N. R.G. 972/2024

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE D'APPELLO DI VENEZIA
SEZIONE SECONDA CIVILE composta dai seguenti Magistrati dott. IN LL Presidente dott. EN IA Consigliere estensore dott. Elena Garbo Consigliere
ha pronunciato la seguente
S E N T E N Z A nella causa civile in grado di appello iscritta al n. 972 del ruolo generale dell'anno 2024 promossa da
(C.F. ) Parte_1 C.F._1
(C.F. ) Parte_2 C.F._2 appellanti rappresentate e difese dall'avv. Giuseppe de Simone contro
(C.F. Controparte_1 P.IVA_1 appellata rappresentata e difesa dagli avv.ti Andrea Fioretti e Marcello Arbasino
e contro
(C.F. ) a mezzo della procuratrice (C.F. Controparte_2 P.IVA_2 CP_3
) P.IVA_3 appellata
1 rappresentata e difesa dall'avv. Lorenzo Sternini
Oggetto: appello avverso la sentenza n. 909/2024 del Tribunale di Padova emessa in data 06.05.2024 e depositata in data 08.05.2024.
Conclusioni di e Parte_1 Parte_2
“IN VIA ISTRUTTORIA: disporre consulenza tecnica specialistica, con nomina di un
Esperto Attuario;

NEL MERITO:
1) in accoglimento del primo motivo di appello, accertare e dichiarare che CP_2 non ha provato di essere titolare del credito derivante dal contratto di mutuo
[...] fondiario del 18 dicembre 2006, a rogito Notaio , rep. n. 27457, in data 28 Per_1 ottobre 2019 e, per gli effetti, accertare e dichiarare che non ha diritto Controparte_2 di procedere esecutivamente nei confronti della parte appellante;

2) in accoglimento del secondo motivo di appello, accertare e dichiarare la vessatorietà, abusività e nullità della clausola contenuta sub art. 7, lettera g) del capitolato allegato al contratto e, per gli effetti, accertare e dichiarare l'illegittimità della risoluzione operata da in data 25 luglio 2019 e l'inesistenza dell'avverso diritto di procedere Controparte_1 esecutivamente nei confronti della parte appellante;
3) in accoglimento del terzo motivo di appello, accertare e dichiarare che il contratto, in forza del quale è stato intimato
l'opposto atto di precetto, non rispetta le vigenti disposizioni normative in materia di trasparenza e di pattuizione delle condizioni economiche e, previa rideterminazione del rapporto stesso con applicazione della sanzione di cui all'art. 117 TUB ovvero, in subordine, del tasso legale, accertare e dichiarare l'inesistenza dell'avverso diritto di procedere ad esecuzione forzata nei confronti della parte appellante, nonchè l'illegittimità della somma per cui è stato intimato il precetto opposto;

4) in accoglimento del quarto motivo di appello, rilevare, accertare e dichiarare la nullità della clausola, contenuta nell'art. 4 del contratto di mutuo, determinativa del tasso di interesse sulla base del tasso Euribor 3 mesi, per il periodo compreso tra il 29 settembre
2005 ed il 30 maggio 2008 e, previa rideterminazione del rapporto per cui è causa con applicazione del tasso legale in relazione al periodo compreso tra la data di stipula del
2 contratto stesso (12 dicembre 2006) ed il 30 maggio 2008, accertare e dichiarare
l'inesistenza dell'avverso diritto di procedere ad esecuzione forzata nei confronti della parte appellante, nonché l'illegittimità della somma per cui è stato intimato il precetto opposto;

5) in accoglimento del quinto motivo di appello, accertare e dichiarare che, in violazione dell'art. 1283 c.c., nella base di calcolo della quota interessi da corrispondere su ciascuna rata, per ciascuna scadenza (eccetto la prima) del piano di ammortamento predisposto da
sono sommati anche gli interessi calcolati e corrisposti nella rata Controparte_1 precedente e, per gli effetti, previa rideterminazione del rapporto per cui è causa con applicazione del regime finanziario della capitalizzazione semplice, accertare e dichiarare
l'inesistenza dell'avverso diritto di procedere ad esecuzione forzata nei confronti della parte appellante, nonché l'illegittimità della somma per cui è stato intimato il precetto opposto;

