effetti dell'art. 342 c.p.c.; sempre in via preliminare, ritenere e dichiarare, quale fatto nuovo e sopravvenuto, il difetto di legittimazione sostanziale della Controparte_5
Detta società appellante, infatti, ha da tempo ceduto la posizione a sofferenza intestata
[...] alla società La odierna appellante Controparte_1 [...] non è più la titolare del preteso credito, avendo essa ceduto, pro-soluto, alla Controparte_5 anche la posizione a sofferenza intestata alla società CP_6 CP_1 Controparte_1 di giusta cessione di crediti in blocco ai sensi del combinato disposto dell'art. 1 e Controparte_1
4 della Legge 30/4/1999 n° 130, resa nota ai sensi dell'art. 58 del D. Lgs. 1/9/1993 n° 385 con avviso pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale del 16/1/2020, parte seconda, Foglio Inserzioni n° 7. Difetta, pertanto, la legittimazione sostanziale dell'appellante, essendo evidente che qualsivoglia iniziativa avrebbe dovuto essere assunta dalla società cessionaria quale successore a titolo CP_6 particolare del creditore originario, ai sensi dell'art. 58 del d.lgs. n. 385 del 1993. In accoglimento di quanto esposto nella presente comparsa, fermo ed impregiudicato che il Giudice di prime cure abbia comunque errato in ordine alla questione della inammissibilità dell'azione di ripetizione, così per come correttamente proposta dalla talché Controparte_1 si ritiene che, sul punto, la stessa meriterebbe comunque essere riformata, ritenere e dichiarare inammissibili ed infondati tutti i motivi di impugnazione proposti ex adverso, e per l'effetto rigettarli, confermando, conseguentemente e per l'effetto, la sentenza n° 1278/2021, previo rigetto di ogni avversa deduzione, istanza ed eccezione, con ogni consequenziale statuizione di legge.
Conseguentemente e per l'effetto condannare la odierna appellante Controparte_5
a rifondere agli odierni appellati le spese del doppio grado di giudizio secondo i parametri di cui al
D.L. 10/03/2014 n. 55. In ogni caso, in coerenza con i motivi di appello, emettere qualsiasi altra statuizione ritenuta idonea”.
SVOLGIMENTO del PROCESSO
2 Con atto di citazione notificato il 1° giugno 2022 la Controparte_5 in persona del legale rappresentante p. t., ha proposto appello, nei confronti della
[...]
in persona del legale rappresentante p. t., di Controparte_1 in proprio e di avverso la sentenza indicata in oggetto Controparte_1 Controparte_2 con la quale il Tribunale di Barcellona Pozzo di Gotto, definitamente pronunciando sulle domande da costoro proposte [che si riportano testualmente di seguito: “1) ritenere e dichiarare per i motivi di cui in narrativa, la nullità delle clausole contenenti la previsione della capitalizzazione periodica degli interessi passivi ultra-legali e delle commissioni di massimo scoperto e di ogni altra spesa o costo di tenuta del conto, sia perché applicati in assenza di valida convenzione scritta, ovvero nell'ipotesi di produzione in corso di causa dei contratti di conto corrente da parte della convenuta e/o dei contratti relativi ai conti anticipi de quibus, perché inserite nei contratti di conto corrente ordinari o nei conti anticipi intercorsi tra le parti per insufficiente determinatezza e/o applicate con rinvio a parametri generici ed indeterminati come la clausola uso mercato, uso piazza e/o similari; 2) ritenere e dichiarare la nullità delle clausole contenenti la previsione della corresponsione della commissione massimo scoperto (in subordine, limitatamente alla parte in cui siano state applicate sull'utilizzo di somme non eccedenti l'affidamento BArio goduto), inserite nei contratti di conto corrente intercorsi tra le parti, per mancanza di causa od insufficiente determinatezza;
3) ritenere e dichiarare nulle in quanto indeterminate e/o prive di causa le clausole che impongano spese e costi di tenuta del conto, inserite nei contratti di conto corrente intercorsi tra le parti e/o nei contratti relativi ai conti anticipi
o nei fogli condizioni;
4) ritenere e dichiarare la nullità delle clausole relative al calcolo della valuta per i motivi di cui in narrativa e comunque perché calcolata con effetto anticipato per le operazioni passive (per il cliente) e posticipato per le operazioni attive (sempre per il cliente), inserite nei contratti di conto corrente ordinari o nei contratti conto anticipi intercorsi tra le parti, e per l'effetto ritenere e dichiarare che le operazioni attive abbiano valuta nella data di acquisizione della disponibilità del denaro, e quelle passive nella data di effettuazione dell'operazione; 5) ritenere e dichiarare che, per l'effetto dell'anatocismo nascosto, la pattuizione dei tassi di interesse sui conti, risulta non valida e/o indeterminata e/o contra legem e, pertanto, il tasso di interesse applicabile è quello legale; 6) ritenere e dichiarare che il tasso effettivo globale, ai fini della rilevazione dell'usura, debba essere calcolato includendo CMS, costi vari di tenuta conto, effetti dell'anatocismo ed effetti delle valute differenziate (a sfavore del cliente) per le operazioni attive/passive; 7) ritenere e dichiarare che per alcuni periodi vi è stato superamento del tasso soglia di usura e, per l'effetto, ritenere interamente non dovuti detti interessi usurai;
8) accertare la mancanza dei contratti di conto corrente
e/o dei conti anticipo de quibus (completi delle modifiche nel tempo intervenute e con i fogli condizioni), la mancata e/o valida pattuizione del tasso di interesse ultra-legale, e, per l'effetto, fatta salva l'ipotesi di nullità
(art. 117 TUB) per mancanza del contratto scritto (nessun interesse dovrà essere applicato ai contratti nulli per carenza della forma scritta), ritenere e dichiarare che non sono dovuti, sin dall'inizio del rapporto, tutti gli interessi addebitati in eccedenza rispetto al tasso legale, pro tempore, vigente; 9) conseguentemente e per
l'effetto, e previa consulenza tecnica d'ufficio come infra analiticamente formulata, nonché in base ai criteri ivi indicati: rideterminare il saldo dei conti correnti, depurandoli dal tasso ultra-legale, fatta salva l'ipotesi 3 di nullità (art. 117 TUB) per mancanza del contratto scritto (nel qual caso nessun interesse dovrà essere applicato ai contratti nulli per carenza della forma scritta), dalle commissioni di massimo scoperto, sia intra- fido che extra-fido, dalle spese e con corretta applicazione della valuta secondo i criteri indicati in narrativa;

10) ritenere e dichiarare non dovute tutte le somme imputate a titolo di interessi passivi e commissioni dal momento in cui, a seguito del ricalcolo contabile, il conto risulti pari a zero e, per l'effetto, condannare
l' convenuto alla restituzione delle somme versate indebitamente a titolo di interessi passivi Controparte_7
e commissioni sul conto in positivo, stante che le stesse somme risultano effettivamente versate in conto capitale e non a titolo di competenze;
11) da ultimo, ed in base agli esiti delle verifiche sopra indicate, ricalcolare ed accertare il saldo attuale dei conti intrattenuti da parte attrice presso la BA convenuta, all'uopo sviluppando ex novo tutti i conteggi delle somme dovute alla BA, a titolo di capitale, interessi, commissioni e competenze, dall'accensione dei singoli rapporti in poi e fino ad intervenuta revoca/chiusura
(conti correnti e conti anticipi), il tutto alla stregua dei criteri spiegati in atti;
12) ritenere e dichiarare nulla per i motivi di cui in narrativa e comunque per insufficiente determinatezza e/o perché illegittimamente applicata, la previsione, contenuta nel contratto di finanziamento a tasso variabile a medio termine stipulato in data 8/8/2012 di utilizzare l'EURIBOR a tre mesi come parametro di indicizzazione. Ritenere e dichiarare il mutuo chirografario, inoltre, nullo e/o parzialmente nullo per difetto di causa e procedere alla commisurazione all'effettiva erogazione, restituendo alla e somme che, Controparte_1 per differenza, verranno determinate in sede di CTU ed all'esito dell'acquisizione della documentazione richiesta. Conseguentemente e per l'effetto ricalcolare ed accertare il saldo attuale, all'uopo sviluppando ex novo tutti i conteggi al tasso legale. All'esito del predetto ricalcolo, accertare se vi è, ed a quanto ammonti, il debito residuo dell'odierna attrice, ovvero se ed in che misura vi è un credito della medesima e ritenere e dichiarare, in tal caso, l'obbligo della BA convenuta di corrispondere detta somma, a titolo di ripetizione di indebito, in favore della oltre interessi legali e rivalutazione monetaria Controparte_1 dalla domanda e fino all'effettivo soddisfo;
13) ritenere e dichiarare che l'odierna attrice ha diritto al risarcimento del danno procuratogli dalla BA mediante applicazione di clausole illegittime (danno consistente nella privazione di liquidità, utilizzata per pagare debiti insussistenti od in misura superiore al dovuto, anziché essere impiegata in investimenti produttivi o comunque in occasioni di espansione dell'attività economica oggetto d'impresa e/o esigenze connesse alla crisi che negli ultimi anni ha attanagliato tutta la nostra economia interna); 14) all'esito del predetto ricalcolo dell'attuale saldo dei conti intrattenuti presso la BA, accertare se vi è, ed a quanto ammonti, il debito residuo dell'odierna attrice, ovvero se ed in che misura vi è un credito della medesima e ritenere e dichiarare, in tal caso, l'obbligo della BA convenuta di corrispondere detta somma, a titolo di ripetizione di indebito, in favore della Controparte_1 oltre interessi legali e rivalutazione monetaria dalla domanda e fino all'effettivo soddisfo;
15) conseguentemente e per l'effetto, condannare la BA convenuta al pagamento della somma risultante a credito di parte attrice, all'esito dell'accertamento del diverso dare/avere tra le parti e/o a titolo di restituzione di indebito, e/o la minore e/o maggiore somma da quantificarsi a mezzo di CTU in corso di giudizio, o secondo equità, oltre rivalutazione monetaria ed interessi;
16) condannare, comunque, l'azienda di credito convenuta
4 al pagamento in favore dell'attrice, a titolo di risarcimento dei danni Controparte_5 per i motivi di cui in narrativa, a quella somma, ritenuta di giustizia, e valutata in via equitativa, non potendosi all'uopo prescindere dalla storia aziendale, dal volume degli affari, dagli interessi economici in gioco e dal pregiudizio arrecato;
17) ritenere e dichiarare che la BA convenuta non può fare valere le garanzie fideiussorie nei confronti della società attrice, in quanto l'obbligazione è nulla ovvero estinta, o comunque, potrebbe comunque farlo solo nei limiti in cui è valido ed esistente il debito principale, e dunque decurtando quelle somme che sono frutto dell'applicazione sui conti correnti di clausole illegittime e/o nulle;
18) ritenere
e dichiarare, comunque, nulle le fideiussioni di cui infra perché eccessivamente sproporzionate rispetto al debito principale ed in ogni caso nulle per tutte le motivazioni di cui in atti;
con vittoria di spese, diritti ed onorari del presente giudizio”], ha:
• accolto in parte qua le domande attoree, così dichiarando, in accoglimento dell'eccezione di nullità
e previa declaratoria dell'inammissibilità dell'azione ex art. 2033 c.c., che “per il conto corrente
n.8146.71 il saldo risultante dalla rielaborazione, alla data del 31.12.2012, risulta essere pari a
€ 133.619,26 a credito del correntista, mentre il saldo riportato dalla alla stessa data è
Pt_1 pari a € 1.400,43 a credito della b) per il conto corrente n.10936.39 il saldo risultante
Pt_1 dalla rielaborazione, alla data del 31.03.2013, risulta essere pari ad € 26.728,14 a favore del correntista, mentre il saldo riportato dalla alla stessa data è pari a € 155.357,36 a credito
Pt_1 della , respingendo tutte le ulteriori pretese;

Pt_1
• compensato tra le parti le spese di lite e di c. t. u..