6) in ogni caso, condannare parte appellata al pagamento delle spese e dei compensi del doppio grado di giudizio, con distrazione in favore del difensore antistatario”.
Conclusioni di Controparte_1
“- respingere l'appello delle sigg.re e , in quanto fondato su motivi Pt_1 Pt_2 inammissibili ex artt. 342 - 345 c.p.c. (motivi 2, 3, 4 e 5) e, in ogni caso, destituiti di qualsivoglia fondamento (motivi 2, 3, 4 e 5);
- di conseguenza, confermare integralmente la sentenza di primo grado n. 8736/2019 emessa in data 6.05.2024 dal Tribunale di Padova, nella persona del dott. Vincenzo
Cantelli e pubblicata in data 8.05.2024 se del caso anche in forza delle eccezioni svolte in primo grado, rimaste assorbite e riproposte in parte motiva ex art. 346 c.p.c.
Con vittoria di spese e compenso della causa d'appello”.
Conclusioni di Controparte_2
“Nel merito: respingersi l'appello avversario in quanto infondato in fatto ed in diritto, con la conseguente conferma dell'impugnata sentenza n.909/2024 emessa dal Tribunale di
Padova;
In ogni caso: con integrale rifusione delle spese e competenze di lite di entrambi i gradi di giudizio”.
3 MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Con atto di citazione regolarmente notificato, e Parte_1 Parte_2 proponevano opposizione ex art. 615 c.p.c. avverso l'atto di precetto notificato alle stesse in data 28.10.2019, con cui aveva intimato loro il pagamento dell'importo Controparte_1 in linea capitale di €110.724,20, maggiorato degli interessi, in forza del contratto di mutuo fondiario stipulato in data 18.12.2006.
Si costituiva chiedendo il rigetto dell'opposizione. Controparte_1
Nel corso del giudizio interveniva la quale assumeva di essere Controparte_2 divenuta cessionaria del credito derivante dal mutuo in forza di un contratto di cessione di crediti in blocco concluso con in data 11.11.2021, ai sensi degli articoli 1, Controparte_1
4 e 7.1 della legge n. 130 del 1999, associandosi alle difese svolte da quest'ultima.
Con la sentenza in epigrafe indicata, il Tribunale di Treviso rigettava l'opposizione e condannava le opponenti a rifondere a le spese di lite, compensandole nel Controparte_1 rapporto processuale tra le stesse e la terza intervenuta.

2. Avverso l'indicata pronuncia e hanno interposto Parte_1 Parte_2 tempestivo appello, affidato a cinque motivi di gravame.

2.1 Con il primo motivo affermano che il tribunale ha errato nel ritenere provato che sia divenuta cessionaria del credito dedotto in giudizio. Controparte_2

2.2 Con il secondo motivo censurano la decisione laddove ha escluso l'abusività e vessatorietà della clausola contenuta nell'art. 7, lettera g) del capitolato allegato al contratto di mutuo fondiario, in forza della quale ha risolto il contratto in data Controparte_1
25.07.2019.

2.3 Con il terzo motivo criticano la sentenza nella parte in cui ha disatteso la contestazione relativa alla nullità delle clausole inerenti il calcolo degli interessi e le altre condizioni economiche pattuite nel contratto per indeterminatezza del loro oggetto e per la violazione delle norme in materia di trasparenza.
4 2.4 Con il quarto motivo denunciano che la sentenza è viziata laddove ha omesso di rilevare la nullità della clausola, contenuta nell'art. 4 del contratto, determinativa del tasso di interesse sulla base del tasso Euribor 3 mesi, per il periodo compreso tra il 29 settembre
2005 ed il 30 maggio 2008, in forza della decisione della Commissione Antitrust Europea del 4 dicembre 2013.