L'appellante ha censurato la pronuncia per i motivi e nelle parti che s'illustreranno più avanti e ha chiesto, in riforma della stessa, il rigetto delle domande proposte dagli appellati in primo grado.
Con vittoria di spese e compensi del doppio grado.
Con comparsa depositata il 10 ottobre 2022 si sono costituiti la Controparte_1
in persona del socio accomandatario e legale rappresentante p. t.
[...] CP_1
nonché in proprio, quale coobbligato/fideiussore, e
[...] Controparte_1 CP_2
(quale fideiussore), resistendo all'appello, in relazione al quale hanno eccepito
[...] preliminarmente il difetto di legittimazione sostanziale della Controparte_5
n quanto non più titolare del preteso credito;
hanno, poi, contestato uno per uno i motivi
[...] del gravame , chiedendone il rigetto, ove non dichiarato inammissibile ai sensi dell'art. 342 c.p.c. e sempre che non fosse dichiarato il difetto di legittimazione sostanziale della appellante. Pt_1
Con vittoria di spese e compensi di giudizio.
Superato il vaglio preliminare di non inammissibilità dell'appello ex art. 348bis c.p.c. – come da provvedimento reso all'udienza del 4 novembre 2022 –, è stata fissata l'udienza del 15 gennaio 2024 per la precisazione delle conclusioni, poi differita a quella del 16 settembre 2024 per il carico di ruolo.
5 In tale udienza, svoltasi in modalità cartolare ex art. 127 ter c. p. c., stanti le note di trattazione scritta depositate dalle parti, la causa è stata assunta in decisione, concedendo alle parti i termini di cui all'art. 190 c. p. c. per il deposito di comparse conclusionali e memorie di replica.
MOTIVI della DECISIONE
Deve preliminarmente disattendersi l'eccezione d'inammissibilità dell'appello formulata da parte appellata ai sensi dell'art. 342 c.p.c., senza peraltro argomentarla, posto che, secondo univoca interpretazione giurisprudenziale, tale disposizione normativa, nel testo novellato dal d. l. n. 83 del
2012 (conv. con modif. dalla l. n. 134 del 2012), qui applicabile ratione temporis, va intesa nel senso che l'impugnazione deve contenere, a pena di inammissibilità, una chiara individuazione delle questioni e dei punti contestati della sentenza impugnata e, con essi, delle relative doglianze, affiancando alla parte volitiva una parte argomentativa che confuti e contrasti le ragioni addotte dal primo giudice, senza che occorra l'utilizzo di particolari forme sacramentali o la redazione di un progetto alternativo di decisione da contrapporre a quella di primo grado, ovvero la trascrizione totale o parziale della sentenza appellata, tenuto conto della permanente natura di “revisio prioris istantiae” del giudizio di appello, il quale mantiene la sua diversità rispetto alle impugnazioni a critica vincolata
(le altre v. Cass. Civ. nn. 40560/2021; 7675/2019; 20836/2018).
Nel caso in esame le doglianze di parte appellante risultano esposte in maniera tale da consentire alla
Corte di delimitare senza incertezza l'ambito del riesame richiesto.
Tanto è sufficiente ad escludere la dedotta inammissibilità del gravame.
Ancora in via preliminare deve disattendersi l'eccezione di difetto di legittimazione sostanziale della appellante proposta dagli appellati, i quali hanno dedotto, in particolare, che quest'ultima Pt_1 ha da tempo ceduto pro-soluto all' tra le altre, anche la posizione a sofferenza intestata CP_6 alla di giusta cessione di crediti in blocco Controparte_1 Controparte_1 ai sensi del combinato disposto degli artt. 1 e 4 della legge 30 aprile 1999 n. 130, resa nota ai sensi dell'art. 58 del D. Lgs. n. 385/1993 con avviso pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale del 16 gennaio
2020, parte seconda, Foglio Inserzioni n. 7.
Difetterebbe, pertanto, a dire degli appellati, la legittimazione sostanziale della appellante Pt_1 in quanto non più titolare del preteso credito, tale che qualsivoglia iniziativa avrebbe dovuto essere intrapresa dalla società cessionaria anzidetta, quale successore a titolo particolare della creditrice originaria ai sensi dell'art. 58 D. Lgs. n. 385/1993 cit., in considerazione anche del fatto che, in concomitanza della notifica dell'atto di appello, erano in corso trattative con il gestore della
[...] per la possibile individuazione di una soluzione compositiva che riguardasse Controparte_8 sia le posizioni che le posizioni della CP_9 Controparte_5
6 La carenza di legittimazione sostanziale dell'appellante comporterebbe, secondo parte appellata, un'ipotesi di nullità/inammissibilità/improcedibilità dell'appello, configurando anche un'ipotesi di violazione delle norme sul litisconsorzio necessario.
L'eccezione non è meritevole di accoglimento per le ragioni che di seguito si espongono.
A mente dell'art. 111, comma 1, c. p. c. “se nel corso del processo si trasferisce il diritto controverso per atto tra vivi a titolo particolare, il processo prosegue tra le parti originarie”: la giurisprudenza della Suprema Corte ha ripetutamente affermato che tale ultima espressione deve intendersi nel senso che la parte originaria del giudizio (ossia la cedente, nell'ambito della vicenda successoria tra vivi a titolo particolare) non perde nessun potere processuale relativamente alla propria situazione sostanziale a causa dell'avvenuta successione.
Secondo l'insegnamento nomofilattico, invero, il trasferimento “inter vivos” del diritto controverso in corso di causa determina, agli effetti dell'art. 111 c.p.c., la prosecuzione del processo tra le parti originarie non venendo meno la “legittimatio ad causam” della parte cedente (v. ex multis Cass. civ.
n. 15107/2014), e ciò in quanto l'alienante, in seguito al trasferimento, permane nella titolarità dei poteri necessari per condurre il processo alla sua naturale conclusione, rimanendo in causa quale sostituto processuale, spettandogli anche l'impugnazione della sentenza, salva la legittimazione, sostitutiva e non concorrente, del successore a titolo particolare.
In questa prospettiva il Giudice di legittimità ha ribadito, anche di recente, che in ipotesi di successione a titolo particolare nel diritto controverso, pure dopo la pronuncia della sentenza di primo grado e prima della scadenza del termine per l'impugnazione, il dante causa non perde nessun potere processuale, con la conseguenza che l'impugnazione spetta in ogni caso alla parte originaria, nei cui confronti la sentenza è stata pronunciata, salva la facoltà del successore (da intendersi univocamente come avente causa dall'originario alienante) di intervenire in giudizio (v. Cass. civ. nn. 30189/2019;
6038/2000).
In ipotesi di intervento in causa del successore a titolo particolare, poi, sino a quando l'alienante non sia estromesso - estromissione attuabile solo con un provvedimento giudiziale e previo consenso di tutte le parti - lo stesso rimane nel processo come litisconsorte necessario (Cass. civ. nn. 17479/2023;
10653/2010; 22424/2009; 21773/2006; 17586/2005; S. U. n. 875/2003; Cass. civ. n. 7079/1994); e,
d'altra parte, sempre nel solco dei medesimi principi, l'intervento o la chiamata in causa dell'acquirente non comporta automaticamente l'estromissione dell'alienante, producendosi tale effetto – come si è già detto - solo con il relativo provvedimento giudiziale e con il consenso delle altre parti, con la conseguenza che finché non ne sia stato estromesso l'alienante rimane nel processo come litisconsorte necessario e la sentenza di appello che pronunci sulla domanda originaria proposta
7 contro il titolare del diritto (poi trasferito) nei soli confronti dell'acquirente della stessa è affetta da nullità assoluta, rilevabile d'ufficio in ogni stato e grado ed anche in sede di legittimità (,sua mancata partecipazione al giudizio di gravame determina la non integrità del contraddittorio, rilevabile in sede di legittimità anche d'ufficio (tra le tante Cass. civ. nn. 21773/2006; 7079/1994; 3838/1996;
4239/1985).
Discende da tutto quanto sin qui esposto che è assolutamente valida ed efficace, sotto il profilo sia processuale che sostanziale, l'impugnazione proposta dalla Controparte_5
originaria convenuta ed originaria titolare del rapporto dedotto in giudizio, essendo essa a ciò
[...] pienamente legittimata in qualità di cedente, mai estromessa dal giudizio, dovendosi rigettare, perciò,
l'eccezione di carenza di legittimazione attiva della stessa formulata come sopra da parte appellata.
Venendo al merito dell'impugnazione, col primo motivo l'appellante lamenta l'erroneità della sentenza impugnata laddove, dopo aver dichiarato l'inammissibilità dell'azione di ripetizione proposta in prime cure dagli odierni appellati, ha accertato, a suo dire illegittimamente, il saldo del conto alla data dell'ultimo movimento contabile documentato in atti.