2.5 Con il quinto motivo lamentano la violazione del divieto posto dall'art. 1283 cod. civ., per avere il tribunale omesso di rilevare che gli interessi pattuiti con il piano di ammortamento alla francese hanno natura anatocistica.
3 Si sono costituite e chiedendo il rigetto del gravame e Controparte_1 Controparte_2 la conferma della sentenza impugnata.

4. Il primo motivo di gravame è infondato.
4.1 è intervenuta nel corso del giudizio di primo grado, deducendo di Controparte_2 aver acquistato il credito azionato in via esecutiva da ai sensi e per gli Controparte_1 effetti degli articoli 1 e 4 della n. 130 del 30 aprile 1999, in base ad un contratto di cessione di crediti pecuniari concluso con quest'ultima in data 11.11.2021 e di cui è stata data notizia mediante avviso pubblicato nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana, Parte
II, n. 137 del 18.11.2021.
In linea generale, si osserva che ai fini della prova della cessione di un credito, benché non sia di regola necessaria la prova scritta, di certo non può ritenersi idonea, di per sé, la mera notificazione della stessa operata al debitore ceduto dal preteso cessionario ai sensi dell'art. 1264 c.c., quanto meno nel caso in cui sul punto il debitore ceduto stesso abbia sollevato una espressa e specifica contestazione, trattandosi, in sostanza, di una mera dichiarazione della parte interessata.
Tale principio vale, ovviamente, in qualunque forma sia avvenuta la cessione e in qualunque forma sia avvenuta la relativa notificazione da parte del cessionario al ceduto;
quindi, almeno di regola, anche se la cessione sia avvenuta nell'ambito di un'operazione di
5 cessione di crediti individuabili in blocco da parte di istituti bancari a tanto autorizzati e la notizia della cessione sia eventualmente stata data dalla banca cessionaria mediante pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale, ai sensi dell'art. 58 T.U.B.
Sul punto, si deve certamente condividere, in diritto, quanto già espressamente e ripetutamente affermato dalla Suprema Corte in vari precedenti in cui si è precisato che
"una cosa è l'avviso della cessione - necessario ai fini dell'efficacia della cessione - un'altra la prova dell'esistenza di un contratto di cessione e del suo contenuto;
di conseguenza la pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale esonera sì la cessionaria dal notificare la cessione al titolare del debito ceduto, ma, se individua il contenuto del contratto di cessione, non prova l'esistenza di quest'ultima" (così espressamente Cass., n.
22151 del 05/09/2019)
Va, poi, sempre distinta la questione della prova dell'esistenza della cessione (e, più in generale, della fattispecie traslativa della titolarità del credito) dalla questione della prova dell'inclusione di un determinato credito nel novero di quelli oggetto di una operazione di cessione di crediti individuabili in blocco ai sensi dell'art. 58 T.U.B..
Più in dettaglio, in caso di cessione di crediti individuabili in blocco ai sensi dell'art. 58
T.U.B., quando non è contestata l'esistenza del contratto di cessione in sé, ma solo l'inclusione dello specifico credito controverso nell'ambito di quelli rientranti nell'operazione conclusa dagli istituti bancari, l'indicazione delle caratteristiche dei crediti ceduti, contenuta nell'avviso della cessione pubblicato dalla società cessionaria nella
Gazzetta Ufficiale, può ben costituire adeguata prova dell'avvenuta cessione dello specifico credito oggetto di contestazione, laddove tali indicazioni siano sufficientemente precise e consentano, quindi, di ricondurlo con certezza tra quelli compresi nell'operazione di trasferimento in blocco, in base alle sue caratteristiche concrete.
In tal caso il fatto da provare è costituito soltanto dall'esatta individuazione dell'oggetto della cessione (più precisamente, della esatta corrispondenza tra le caratteristiche del credito controverso e quelle che individuano i crediti oggetto della cessione in blocco) e, pertanto, sotto tale limitato aspetto, le indicazioni contenute nell'avviso di cessione dei crediti in blocco pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale in relazione ad una operazione da ritenersi certamente esistente in quanto non contestata, possono ben essere valutate al fine di verificare se esse consentono o meno di ricondurre con certezza il credito di cui si
6 controverte tra quelli trasferiti in blocco al preteso cessionario (di modo che, solo laddove tale riconducibilità non sia desumibile con certezza dalle suddette indicazioni sarà necessaria la produzione del contratto e/o dei suoi allegati, ovvero sarà necessario fornire la prova della cessione dello specifico credito oggetto di controversia in altro modo;
cfr. sul punto, di recente, Cass., n. 9412 del 05/04/2023).
Diverso è il caso in cui sia oggetto di specifica contestazione da parte del debitore ceduto la stessa esistenza del contratto di cessione: in questo caso, detto contratto deve essere certamente oggetto di prova e, a tal fine, come sopra chiarito, di regola non può ritenersi sufficiente una mera dichiarazione della parte cessionaria e, quindi, come tale, neanche la mera "notificazione" della cessione da questa effettuata al debitore ceduto, neanche se tale notificazione sia avvenuta mediante avviso pubblicato nella Gazzetta Ufficiale, ai sensi dell'art. 58 T.U.B., dalla società cessionaria di rapporti giuridici individuabili in blocco, il che però non esclude che tale avviso, unitamente ad altri elementi, possa eventualmente essere valutato come indizio al fine di pervenire alla prova presuntiva della cessione (v.
Cass. n. 17944 del 22.06.2023).