Obietta che gli attori in primo grado si sarebbero limitati a contestare la validità delle clausole contrattuali ed avrebbero agito solo al fine di ottenere la condanna della alla restituzione di Pt_1 tutte le somme indebitamente corrisposte, senza avere proposto alcuna domanda di accertamento del saldo del conto per ottenerne la rettifica: tale domanda, a suo dire, sarebbe differente dall'azione di ripetizione dell'indebito giacché volta a conseguire una maggiore disponibilità di credito entro i limiti del fido concesso, nonché preordinata alla prosecuzione del rapporto, mentre l'azione di ripetizione, presupponendo un effettivo pagamento, non potrebbe prescindere dalla definitiva chiusura del rapporto.
Tale che, nella specie, l'espressa formulazione della domanda di restituzione da parte degli attori in primo grado escluderebbe il loro interesse alla rettifica del conto.
Il Tribunale, dunque, da un lato sarebbe incorso nel vizio di ultrapetizione, essendosi pronunciato su una domanda mai formulata dagli attori, e, per altro verso, avrebbe errato nel non dichiarare inammissibile, comunque, la domanda di accertamento siccome strumentale a quella restitutoria
(richiama sul punto giurisprudenza di merito per la quale si rimanda alle pagg. 16-19 dell'atto di appello).
La domanda di accertamento, a dire dell'appellante, sarebbe inammissibile anche sotto un altro profilo: secondo la giurisprudenza di legittimità potrebbe ammettersi la domanda di accertamento negativo, ossia diretta a far acclarare l'inesistenza di un diritto altrui (come da sentenze della S. C. nn. 24418/2010 e 21646/2018), dalla quale andrebbe distinta l'azione di accertamento positivo,
8 quest'ultima finalizzata a far dichiarare l'esistenza di un proprio diritto, nella specie la declaratoria del saldo attivo del conto, che sarebbe inammissibile per violazione dell'art. 2033 c.c..
L'accertamento positivo, infatti - continua l'appellante -, consentirebbe di azionare il credito accertato e realizzerebbe, quindi, una finalità meramente ripetitoria, che, invece, potrebbe essere conseguita esclusivamente ai sensi della norma da ultima richiamata, nel rispetto dei presupposti e limiti da essa fissati.
Il motivo non merita accoglimento.
Il Tribunale, nell'affermare che l'inammissibilità dell'azione di ripetizione proposta dagli attori
(odierni appellati) - dovuta al fatto che i rapporti di conto corrente erano ancora in essere all'atto dell'introduzione del giudizio e nel corso dello stesso - non impedisse l'esame delle censure dirette ad ottenere l'accertamento negativo, sub specie di dichiarazione di nullità delle clausole contrattuali o della prassi illegittima, con conseguente ricalcolo dei rapporti dare-avere, ha fatto corretta applicazione dei principi enunciati dalla Suprema Corte di cassazione in subiecta materia.
Vale evidenziare, in proposito, che le SE TE (con la nota sentenza 2 dicembre 2010, n. 24418), partendo dalla distinzione tra atti ripristinatori della provvista ed atti di pagamento compiuti dal correntista per estinguere il proprio debito verso la BA (di cui alle pronunce Cass. Civ. nn.
23107/2007; ), al fine di stabilire se (e quando) sia o meno configurabile un pagamento P.IVA_3 asseritamente indebito da cui possa scaturire una pretesa restitutoria ad opera del solvens, hanno osservato – per quanto qui di specifico interesse – che se durante lo svolgimento del rapporto il correntista abbia effettuato non solo prelevamenti, ma anche versamenti, in tanto questi ultimi potranno essere considerati alla stregua di pagamenti, tali da poter formare oggetto di ripetizione (ove risultino indebiti), in quanto abbiano avuto lo scopo e l'effetto di uno spostamento patrimoniale in favore della BA. Questo accadrà qualora si tratti di versamenti eseguiti su un conto “scoperto” (cui non accede alcuna apertura di credito a favore del correntista, o quando i versamenti siano destinati a coprire un passivo eccedente i limiti dell'accreditamento) e non, viceversa, in tutti i casi nei quali i versamenti in conto, non avendo il passivo superato il limite dell'affidamento concesso al cliente, fungano unicamente da atti ripristinatori della provvista della quale il correntista può ancora continuare a godere.
L'annotazione in conto di una posta di interessi (o di commissione di massimo scoperto e/o di altre spese) illegittimamente addebitati dalla BA al correntista comporta un incremento del debito dello stesso correntista, o una riduzione del credito di cui egli ancora dispone, ma in nessun modo si risolve in un pagamento, nel senso che non vi corrisponde alcuna attività solutoria nei termini sopra indicati in favore della BA;
con la conseguenza che il correntista potrà agire per far dichiarare la nullità del
9 titolo su cui quell'addebito si basa, ma non potrà agire per la ripetizione di un pagamento che, in quanto tale, da parte sua non ha ancora avuto luogo.
Di pagamento, nella descritta situazione, potrà dunque parlarsi soltanto dopo che, conclusosi il rapporto di apertura di credito in conto corrente, la BA abbia esatto dal correntista la restituzione del saldo finale, nel computo del quale risultino compresi interessi non dovuti e, perciò, da restituire se corrisposti dal cliente all'atto della chiusura del conto.
In questa prospettiva di diritto vivente, chiara e consolidata, se l'azione di ripetizione dell'indebito non è proponibile in costanza di rapporto, non per questo, tuttavia, il cliente non potrà agire per fare valere la nullità della clausole contrattuali illegittime, ma anzi, al contrario, l'azione di nullità, proprio per le ragioni da ultimo dette, deve in tal caso considerarsi adeguatamente sorretta dall'interesse del correntista di accertare in giudizio, prima della chiusura del conto, la nullità o validità delle clausole anatocistiche, l'esistenza o meno di addebiti illegittimi operati in proprio danno e, da ultimo, l'entità del saldo (parziale) ricalcolato, depurato dalle appostazioni che non potevano aver luogo.
Siffatto interesse è rilevante sul piano pratico sotto tre profili: quello dell'esclusione, per il futuro, di annotazioni illegittime;
quello del ripristino da parte del correntista, in caso di conto affidato, di una maggiore estensione dell'affidamento a lui concesso, siccome eroso da addebiti contra legem; quella della riduzione dell'importo che la BA, una volta rielaborato il saldo, potrà pretendere a seguito della cessazione del rapporto (allorquando, cioè, dovranno regolarsi tra le parti le contrapposte partite di debito e credito).
Trattasi perciò di un'azione volta al conseguimento di un risultato utile, giuridicamente apprezzabile, raggiungibile solo attraverso una pronuncia giudiziale: il correntista, infatti, sin dal momento dell'annotazione in conto di una posta, accortosi dell'illegittimità dell'addebito in conto, ben può agire in giudizio per far dichiarare la nullità del titolo su cui quell'addebito si basa e, di conseguenza, per ottenere una rettifica in suo favore delle risultanze del conto stesso, senza dovere necessariamente attendere la cessazione del rapporto BArio [in tal senso si vedano Cass. Civ. n. 21646/2018; S. U.
n. 24418/2010 (in motivazione); Cass. Civ. n. 798/2013 (parimenti in motivazione)].
Muovendo da tali principi consolidati va notato, peraltro, che, nel caso di specie, gli attori, diversamente da quanto deduce l'appellante, hanno agito non soltanto per la ripetizione dell'indebito, ma anche e in primis per ottenere l'accertamento e la declaratoria della nullità dell'applicazione nel corso dei rapporti, da parte della , di interessi anatocistici, di interessi ultra-legali, della Pt_1 commissione di massimo scoperto e di altre spese o costi di tenuta conto;
nonché l'invalidità della pratica del cd. gioco delle valute e dell'anatocismo nascosto ed il superamento del tasso soglia dell'usura per taluni periodi, con conseguente rideterminazione del saldo dei conti correnti, depurato
10 dal tasso ultra-legale, dalla commissione di massimo scoperto, dalle spese e con corretta applicazione della valuta valutazione.
Ciò si evince agevolmente dalla semplice lettura dell'atto di citazione introduttivo del giudizio e delle domande conclusive in esso articolate.
Domande, le predette, che, in virtù dell'insegnamento giurisprudenziale granitico sopra richiamato, sono da ritenere pienamente ammissibili e che correttamente, perciò, sono state valutate nel merito dal primo Giudice, senza che possa configurarsi, evidentemente, alcun vizio di extra-petizione rispetto ad esse.
Privo di pregio è, poi, l'assunto dell'appellante secondo il quale se ammissibile è, secondo la giurisprudenza di legittimità, la domanda di accertamento negativo, anche quando il rapporto di conto corrente non è chiuso, la stessa cosa non potrebbe dirsi per quella di accertamento positivo, come l'azione volta alla declaratoria del saldo attivo del conto, in quanto finalizzata a fare dichiarare l'esistenza di un proprio diritto in violazione del disposto dell'art. 2033 c.c..
In realtà – osserva la Corte – l'azione di declaratoria di nullità degli interessi ultra-legali, dell'anatocismo, della c. m. s. e degli altri costi e spese suddetti è, e rimane, un'azione di accertamento negativo, volta ad acclarare l'insussistenza del debito, o meglio, nella specie, a cancellare le annotazioni in conto delle poste derivanti dall'applicazione delle predette clausole di cui il correntista assume l'invalidità.
Che poi, a seguito dell'eliminazione di tali appostazioni, nella rideterminazione del conteggio il saldo
(parziale) del conto possa risultare a credito del correntista, non significa che l'azione da accertamento negativo si sia trasformata in accertamento positivo, trattandosi di un risultato eventuale di natura pratica, frutto di un'operazione meramente aritmetica, che non vale sul piano tecnico-giuridico a determinare il mutamento della domanda, da accertamento negativo ad accertamento positivo, posto che l'espunzione delle annotazioni debitorie illegittime non equivale a restituzione di somme in favore del correntista, rimanendo pur sempre un'operazione di natura contabile volta alla rettifica del conto, che nulla ha a che vedere e che non interferisce affatto con l'azione ex art. 2033 c.c..
Col secondo motivo di appello l'appellante censura la decisione di prime cure per avere ritenuto prive di valore le lettere contratto del 21 novembre 2002 e del 17 ottobre 2003, negando valenza alle stesse siccome stipulate in assenza di un contratto originario redatto per iscritto.
A suo dire il Tribunale avrebbe errato nel considerare tali documenti come mera variazione contrattuale che, in assenza del contratto originario in forma scritta, nonché delle comunicazioni al correntista, sarebbero privi di valore;
tale da avere proceduto al ricalcolo dei rapporti di dare-avere intercorrenti tra le parti mediante l'applicazione del tasso di interesse legale.
11 Al contrario – osserva - le parti, con le due anzidette scritture, avrebbero inteso regolare il rapporto di conto corrente già vigente tra loro, sottoscrivendo il relativo documento contrattuale, il quale non avrebbe dato luogo alla variazione di un precedente regolamento negoziale bensì alla stipula di un nuovo contratto che, a partire dal 21 novembre 2002, avrebbe regolato ex novo il rapporto già in essere mediante la previsione di tassi, interessi e condizioni.
In quanto sottoscritti dalla correntista, poi, nessuna comunicazione sarebbe stata necessaria, dato che la comunicazione sarebbe richiesta esclusivamente nel caso di modifica unilaterale del rapporto da parte della , mentre, nel caso de quo, la società correntista ha sottoscritto il testo contrattuale, Pt_1 avendolo approvato così integralmente
In ogni caso – continua l'appellante - anche a volere ritenere che il documento in questione integri una mera variazione del precedente regolamento negoziale, e non un nuovo contratto, le pattuizioni in esso contenute, sottoscritte dalla correntista, sarebbero comunque pienamente valide ed efficaci, non avendone, peraltro, la correntista mai contestato la validità.
Sostiene che, in assenza di un'espressa e specifica eccezione avversaria, la declaratoria di illegittimità delle pattuizioni contenute negli atti del 21 novembre 2002 e del 17 ottobre 2003 si porrebbe in contrasto sia con il principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato, sancito dall'art. 112 c.p.c., sia con il principio di non contestazione, codificato dall'art. 115 c.p.c. (nel testo attualmente vigente).
Il motivo merita accoglimento nei termini di cui si dirà.
Opportuno è premettere che la presente controversia, per quanto residua in questa sede, verte essenzialmente sulla pretesa invalidità ed inefficacia dell'applicazione di interessi debitori a tassi ultra-legali, della capitalizzazione trimestrale degli interessi debitori, della commissione di conto o di massimo scoperto, di interessi usurari e delle altre pratiche che si assumono illegittime da parte attrice
(odierna appellata), secondo le relative domande sopra testualmente riportate, in relazione a due rapporti di conto corrente BArio con affidamento, nella prospettazione delle parti recanti i nn.
8146.71 e 10936.39 (già n. 14188), i soli che sono stati ricostruiti dal C. t. u. nominato in primo grado
(com'è detto espressamente a pagg. 10 della relazione peritale).
Sugli altri rapporti BAri dedotti in causa non residua disputa tra le parti in questa sede.
Orbene, dagli atti di causa è emerso che per nessuno dei due predetti rapporti è stato prodotto il contratto scritto di accensione degli stessi, né alcuna delle parti ha indicato la data della loro instaurazione, data che nemmeno è emersa dalla documentazione acquisita al fascicolo processuale, né dall'accertamento peritale.
Ciò che è stato acclarato in giudizio, sotto il profilo cronologico, è solo che sia l'uno che l'altro rapporto erano in essere alla data del 1° gennaio 1999, essendo stati prodotti dalle parti ed esaminati
12 dal C. t. u. i relativi estratti conto a partire da tale data (i quali recavano già, a quell'epoca, rispettivi saldi passivi).
Parte attrice sin dall'atto di citazione in primo grado ha dedotto che i suddetti rapporti sono stati instaurati in mancanza di un valido e regolare contratto in forma scritta (testualmente a pag. 4 della citazione si legge: “nessun valido e chiaro strumento contrattuale al sorgere dei rapporti”), avendo ribadito ciò anche in sede di memorie ex art. 183, comma 6, n. 1, c.p.c. depositate il 12 novembre
2014 (a pag. 10 e a pag. 11 si legge testualmente, per quanto qui di interesse: “manca una valida ed efficace convenzione scritta in ordine alle condizioni economiche applicabili al rapporto BArio per cui è processo (…)”, e ancora: “mancanza di valida convenzione scritta si configura anche con riferimento al contratto di apertura di conto corrente n. 11936.39. Questo contratto, infatti, non è nemmeno stato oggetto di produzione (…)”].
Tra le domande avanzate dagli attori poi, coerentemente con dette allegazioni, al n. 8 delle conclusioni dell'atto di citazione è stata inclusa quella volta proprio ad “accertare la mancanza dei contratti di conto corrente …”.
A fronte di tale chiara deduzione e della relativa domanda, la convenuta, nella comparsa di Pt_1 risposta in primo grado, ha replicato che, invece, “tutte le condizioni e le clausole applicate al rapporto intrattenuto con la società attrice sono state espressamente convenute. In particolare si evidenzia che il tasso di interesse è stato determinato al momento della sottoscrizione dei contratti di c/c versati in atti, mediante indicazione in cifre, così come è stata espressamente convenuta la commissione di massimo scoperto, i giorni di valuta, le modalità di esercizio del diritto di recesso
(…) (così testualmente a pag. 4 della comparsa di costituzione della ) ed ha prodotto una Pt_1 copia del contratto di c/c 8146.71 del 21 novembre 2002 e una copia del contratto di c/c 8146.71 del
17 ottobre 2003 (e nient'altro, relativamente ai rapporti di conto corrente in questione).
Si sa, però, che, come si è detto sopra, il rapporto contraddistinto dal n. 8146.71 era già sorto, in via di fatto, in epoca anteriore al 21 novembre 2002, essendo esistente, con certezza, alla data del 1° gennaio 1999, tale che il documento del 21 ottobre 2002 non può ovviamente identificare il contratto di insorgenza dello stesso.
In punto di fatto è un dato innegabile quello della mancanza in atti dei due testi contrattuali redatti per iscritto che avrebbero dovuto dare vita ai due c/c oggetto della presente disputa (ossia il n. 8146.71
e il n. n. 11936.39, già 14188), giovando rammentare subito che con legge n. 154 del 1992 (art. 3, comma 1) sulla trasparenza BAria, entrata in vigore l'8 luglio 1992, è stato introdotto l'obbligo della conclusione per iscritto dei contratti BAri, a pena di nullità, ribadito poi dal D. Lgs. n.
385/1993 (T. U. B) all'art. 117.
13 Pur non essendo stata acquisita agli atti alcuna informazione diretta circa la data di accensione dei due rapporti in esame, può ritenersi più che verosimile che essi siano sorti in epoca successiva all'entrata in vigore della legge sulla trasparenza BAria, ricavandosi ciò dalle circostanze contrapposte dedotte dalle parti, in particolare dal fatto che parte attrice, come riportato sopra, ha evidenziato che nessun valido contratto era stato stipulato all'insorgenza dei rapporti, mentre la si è premurata di replicare che, invece, tutte le condizioni contrattuali applicate al rapporto Pt_1 erano state espressamente convenute, alludendo in tal modo, evidentemente, alla stipula di altrettanti contratti scritti, che però non sono stati mai prodotti in atti (sin dall'insorgenza dei due conti).
Queste essendo le rispettive posizioni processuali delle parti, di rilievo ai fini del presente ragionamento, giova a questo punto richiamare, sotto il profilo giuridico, i principi di diritto vivente che in questa peculiare materia sono stati elaborati dalla Corte di legittimità in merito, in particolare, al riparto dell'onere probatorio.
In linea di principio, secondo l'insegnamento giurisprudenziale maggioritario della Suprema Corte, grava su colui che agisce per fare valere l'illegittimità del praticato anatocismo, dell'applicazione di interessi passivi ultra-legali, della commissione di massimo scoperto, di altre spese e costi aggiuntivi e quant'altro la prova dell'inesistenza di accordi tra le parti che abbiano legittimato tale operato dell'istituto di credito, anche se trattasi di prova negativa.
E' stato affermato, segnatamente, che nei rapporti di conto corrente BArio, il cliente che agisca per ottenere la restituzione delle somme indebitamente versate in presenza di clausole nulle ha l'onere di provare l'inesistenza della causa giustificativa dei pagamenti effettuati mediante la produzione del contratto che contiene siffatte clausole, senza poter invocare il principio di vicinanza della prova al fine di spostare detto onere in capo alla BA, tenuto conto che tale principio non trova applicazione quando ciascuna delle parti, almeno di regola, acquisisce la disponibilità del documento al momento della sua sottoscrizione (v. Cass. civ. nn. 33009/2019; 11543/2019; 7501/2012; 3387/2001;
2334/1998).
Non è sufficiente, secondo tale indirizzo, fornire la prova dell'avvenuto pagamento o, il che è lo stesso, dell'avvenuta appostazione in conto delle voci pretesamente illegittime - per la quale basterebbe effettivamente la produzione in giudizio degli estratti conto – sull'assunto che sarebbe la legge a vietarne la corresponsione: al contrario – puntualizza il Giudice della nomofilachia – è proprio la legge a consentire alle parti, sia per gli interessi anatocistici che per quelli ultra-legali e per la c. m.
s., di pattuirne il pagamento (o l'appostazione) in particolari situazioni.
L'art. 1283 c.c., ad esempio, pur vietando in linea di principio che gli interessi scaduti producano a loro volta ulteriori interessi, lo consente tuttavia “per effetto di convenzione posteriore alla loro
14 scadenza”; allo stesso modo l'art. 120 T.U.B. ammette, a determinate condizioni specifiche (per le quali si rimanda al testo della disposizione), la stipulazione di clausole anatocistiche.
L'art. 1284 c. c. e l'art. 117 T.U.B. consentono poi la pattuizione di interessi a tasso superiore a quello legale, pur se con l'osservanza di determinati requisiti di forma e di sostanza (per i quali si rimanda parimenti al testo delle due disposizioni normative).
Sono ammesse altresì clausole convenzionali di pattuizione della commissione di massimo scoperto, quanto meno sino all'anno 2011, purché osservanti, anche in tal caso, determinati requisiti di forma e sostanza, e, particolarmente, purché la commissione sia determinata o facilmente determinabile.
In questo contesto, nel quale è il legislatore stesso ad ammettere a certe condizioni che le parti pattuiscano l'applicazione di interessi anatocistici, ultra-legali e la commissione di massimo scoperto,
è a carico di colui che agisce la prova (negativa) dell'inesistenza di tali accordi tra le parti, senza poter invocare il principio di vicinanza della prova al fine di spostare detto onere in capo alla BA, tenuto conto che siffatto principio non trova applicazione quando ciascuna delle parti, almeno di regola, acquisisce la disponibilità del documento al momento della sua sottoscrizione (v. Cass. Civ. nn.
1550/2022; 6480/2021; 33009/2019; 11543/2019; 30713/2018; 24948/2017).