4.2 Nel caso in esame le appellanti non contestano l'esistenza del contratto di cessione in sé, ma solo l'inclusione dello specifico credito controverso nell'ambito di quelli rientranti nell'operazione conclusa dall'istituto bancario.
Nell'avviso pubblicato nella Gazzetta Ufficiale è specificato che la cessione a
[...] ha ad oggetto “tutti i crediti (per capitale, interessi, anche di mora, accessori, CP_2 spese, ulteriori danni, indennizzi e quant'altro) del Cedente derivanti da contratti di finanziamento e da scoperti di conto corrente concessi a persone fisiche o enti nel periodo compreso tra il 1 gennaio 1950 e il 30 aprile 2021 e i cui debitori sono stati classificati “a sofferenza” ai sensi della Circolare della Banca d'Italia n. 272/2008 (Matrice dei Conti) e segnalati in “Centrale dei Rischi” ai sensi della Circolare della Banca d'Italia n. 139/1991
(i “Crediti”), come risultanti da apposita lista in cui è indicato, con riferimento a ciascun debitore ceduto, il numero di codice identificativo del debitore, il codice identificativo del rapporto da cui ha avuto origine uno o più dei crediti vantati dal Cedente nei confronti del relativo debitore ceduto, la descrizione del rapporto da cui deriva il Credito e l'eventuale presenza di cambiali”
7 A fronte della contestazione sollevata dalle attrici opponenti nella comparsa conclusionale del 21.11.2022, ha allegato alla memoria di replica la dichiarazione Controparte_2 scritta di un funzionario di che attesta che tra i crediti ceduti “rientrano Controparte_1 anche i crediti vantati nei confronti di derivanti dal rapporto di Parte_1 finanziamento numero 3384689”, ovvero il contratto di mutuo fondiario stipulato in data
18.12.2006, come peraltro confermato dalla stessa nella comparsa di costituzione in appello. Controparte_1
In definitiva, se si considera che il cessionario di un credito che agisca nei confronti del debitore ceduto è tenuto a dare prova unicamente del negozio di cessione, quale atto produttivo di effetti traslativi, il quale, essendo un negozio giuridico a causa variabile, è sottratto ad ogni esigenza di forma se non richiesta dal negozio costituente la causa del trasferimento dei crediti medesimi (v. Cass. n. 18016 del 09/07/2018) e che l'interesse del debitore ceduto si concreta nel compiere un efficace pagamento liberatorio, incentrandosi la sua tutela sull'esigenza di non essere costretto a pagare due volte per lo stesso debito, una volta al cessionario e un'ulteriore volta al cedente, è evidente che la condotta processuale tenuta dalla banca cedente pone al riparo le appellanti dal rischio di essere chiamate a pagare due volte per lo stesso debito.