Questa regola di carattere generale opera sempre qualora si tratti di un contratto pacificamente concluso per iscritto tra le parti: assunta, infatti, l'esistenza del contratto scritto di conto corrente,
l'attore che alleghi la mancata valida pattuizione dell'interesse anatocistico, dell'interesse debitore ultra-legale e della commissione di massimo scoperto, è, appunto, onerato di dar prova dell'assenza della causa debendi, principalmente attraverso la produzione in giudizio del documento contrattuale.
Con tale scritto, difatti, il correntista può dimostrare la mancanza, nel contratto, della pattuizione degli interessi anatocistici, ultra-legali e quant'altro o la nullità di detta pattuizione.
Posto ciò in linea generale, giova nondimeno notare come l'esposto principio probatorio si presti ad essere modulato diversamente nell'ipotesi in cui non sia pacifica l'esistenza di un contratto scritto tra le parti, ma anzi l'attore ne abbia evidenziato la mancanza, com'è avvenuto nel caso in esame (dove gli attori – si ripete – hanno, sin dall'inizio della causa, dedotto la mancanza di un “valido e chiaro strumento contrattuale al sorgere del rapporto”): in tal caso, “… è possibile che quest'ultima allegazione sia incontroversa tra le parti, e allora il giudice deve dare senz'altro atto dell'integrale nullità del negozio e, quindi, anche dell'assenza di clausole che giustifichino l'applicazione degli interessi ultra-legali e della commissione di massimo scoperto. Ma è possibile, pure, che la domanda basata sul mancato perfezionamento del contratto nella forma scritta sia contrastata dalla BA
(che quindi sostenga la valida conclusione, in quella forma, del negozio): e in tale seconda ipotesi non può gravarsi il correntista, attore in giudizio, della prova negativa della documentazione
15 dell'accordo, incombendo semmai alla BA convenuta di darne positivo riscontro …” (v. Cass. civ., n. 6480/2021).
Nel caso in esame ricorre la seconda ipotesi: la BANCA, invero, come si è riportato più sopra, all'allegazione attorea secondo la quale i rapporti di conto corrente oggetto di giudizio (nn. 8146.71
e 10936.39) sarebbero stati instaurati in mancanza di un regolare contratto in forma scritta, in violazione dell'art. 117 TUB, ha replicato che, invece, “tutte le condizioni e le clausole applicate al rapporto intrattenuto con la società attrice sono state espressamente convenute”, con la conseguenza in iure che, alla luce dei principi giurisprudenziali all'uopo illustrati, sarebbe stato preciso onere dell'istituto di credito produrre in giudizio i contratti di conto corrente asseritamente sottoscritti dalle parti all'accensione dei due rapporti in questione, che invece non risultano mai depositati in giudizio.
Gli unici documenti depositati dalla , invero, riguardano, come detto, la lettera-contratto Pt_1 datata 21 novembre 2002 - nella quale sono state previste talune condizioni contrattuali (tasso a credito e tasso a debito con capitalizzazione trimestrale, commissione di massimo scoperto, spese di conto ed altri costi vari), nonché allegate le “norme che regolano i conti correnti di corrispondenza e servizi”, con riferimento al c/c n. 8146.71 – ed il successivo “contratto di adesione conto impres@più extralarge” con decorrenza dal 17 ottobre 2003, che prevede nuove condizioni economiche in relazione allo stesso conto suddetto, entrambi recanti la sottoscrizione della società correntista
. Controparte_1 Controparte_1
Riguardo a questi due atti il Tribunale ha affermato trattarsi di “schede negoziali qualificabili come modifica delle precedenti condizioni negoziali” ed ha ritenuto, quanto alle condizioni in essi previste, che, “mancando in toto la documentazione contrattuale con riferimento ad uno dei rapporti
(n.10936.39) e, per quello acceso direttamente presso la dei Paschi convenuta (n. 8146.71), CP_5 la scheda negoziale originaria antecedente a quella recante la variazione dei tassi (datata al novembre 2002, a fronte degli estratti conto all'1.1.1999) consegue l'applicabilità del tasso di interesse legale” (così testualmente a pag. 13 della sentenza).
L'appellante, col motivo in esame, ha criticato tale convincimento del Tribunale, sostenendo che non di variazione di un precedente regolamento contrattuale si sia trattato, bensì della stipula di un nuovo contratto che avrebbe regolato, a far data dal 21 novembre 2002, il rapporto già in essere.
Questo assunto è accettabile nella parte in cui si rileva che con l'atto del 21 novembre 2002 sia stata data vita ad un rapporto di conto corrente BArio tra le parti, che – osserva la Corte –, se certamente valido, non può che ritenersi, però, del tutto nuovo, seppure reca il n. 8146.71, in quanto sino alla data anzidetta l'asserito rapporto BArio identificato con tale numero non può dirsi esistito nella realtà giuridica, essendo affetto da nullità perché, secondo quanto dedotto da parte attrice, non pattuito nella forma scritta prevista ad substantiam dalla legge BAria sopra richiamata, come dimostra la
16 mancata produzione in giudizio della relativa scheda contrattuale originaria, che sarebbe stato preciso onere della effettuare secondo le regole probatorie sopra richiamate (né, come si è già detto Pt_1 più sopra, essendo stato dedotto, né provato che esso risalirebbe ad epoca anteriore all'entrata in vigore della norma che ha introdotto l'obbligo della forma scritta per i contratti BAri a pena di nullità).
Il successivo atto del 17 novembre 2003 rappresenta, poi, una pattuizione di modifica delle condizioni contrattuali già stabilite il 21 novembre 2002: entrambi gli atti negoziali sono da ritenere validi ed efficaci tra le parti in quanto, come detto, sottoscritti dalla società correntista e provenienti dalla infondato essendo, di contro, l'assunto degli Controparte_5 appellati secondo cui la loro validità sarebbe inficiata dalla mancanza di sottoscrizione da parte dell'istituto di credito anzidetto, e segnatamente dal soggetto legittimato a rappresentarlo.
È, invero, ius receptum per consolidato insegnamento della Suprema Corte che, in tema di contratti BAri, la mancata sottoscrizione del documento contrattuale da parte della BA non determina la nullità per difetto della forma scritta prevista dall'art. 117, comma 3, del d.lgs. n. 385 del 1993, trattandosi di un requisito che va inteso non in senso strutturale, ma funzionale.
Sufficiente è, dunque, in questa prospettiva, che il contratto sia redatto per iscritto, ne sia consegnata una copia al cliente e vi sia la sottoscrizione di quest'ultimo, potendo il consenso della BA desumersi alla stregua di comportamenti concludenti (tra le tante in tal senso si vedano Cass. Civ. nn.
38500/2023; 22385/2019; 14646/2018; 16070/2018).
Il Giudice nomofilattico, con sentenza n. 14243/2018, ha, peraltro, evidenziato come il principio di diritto affermato dalle SE TE nella pronuncia n. 898 del 16 gennaio 2018 (ed in un'altra, recante il n. 1653, emessa il 23 gennaio 2018) - secondo il quale il requisito della forma scritta del contratto-quadro relativo ai servizi di investimento disposto dal D. Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, art. 23, è rispettato ove il contratto sia redatto per iscritto e ne venga consegnata una copia al cliente ed è sufficiente la sola sottoscrizione dell'investitore, non necessitando la sottoscrizione anche dell'intermediario, il cui consenso ben si può desumere alla stregua di comportamenti concludenti dallo stesso tenuti – non possa non operare nella materia dei contratti BAri soggetti al D. Lgs. n.
385 del 1993 (t. u. b.), il cui art. 117, comma 1, nel prevedere che “i contratti sono redatti per iscritto
e un esemplare è consegnato al cliente”, reca una formulazione del tutto sovrapponibile a quella che il D. Lgs. n. 58 del 1998 (t. u. f.), art. 23, comma 1, riserva ai contratti aventi ad oggetto servizi di investimento;
l'art. 127 t. u. b., poi, nella versione vigente anteriormente alla modificazione introdotta col D. Lgs. n. 141 del 2010 (che ha previsto il rilievo d'ufficio della nullità da parte del giudice), disponeva che detta nullità potesse essere fatta valere solo dal cliente, in piena simmetria con la prescrizione contenuta nell'art. 23, comma 3, t.u.f.. Avuto riguardo a tale corrispondenza degli
17 elementi normativi, il Giudice di legittimità ha ritenuto di poter riconoscere “anche nei contratti BAri una scelta legislativa che è chiaramente orientata a favorire, attraverso la previsione del requisito formale, la più estesa ed approfondita conoscenza, da parte del cliente, del contenuto del regolamento contrattuale predisposto dalla controparte e cui lo stesso si accinge ad aderire. Sicché, pure nella materia dei contratti BAri pare spendibile la conclusione cui pervengono le SE
TE allorquando evidenziano come il dato della sottoscrizione dell'intermediario risulti
<>, quindi privo di rilievo, una volta che lo scopo perseguito dalla legge sia raggiunto attraverso la sottoscrizione del documento contrattuale da parte del cliente e la consegna a quest'ultimo di un esemplare del documento medesimo” (così testualmente la citata pronuncia n.
14243/2018).
Non è privo di rilievo rammentare, da ultimo, sull'argomento specifico della consegna del documento contrattuale al cliente, il principio affermato dalla Suprema Corte secondo cui, in ipotesi di mancata consegna del documento contrattuale alla parte, non è predicabile la nullità della pattuizione negoziale poiché se è vero che le SE TE (con arresto reso in materia di intermediazione finanziaria, ma pacificamente riferibile anche ai rapporti BAri: da ultimo, Cass. 12 ottobre 2023, n. 28500) hanno affermato che il vincolo di forma imposto dal legislatore (cfr. art. 23, comma 1, t. u. f e art. 117, comma 1, t. u. b.) è «composito, in quanto vi rientra, per specifico disposto normativo, anche la consegna del documento contrattuale» (Cass. Sez. U. 16 gennaio 2018 n. 898, in motivazione), tuttavia l'affermazione va intesa nel senso che la protezione del cliente si attua, nella fase di perfezionamento del contratto, anche attraverso la consegna del relativo documento, contemplando la norma uno specifico obbligo dell'istituto di credito che è complementare al vincolo di forma e che
è finalizzato ad agevolare l'esercizio dei diritti da parte del cliente (così Cass. Civ. n. 18230/2024).
Deriva da quanto sopra che, con riferimento al rapporto BArio indicato in atti come recante il n.
8146.71 – il quale, sulla base degli estratti conto acquisiti, è stato ricostruito dal C. t. u. a partire dal
1° gennaio 1999 sino al 31 dicembre 2012 - occorre distinguere, ai fini della presente decisione, due momenti temporali: il primo, che va dal 1° gennaio 1999 sino al 21 novembre 2002, ed il secondo, che va dal 22 novembre 2002 sino al 31 dicembre 2012.
In merito al primo va detto che esso deve essere considerato affetto da nullità per difetto di forma scritta prevista ad substantiam ai sensi dell'art. 117, comma 3, T.U. B. (di cui è mancata assolutamente la prova in giudizio), con la conseguenza che illegittime sono tutte le appostazioni conteggiate dalla su tale conto a titolo di interessi, spese, commissioni di massimo scoperto Pt_1
e di ogni altro costo, che vanno espunte totalmente nella rideterminazione del rapporto dare-avere, così come è stato fatto dal primo Giudice sulla base del mandato peritale opportunamente eseguito dal C. t. u. (si veda a pag. 16 della relazione peritale dove si legge testualmente, per quanto qui di
18 interesse specifico, “in ossequio al quesito che prevedeva, nel caso non fossero presenti o non fossero consegnati dall'Istituto di credito i contratti in forma scritta, la non applicazione di alcun interesse e l'esclusione delle commissioni di massimo scoperto e di ogni altra spesa o costo imposti dalla per la tenuta dei conti correnti ordinari o dei conti anticipi, si è proceduto alla Pt_1 rielaborazione dei conti correnti senza applicazione di alcun interesse e senza applicazione di spese
e commissioni sul massimo scoperto sia intrafido che extrafido”).
Ed invero, come giustamente disposto dal Tribunale, la nullità per difetto di forma comporta la nullità dell'intero rapporto contrattuale ai sensi dell'art. 117, commi 1 e 3, t.u.b. (così Cass. civ. nn.
7420/2024; 5609/2017) e ne determina la caducazione senza possibilità di interventi correttivi, sia pure limitati alla disciplina degli interessi, a fini di impropria convalida dello stesso.
Riguardo, invece, al secondo periodo, in accoglimento in parte qua del motivo in esame, è necessario che il conteggio, partendo dal saldo zero (in quanto rapporto originato ex novo) venga effettuato applicando i tassi di interesse e le altre condizioni pattuite dalle parti nei due atti, rispettivamente, del
21 novembre 2002 (dal 22 novembre 2002 al 17 novembre 2003) e del 17 novembre 2003 (dal 18 novembre 2003 sino alla fine) – e sempre che, in concreto, non siano state applicate dalla Pt_1 condizioni più favorevoli per la correntista -, escludendo però ogni forma di capitalizzazione degli interessi per le ragioni che si espliciteranno più avanti, in sede di disamina del quarto motivo di appello.
Quanto, invece, al c/c n. 10936.39, poste le regole di diritto sopra illustrate e non avendo la
[...]
a fronte dell'eccezione di nullità ex art. 117 TUB proposta Parte_1 dagli attori, prodotto alcun contratto di accensione del rapporto, lo stesso è affetto da nullità nella sua interezza per violazione del comma dell'art. 117 T.U.B. e riguardo ad esso nessuna valenza può avere il motivo di appello in esame (che riguarda, invero, i due atti del 21 novembre 2002 e del 17 novembre
2003 concernenti esclusivamente il conto n. 8146.71).
In relazione a detto conto valgono, infatti, gli stessi principi giuridici e le stesse regole sopra illustrati per la frazione temporale dal 1° gennaio 1999 al 21 novembre 2002 del conto corrente n. 8146.71, trattandosi di rapporto nullo, rimanendo ferma, perciò, la ricostruzione operata dal Tribunale sulla scorta dell'accertamento peritale, che, come si legge a pag. 16 della relazione tecnica (sopra testualmente riportata) ha rielaborato il suo andamento provvedendo all'esclusione di ogni interesse e di ogni spesa e costo, oltre che della commissione di massimo scoperto. Con il risultato che, espungendo dal conteggio gli importi appostati a detto titolo, il saldo ottenuto alla data del 31 marzo
2013 è stato pari a € 26.728,00 a favore della società correntista;
risultato che in questa sede va confermato per le ragioni già esposte.
19 Col terzo motivo l'appellante deduce che il Tribunale avrebbe errato nel ritenere utilizzabile la ricostruzione contabile effettuata dal C.t.u. nonostante l'inadeguatezza della documentazione depositata in giudizio, consistita nella produzione solo parziale degli estratti conto che, a suo dire, non avrebbe consentito la ricostruzione del saldo finale, né la determinazione delle somme che si assumono indebitamente corrisposte nel corso del rapporto, stante l'impossibilità di conoscere le operazioni che si sarebbero succedute in quel determinato periodo di tempo e gli effetti prodotti sulle obbligazioni derivanti dal rapporto medesimo.
Evidenzia che la carenza della produzione documentale sarebbe stata rilevata dallo stesso C.t.u., laddove, in occasione dell'inizio delle operazioni peritali, ha dichiarato che la documentazione presente in atti non era sufficiente per l'espletamento della relazione di consulenza.
A dire dell'appellante, solo la produzione integrale degli estratti-conto analitici a partire dalla data di apertura del contratto, con onere a carico di parte attrice, sarebbe in grado di condurre alla determinazione dell'eventuale credito del correntista e alla quantificazione degli importi da espungere dal conto, non potendo la carenza o l'insufficienza della produzione medesima essere “supplita” mediante l'effettuazione di una c.t.u., i cui risultati sarebbero, comunque, inevitabilmente falsati.
Richiama in proposito massime giurisprudenziali della Corte di cassazione riguardanti le regole dell'onus probandi, riportate alle pagg. 26-28 dell'atto di appello (cui qui si rimanda per brevità), concludendo che, stante l'insufficienza della prova documentale, il Tribunale avrebbe dovuto rigettare le avverse domande.
Il motivo è infondato.
In punto di diritto giova anzitutto richiamare l'insegnamento giurisprudenziale della Suprema Corte secondo il quale, seppure nei rapporti BAri in conto corrente, una volta che sia stata esclusa la validità, per mancanza dei requisiti di legge, della pattuizione di interessi, la rideterminazione del saldo del conto dovrebbe avvenire attraverso i relativi estratti a partire dalla data della sua apertura - così effettuandosi l'integrale ricostruzione del dare e dell'avere, con applicazione del tasso legale, sulla base di dati contabili certi in ordine alle operazioni ivi registrate -, non è tuttavia vietato al giudice del merito svolgere un accertamento tecnico contabile al fine di rideterminare il saldo del conto in base a quanto comunque emergente dai documenti prodotti in giudizio: in tal caso la tematica si riduce alla verifica di attendibilità dell'esito della c. t. u. (così Cass. Civ. n. 14074/2018; in senso conforme Cass. Civ. n. 5091/2016).
In questa stessa linea interpretativa il Giudice nomofilattico ha di recente ribadito, per un verso, che il correntista che agisce in giudizio per la ripetizione non è tenuto a documentare le singole rimesse suscettibili di restituzione solo mediante la produzione di tutti gli estratti conto periodici,
20 ben potendo la prova dei movimenti desumersi aliunde, vale a dire attraverso le risultanze di altri mezzi di prova in grado di fornire indicazioni certe e complete, ed anche ricorrendo all'ausilio di una consulenza d'ufficio (così Cass. civ. n. 6983/2024) e, sotto altro profilo, che se non tutti gli estratti sono prodotti, l'onere probatorio è insoddisfatto solo con riferimento al «periodo di tempo compreso fra l'inizio del rapporto e quello cui si riferiscono gli estratti di conto corrente depositati», mentre non è preclusa la valutazione della diversa documentazione del fascicolo, che dalla sua acquisizione diventa fonte di conoscenza per il giudice (così Cass. civ. n. 17584/2024).
Tanto posto, nel caso in esame, seppure l'Ausiliario tecnico abbia inizialmente evidenziato l'insufficienza della documentazione acquisita ed il suo mancato completamento nonostante i provvedimenti del G.O.T. dell'11 gennaio 2016 e del 22 marzo 2016, ha poi redatto la consulenza sulla base della documentazione presente nei fascicoli di causa, riuscendo a ricostruire l'andamento dei due rapporti anzidetti in relazione ai quali gli estratti-conto periodici depositati hanno coperto in via continuativa i periodi dal 1° gennaio 1999 al 31 dicembre 2012 per il c/c indicato col n. 8146.71
e dall'1 gennaio 1999 al 31 marzo 2013 per il c/c n. 1036.39.
Siffatta ricostruzione, per quanto parziale, ha consentito comunque di approdare ad una soluzione tecnica valida ed efficace, e ciò porta ad escludere la fondatezza dell'assunto dell'appellante - secondo il quale l'incompletezza della produzione documentale avrebbe dovuto inevitabilmente condurre al rigetto della domanda attorea - in quanto contrasta con i chiari principi giurisprudenziali sopra richiamati.
Come si è detto, il giudice, in caso di incompletezza dalla produzione degli estratti-conto, ben può ricorrere all'ausilio di un accertamento tecnico contabile al fine di rideterminare il saldo del conto in base a quanto, comunque, emergente dai documenti prodotti in giudizio e, in tal caso, la tematica si riduce alla verifica di attendibilità dell'esito della c.t.u..
Nella specie l'elaborato peritale è stato effettuato con attenzione e dovizia di particolari e non vi sono elementi che portano a dubitare della sua attendibilità, né l'appellante ha svolto critiche di alcun genere avverso l'oggettiva attendibilità della ricostruzione contabile dell'Ausiliario tecnico;
tale che, anche per questa via, il motivo di appello in esame non può che essere disatteso.
Col quarto motivo l'appellante si duole della ricostruzione effettuata dal Tribunale riguardo alla capitalizzazione degli interessi e della statuizione circa l'illegittimità della relativa pattuizione nei rapporti di che trattasi.
Deduce, in particolare, che a decorrere dal 1° luglio 2000 essa si sarebbe adeguata alla delibera CICR del 9 febbraio 2000 – la quale ha legittimato la capitalizzazione trimestrale a patto che gli interessi creditori e debitori siano liquidati con la medesima periodicità –, dando informativa ai correntisti a
21 mezzo pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale e comunicazione in calce all'estratto conto al 30 giugno
2000.
L'adeguamento sarebbe, a suo dire, avvenuto mediante la formale previsione, sia nel contratto del 21 novembre 2002 che nel contratto 17 ottobre 2003, condizioni di reciprocità degli interessi maturati nelle operazioni in conto corrente.