5. Il secondo motivo di gravame è fondato.

5.1 L'art. 7, lettera g) del capitolato allegato al contratto di mutuo riconosce all'istituto di credito mutuante la facoltà di dichiarare la decadenza dal beneficio del termine ai sensi dell'art. 1186 cod. civ. o di risolvere il contratto ai sensi dell'art. 1456 c.c. qualora siano promossi a carico della parte finanziata e del garante atti esecutivi o conservativi o vi sia
“pericolo di pregiudizi al credito e alle garanzie”.
Poiché è stato pignorato da terzi il diritto di usufrutto spettante a Parte_1 sull'immobile su cui risulta iscritta l'ipoteca volontaria a favore di a Controparte_1 garanzia del mutuo fondiario, quest'ultima nell'atto di precetto opposto ha dichiarato che il contratto era stato risolto sulla base della clausola risolutiva espressa contenuta nell'art. 7, lettera g) e che la relativa esposizione debitoria era stata classificata a sofferenza in data
25.07.2019.
8 In primo grado le opponenti avevano eccepito la vessatorietà di detta clausola in base alla disciplina consumeristica. non aveva contestato la qualità di consumatrici in capo alle opponenti, Controparte_1 negando però la natura vessatoria della clausola in questione anche in considerazione del fatto che essa riproduce la previsione di cui all'art. 1186 c.c.
Il giudice di prime cure ha rigettato tale motivo di opposizione in quanto il contratto di mutuo era stato redatto per atto pubblico, richiamandosi a quell'orientamento giurisprudenziale secondo il quale le clausole inserite in un contratto stipulato per atto pubblico, ancorché si conformino alle condizioni poste da uno dei contraenti, non possono considerarsi come "predisposte" dal contraente medesimo ai sensi dell'art. 1341 cod. civ. e, pertanto, pur se vessatorie, non richiedono approvazione specifica per iscritto, in quanto la particolare forma contrattuale rivestita dall'accordo esclude la necessità di una approvazione siffatta (v. in tal senso Cass. n. 18917/2004).