Per cui, il Tribunale avrebbe dovuto tenere in debita considerazione i menzionati documenti e procedere alla rielaborazione del saldo dei c/c con applicazione dell'anatocismo.
Ribadisce col presente motivo quanto già illustrato nel secondo, dolendosi che il Tribunale abbia considerato i due atti del 21 novembre 2002 e del 17 novembre 2003 una mera variazione contrattuale rispetto al rapporto originario, da considerare priva di valore stante l'assenza del contratto originario in forma scritta.
Formula sul punto le medesime obiezioni già sopra riportate in sede di esposizione del secondo motivo di appello (cui qui si rimanda per brevità).
Il motivo, seppure non infondato nella parte in cui l'appellante si duole della mancata considerazione da parte del primo Giudice dei due contratti del 21 novembre 2002 e del 17 novembre 2003, non conduce, tuttavia, al risultato invocato dall'istituto di credito deducente, ossia di ritenere la legittimità della clausola di capitalizzazione degli interessi in essi contenuta.
Sulla validità ed efficacia dei due atti negoziali anzidetti – uno valevole quale contratto originario in relazione al rapporto di c/c già indicato con il n. 8146.71 e l'altro quale modifica delle condizioni dello stesso – è sufficiente richiamare qui a quanto argomentato sopra in sede di disamina del secondo motivo di appello.
Tanto posto e richiamato, sulla questione delle clausole anatocistiche in essi contenute giova rilevare quanto segue.
Il contratto di conto corrente in oggetto (il n. 8146.71) risulta stipulato, come appena detto, nel novembre 2002, dunque in data successiva all'entrata in vigore del D. Lgs. n. 342 del 1999, con cui è stato modificato il D. Lgs. n. 385 del 1993, art. 120 (testo unico BArio), essendo ad esso applicabile, perciò, la disciplina dettata dalla delibera emessa il 9 febbraio 2000 dal Comitato interministeriale per il credito ed il risparmio (C.I.C.R.) in attuazione della richiamata normativa.
Secondo tale disciplina, com'è noto, è legittima la pattuizione della capitalizzazione degli interessi purché sia effettuata con identica periodicità per gli interessi a debito e per quelli a credito, senza che sia necessario, peraltro, che le condizioni contrattuali per le diverse operazioni abbiano un contenuto identico nella determinazione della misura dei tassi e/o delle modalità di calcolo degli stessi (cfr. da ultimo Cass. civ. n. 9744/2024).
22 Condizione di validità dell'anatocismo nei rapporti di conto corrente, è, in base alla citata delibera che sia pattuita la stessa periodicità della capitalizzazione degli interessi (attivi e passivi), CP_10 sempre che, però, in caso di capitalizzazione infrannuale, sia indicato nel contratto il tasso annuo calcolato per effetto della capitalizzazione stessa (rispettivamente artt. 2 e 6 della delibera medesima).
Orbene, nel caso in esame, se è certamente prevista in entrambi gli atti la medesima periodicità trimestrale degli interessi a credito e di quelli a debito, tuttavia, in entrambi, il tasso creditore pattuito
è stato previsto in misura uguale sia quanto al tasso nominale annuo, che quanto a quello effettivo annuo.
Nel contratto del 21 novembre 2002 la misura percentuale è, infatti, dello 0,750% per il TAN e dello
0.752% per il TAE, con una differenza talmente irrisoria (0,002%) da doversi obiettivamente considerare meramente apparente e, perciò, tamquam non esset; in quello del 17 novembre 2003, poi, la misura percentuale è esattamente la stessa sia per il TAN che per il TAE, pari allo 0,050%.
Se ciò è documentale in punto di fatto, vale ricordare che il Giudice nomofilattico, con un recente arresto (n. 4321 del 10 febbraio 2022), ha affermato il principio, dal quale non v'è ragione di discostarsi in questa sede, secondo cui la previsione, nel contratto di conto corrente stipulato nella vigenza della delibera CICR 9 febbraio 2000, di un tasso di interesse creditore annuo nominale coincidente con quello effettivo non dà ragione della capitalizzazione infrannuale dell'interesse creditore richiesta dall'art. 3 della delibera e non soddisfa la condizione posta dall'art. 6 della delibera stessa, secondo la quale, nei casi in cui è prevista una tale capitalizzazione infrannuale
(come certamente nella specie), deve essere indicato il valore del tasso, rapportato su base annua, tenendo conto degli effetti della capitalizzazione.
Ha spiegato in particolare la Suprema Corte che l'indicazione in contratto di un tasso annuo effettivo dell'interesse creditore corrispondente a quello nominale (e cioè di un tasso annuo dell'interesse capitalizzato coincidente con quello non capitalizzato) rende, per un verso, priva di contenuto la clausola anatocistica riferita agli interessi attivi — giacché sconfessa, nei fatti, che detti interessi siano soggetti a capitalizzazione — e non soddisfa, per altro verso, quanto esige l'art. 6 della delibera citata, dovendosi considerare che la previsione di un tasso di interesse effettivo corrispondente a quello nominale equivale alla mancata indicazione del tasso annuo calcolato per effetto della capitalizzazione.
Con la conseguenza che, anche ad ammettere che le parti abbiano realmente voluto la capitalizzazione degli interessi, il contratto di conto corrente mancante dell'indicazione da ultimo detta non soddisferebbe una delle condizioni cui, per assicurare la dovuta trasparenza, è subordinata la pattuizione dell'anatocismo, e cioè, nel caso di capitalizzazione infrannuale, l'indicazione nel
23 contratto del tasso annuo calcolato per effetto della capitalizzazione stessa, che non può coincidere, perciò, con quello nominale.
Ne deriva che, nella specie, va rilevata la nullità della clausola di capitalizzazione degli interessi passivi e di quelli attivi contenuta nel contratto di conto corrente del 21 novembre 2002 e nell'atto di modifica del 17 novembre 2003 dovendosi perciò, nella rideterminazione del relativo saldo dare- avere, escludere ogni forma di capitalizzazione degli interessi sia a debito che a credito.
All'accertamento della nullità della clausola contrattuale che ha previsto la capitalizzazione degli interessi deve seguire, infatti, l'esclusione di qualsiasi forma di capitalizzazione degli stessi (sia trimestrale, che semestrale, che annuale) in linea con l'interpretazione giurisprudenziale di cui al noto arresto delle SE TE n. 24418 del 2 dicembre 2010 secondo il quale “dichiarata la nullità della previsione negoziale di capitalizzazione trimestrale degli interessi passivi in un'apertura di credito in conto corrente, per il contrasto con il divieto di anatocismo sancito dall'art. 1283 c.c., gli interessi
a debito del correntista devono essere calcolati senza operare capitalizzazione alcuna, perché il medesimo art.1283 osterebbe anche a un'eventuale previsione negoziale di capitalizzazione annuale”
(in senso conforme da ultimo, tra le altre, Cass. Civ. nn. 24293/2017; 17150/2016; 6550/2013).
È appena il caso di puntualizzare che, essendo stato devoluto alla Corte, il tema relativo alla clausola di capitalizzazione degli interessi contenuta nei due atti negoziali anzidetti, la sua invalidità per la ragione anzidetta – rimanendo pur sempre nell'ambito del devolutum - può essere rilevata d'ufficio, trattandosi di questione di diritto che involge il tema dell'anatocismo interamente rimesso alla cognizione di questo giudice di appello.
Con il quinto motivo di appello l'appellante deduce l'erroneità della sentenza impugnata sia nella parte in cui ha ritenuto assorbita l'eccezione di prescrizione formulata in prime cure in conseguenza dell'inammissibilità della domanda di ripetizione, sia in quella in cui ha ritenuto che la BA avrebbe dovuto fornire la prova della natura solutoria delle rimesse.
Afferma che l'eccezione di prescrizione non avrebbe potuto essere dichiarata assorbita dalla pronuncia di inammissibilità, giacché essa rivestirebbe priorità logica rispetto a detta pronuncia. La necessità di una decisione espressa sull'eccezione di prescrizione, inoltre, sarebbe evidente soprattutto in considerazione della statuizione di accertamento emessa dal Tribunale.
Il motivo, così come formulato, non è ammissibile in quanto, nella sua prima articolazione, non si confronta effettivamente con la ratio decidendi del primo Giudice secondo la quale – come è dato evincere dalla pag. 6 della motivazione della sentenza – solo l'azione di ripetizione dell'indebito sarebbe soggetta alla prescrizione decennale, ma nel caso di specie essa è stata dichiarata
24 inammissibile e, perciò, in tale ultima statuizione rimane assorbita la questione della prescrizione, mentre l'azione di accertamento della nullità delle clausole contrattuali denunciate o della prassi illegittima (rispetto alla dedotta carenza di convenzione scritta) – la sola che è stata ritenuta ammissibile - è imprescrittibile.
L'appellante ha criticato la questione dell'assorbimento, sostenendo che l'eccezione di prescrizione avrebbe priorità logica rispetto alla pronuncia di inammissibilità, e si è limitato sul punto ad un acritico richiamo alla pronuncia n. 3655/2020 della prima sezione civile della Suprema Corte, di cui ha riportato uno stralcio della motivazione senza nemmeno allegare, né spiegare, la (eventuale) correlazione tra il caso sottoposto all'attenzione del Giudice di legittimità ed il caso in esame.
A ben vedere, dalla lettura della decisione richiamata dall'appellante si ricava che la problematica affrontata dalla Corte di cassazione in quel giudizio non ha riguardato la prescrittibilità o meno dell'azione di accertamento negativo basato sulla nullità di clausole contrattuali o sulla illegittimità di prassi BArie rispetto alla sicura (ed esclusiva) prescrittibilità (in dieci anni) dell'azione di ripetizione dell'indebito – tema oggetto della statuizione qui censurata -, bensì quella, diversa, della necessaria indagine della natura ripristinatoria oppure solutoria delle rimesse effettuate dal correntista che, secondo quanto affermato dalla Suprema Corte, deve precedere, siccome logicamente ad esso prioritaria, l'accertamento relativa alla data di chiusura del conto corrente.
Ed allora la tesi dell'appellante secondo cui il Tribunale non avrebbe potuto dichiarare assorbita l'eccezione di prescrizione nella declaratoria di inammissibilità della domanda poiché, a suo dire, sarebbe logicamente prioritaria rispetto a quest'ultima, secondo quanto affermato dalla Suprema
Corte, è affatto insufficiente rispetto all'integrale ratio decidendi del primo Giudice, non risultando essa specificamente argomentata in rapporto a quella parte (essenziale) della motivazione del primo
Giudice, secondo cui imprescrittibile è l'azione di accertamento negativo avanzata dagli attori nel presente giudizio, la sola esaminabile ed esaminata nel merito dalla decisione impugnata.
Su tale convincimento – che, peraltro, osserva la Corte, trova riscontro nell'insegnamento recente del
Giudice nomofilattico secondo cui “in tema di pagamenti indebiti effettuati dal correntista, non esiste un diritto alla rettifica di un'annotazione di conto corrente autonomo rispetto al diritto di far valere la nullità (l'annullamento, la rescissione ovvero la risoluzione) del titolo che è alla base dell'annotazione stessa, essendo quest'ultima null'altro che la rappresentazione contabile di un diritto, sicché, ove venga accertata la nullità del titolo in base al quale gli interessi sono stati annotati, essendo la relativa azione imprescrittibile ex art. 1422 c.c., la rettifica sul conto può essere chiesta senza limiti di tempo (così Cass. civ. n. 3858/2021) – nessuna critica specifica è stata formulata dall'appellante, dovendosi perciò rilevare l'inammissibilità del motivo di appello in esame, nella sua prima articolazione.
25 È noto, invero, che la specificità dei motivi di appello deve essere commisurata alla specificità della motivazione e non è ravvisabile laddove l'appellante, nel censurare le statuizioni contenute nella sentenza di primo grado, ometta di indicare, per ciascuna delle ragioni esposte nella sentenza impugnata sul punto oggetto della controversia, le contrarie ragioni di fatto e di diritto che ritenga idonee a giustificare la doglianza (cfr. Cass. civ. n. 17182/2020; 10815/2019; 6985/2019).
Nell'ultima parte del motivo in esame la appellante deduce apoditticamente che la Pt_1 ricostruzione del rapporto effettuata dal primo Giudice senza tenere conto delle rimesse solutorie ultradecennali sarebbe inaffidabile ed inutilizzabile: questa doglianza è parimenti inammissibile, prima di tutto per la genericità con cui è stata formulata, ma soprattutto perché dà per scontata la prescrittibilità dell'azione di rettifica del conto, che, invece, come si è detto è stata esclusa dal primo
Giudice e non adeguatamente impugnata dalla medesima. Pt_1
In aggiunta, ne va rilevata – ma solo per completezza argomentativa - l'inammissibilità anche perché con essa si introduce un elemento di novità nel presente grado imponendo un allargamento del thema decidendum non consentito in appello, ostandovi il disposto dell'art. 345 c.p.c..
Nelle difese di primo grado la convenuta, infatti, non ha mai dedotto, né allegato, nemmeno Pt_1 in occasione dell'espletamento della c.t.u., l'effettuazione da parte della correntista di “rimesse solutorie”, essendosi limitata a eccepire “l'intervenuta prescrizione decennale di qualsivoglia diritto alla restituzione di somme, addebitate dalla BA, per effetto dell'applicazione delle clausole che si assumono illegittime, per il periodo anteriore al decennio rispetto alla data di notifica della citazione in oggetto”.
Orbene, anche a voler prescindere dal fatto che l'eccezione è stata espressamente formulata dalla convenuta con riferimento al diritto di ripetizione dell'indebito (e non anche rispetto all'azione di nullità e conseguente rettifica del conto), in ogni caso carente sarebbe l'allegazione della BANCA eccipiente la prescrizione, valendo richiamare, al riguardo, l'eloquente pronuncia recente della prima sezione della Suprema Corte (n. 26897 del 16 ottobre 2024) che, dopo un dettagliato excursus giurisprudenziale sul tema delle rimesse “solutorie” e ripristinatorie” e su quello del riparto, tra BA
e correntista, dei relativi oneri allegativi e probatori (pagg.

6-12 della motivazione), ha precisato che, in tema di contratto di conto corrente, la BA che eccepisca la prescrizione dell'actio indebiti assolve al proprio onere di allegazione con l'affermazione della natura solutoria delle rimesse contestate
(anche senza indicare specificamente quali siano), dell'inerzia del correntista e della volontà di approfittarne agli effetti dell'estinzione del diritto vantato, gravando invece sul correntista l'onere di provare che le rimesse contestate hanno natura meramente ripristinatoria.
Nel caso di specie questa allegazione – si ripete - non vi è mai stata in primo grado, non potendosi perciò l'appellante dolere in questa sede della mancata considerazione delle “rimesse solutorie
26 ultradecennali” da parte del Tribunale, ostandovi il divieto di ampliamento del thema decidendum in appello ricavabile dalle disposizioni di cui all'art. 345 c.p.c..
Ne discende, per tutte e ciascuna delle ragioni esposte, l'integrale inammissibilità del quinto motivo di appello.
Tirando le somme da tutto quanto sopra:
- in accoglimento (nei termini suddetti) del secondo motivo di appello, confermata la nullità del rapporto indicato negli atti come recante il n. 8146.71 per il periodo che va dal 1° gennaio 1999 al
21 novembre 2002 per difetto di forma scritta (già rilevata dal primo Giudice, seppure per l'intera sua durata), va dichiarata, invece, la validità del rapporto contrattuale di conto corrente contraddistinto con il numero medesimo a partire dal 22 novembre 2002 e regolato dal contratto stipulato in data 21 novembre 2002 e dal successivo atto negoziale del 17 novembre 2003.
In conseguenza della statuizione appena detta, occorre procedere a nuovi accertamenti tecnici, dovendosi perciò rimettere la causa sul ruolo istruttorio, al fine di operare, separatamente:
a) una (nuova) rielaborazione in rettifica del saldo dare-avere (parziale) in relazione all'anzidetto rapporto di c/c di fatto dal 1° gennaio 1999 al 21 novembre 2002, escludendo, in ragione della sua nullità per difetto di forma, tutti gli addebiti operati dalla a titolo di interessi, commissioni Pt_1 di massimo scoperto e/o di altro genere, spese e costi di ogni tipo;

b) una (nuova) rielaborazione in rettifica del saldo dare-avere in relazione al contratto di conto corrente n. 8146.71 per il periodo che va dal 22 novembre 2002 al 31 dicembre 2012;
Nell'eseguire l'operazione di cui sopra al punto b) occorre, anzitutto partire dal saldo zero - trattandosi di conto corrente da considerare nuovo - ed applicare gli interessi (sia a debito che a credito) al tasso pattuito dalle parti nel primo contratto (quello stipulato il 21 novembre 2002), nonché le spese ed i costi ivi pattuiti – per il periodo dal 22 novembre 2022 al 17 novembre 2003 – e poi, a partire dal 18 novembre 2003 sino al 31 dicembre 2012, quelli pattuiti nel contratto stipulato il 17 novembre 2003.
Va esclusa ogni forma di capitalizzazione degli interessi passivi nella ricostruzione del contratto sub b), per le ragioni più sopra evidenziate, e va anche esclusa la commissione di massimo scoperto per tutto il periodo che va dal 22 novembre 2002 al 31 dicembre 2012, in quanto non può che rilevarsi qui la nullità della relativa clausola contenuta in ciascuno dei due contratti per la sua indeterminatezza, indicandosi in essa solo la percentuale dell'interesse, ma non anche la base di calcolo.
È noto, infatti, in punto di diritto, che, nel contratto di conto corrente BArio, la pattuizione di una commissione di massimo scoperto risponde all'esigenza di assicurare alla BA un corrispettivo per aver accantonato e tenuto a disposizione l'intera somma oggetto dell'affidamento, in modo da poter adempiere all'obbligazione contratta con il cliente di mettere a sua disposizione tale importo,
27 per il solo fatto che (e nella misura in cui) questi decida di utilizzarla. Tale clausola è nulla per indeterminatezza dell'oggetto qualora (come è avvenuto nella specie) venga indicata solo nella misura percentuale, senza alcun riferimento al valore sul quale tale percentuale deve essere calcolata.
(tra le tante, da ultimo, v. Cass. civ. 19825/2022).
Nel resto delle statuizioni di merito va rigettato l'appello, dovendosi rimettere al prosieguo ogni decisione consequenziale al suo parziale accoglimento, tra cui, ovviamente, anche la regolazione delle spese processuali, comprese quelle del primo grado - la cui statuizione ha formato oggetto del sesto ed ultimo motivo di appello -, che solo in quella sede potrà e dovrà essere vagliata alla luce della definizione dell'intera contesa.

P. Q. M.

la Corte di Appello di Messina, prima sezione civile, come sopra composta, uditi i procuratori delle parti, disattesa ogni contraria istanza, difesa ed eccezione, non definitivamente pronunciando sull'appello proposto dalla in persona del legale Controparte_5 rappresentante p. t., con atto notificato il 1° giugno 2022 nei confronti della
[...]
in persona del legale rappresentante p. t., di Controparte_1 CP_1
(in proprio) e di avverso la sentenza la sentenza n. 1278/2021
[...] Controparte_2 emessa il 15 dicembre 2021 dal Tribunale di Barcellona Pozzo di Gotto – sezione civile, così provvede:
- in accoglimento (nei termini di cui in parte motiva) del secondo motivo di appello, confermata la nullità del rapporto di c/c indicato negli atti come recante il n. 8146.71 per il periodo che va dal 1° gennaio 1999 al 21 novembre 2002 per difetto di forma scritta, in riforma in parte qua della pronuncia di primo grado, dichiara la validità del rapporto contrattuale di conto corrente contraddistinto con lo stesso numero (8146.71) a partire dal 22 novembre 2002 e regolato dal contratto stipulato in data 21 novembre 2002 e dal successivo atto negoziale del 17 novembre
2003, in relazione al quale dichiara, però, la nullità della clausola di pari periodicità della capitalizzazione degli interessi attivi e passivi contenuta in entrambi i testi contrattuali e quella relativa alla commissione di massimo scoperto in entrambi contenuta;

− sempre con riferimento al secondo motivo di appello, rimette le parti in istruttoria come da separata ordinanza per l'ulteriore corso onde accertare quanto specificato in parte motiva;

− rigetta i restanti motivi di appello (fermo restando che quello relativo alle spese del primo grado verrà esaminato all'esito, secondo quanto si è precisato in parte motiva);
− riserva alla sentenza definitiva la pronuncia sulle spese del giudizio.
Manda alla cancelleria per gli adempimenti consequenziali.
28 Così deciso nella camera di consiglio il 9 settembre 2025
Il Consigliere estensore Il Presidente
(dr.ssa Anna ADAMO) (dr. Augusto SABATINI)
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