5.2 Va innanzitutto chiarito che i due istituti della risoluzione e della decadenza dal beneficio del termine, pur consentendo alla banca di ottenere la restituzione anticipata della somma data a mutuo, si fondano su presupposti diversi.
La risoluzione presuppone l'inadempimento della prestazione da parte del mutuatario per causa a lui imputabile.
Non può costituire causa di risoluzione del mutuo il verificarsi di eventi dipendenti dalla volontà di terzi estranei al rapporto: il fatto che il mutuatario abbia, ad es., a subire protesti, decreti ingiuntivi, ipoteche giudiziali, pignoramenti, non configura un inadempimento contrattuale ma può, invece, costituire indizio di insolvenza del mutuatario, con conseguente applicazione dell'art. 1186 c.c., il quale prevede che il creditore può esigere immediatamente la prestazione dovuta se il debitore è divenuto insolvente o ha diminuito, per fatto proprio, le garanzie che aveva date o non ha dato le garanzie che aveva promesse
Un'altra differenza tra i due istituti è quella relativa alle immediate conseguenze del loro esercizio.
La risoluzione comporta, infatti, lo scioglimento definitivo del contratto (art 1453, c.c.:
«...non può più chiedersi l'adempimento quando è stata domandata la risoluzione. Dalla
9 data della domanda di risoluzione l'inadempiente non può più adempiere la propria obbligazione»).
La decadenza, invece, produce l'effetto tipico di abilitare il creditore a richiedere la prestazione prima del termine pattuito e, quindi, in definitiva, l'esecuzione (anticipata) e non la risoluzione del contratto.
Solo qualora il debitore, decaduto dal termine, non proceda alla restituzione (né riesca a dimostrare, in sede di opposizione giudiziale, l'insussistenza dei presupposti della decadenza), si verifica un vero inadempimento in senso tecnico, che di nuovo conduce al rimedio della risoluzione.
È evidente, pertanto, che clausole che consentano alla banca di considerare risolto il contratto nel caso in cui il mutuatario, pur non essendo questi in ritardo nel pagamento della rate, subisca un pignoramento sull'immobile concesso in garanzia, sono vessatorie ai sensi dell'art. 33, comma 1, del decreto legislativo, 06/09/2005 n. 206, in quanto determinano a carico del consumatore un significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto.
Peraltro, conviene rammentare che l'art. 40 del Testo Unico Bancario prevede che la banca potrebbe invocare come causa di risoluzione del contratto il ritardato pagamento quando lo stesso si sia verificato almeno sette volte, anche non consecutive, precisando che a tal fine costituisce ritardato pagamento quello effettuato tra il trentesimo e il centoottantesimo giorno dalla scadenza della rata.
Tale norma, con cui il legislatore, a tutela del mutuatario inadempiente, ha limitato, in deroga ai principi di diritto comune, la possibilità della risoluzione nel caso di ritardo o di mancato pagamento, ha certamente natura imperativa e inderogabile.
Ciò significa che al di fuori di tali ipotesi, sarebbero nulle e sostituite di diritto dalla predetta norma, ai sensi dell'art. 1419 cod. civ. tutte le clausole contenute nei contratti di mutuo fondiario che prevedano e consentano alla banca di risolvere, anche di diritto, il contratto di mutuo, in caso di ritardo che non abbia le caratteristiche espressamente indicate nell'art. 40 del Testo unico.
Ora, nell'atto di precetto opposto la banca non si è avvalsa della facoltà di invocare la decadenza dal beneficio del termine per conseguire la restituzione del capitale nella perdurante vigenza del rapporto contrattuale, ma ha invocato l'intervenuta risoluzione di
10 diritto del contratto per effetto della clausola risolutiva espressa contenuta nell'art. 7, lettera g) del capitolato.
L'argomento speso in sentenza secondo cui la vessatorietà di tale previsione negoziale va esclusa in quanto il contratto di mutuo fondiario è stato redatto per atto pubblico, non resiste alle censure formulate dalle appellanti.
Invero, la disciplina di tutela del consumatore prevista dal d.lgs. n. 206 del 2005 -c.d.
Codice del consumo- [e già agli artt. 1469 bis c.c. e ss., prescinde dal tipo contrattuale prescelto dalle parti e dalla natura della prestazione oggetto del contratto, trovando applicazione sia in caso di predisposizione di moduli o formulari in vista dell'utilizzazione per una serie indefinita di rapporti, che di contratto singolarmente predisposto (Cass.,
20/3/2010, n. 6802; Cass., 26/9/2008, n. 24262).
Essa è volta a garantire il consumatore dalla unilaterale predisposizione e sostanziale imposizione del contenuto contrattuale da parte del professionista, quale possibile fonte di abuso sostanziantesi nella preclusione per il consumatore della possibilità di esplicare la propria autonomia contrattuale nella sua fondamentale espressione rappresentata dalla libertà di determinazione del contenuto del contratto, con conseguente alterazione, su un piano non già solamente economico, della posizione paritaria delle parti contrattuali idoneo a ridondare, mediante l'imposizione del regolamento negoziale unilateralmente predisposto, sul piano dell'abusivo assoggettamento di una di esse (l'aderente) al potere (anche solo di mero fatto) dell'altra (il predisponente) ( v. Cass., 26/9/2008, n. 24262, e conformemente,
Cass., 15/10/2019, n. 25914 )
Trattasi di disciplina altra e diversa da quella – concorrente - posta all'art. 1341 ss. c.c. applicabile a contratti unilateralmente predisposti da un contraente in base a moduli o formulari in vista dell'utilizzazione per una serie indefinita di rapporti, la vessatorietà della clausola ex art. 34, comma 4, d.lgs. n. 206 del 2005 ben potendo viceversa attenere anche al singolo rapporto contrattuale (v. Cass., 8/7/2015, n. 14288; Cass., 20/3/2010, n. 6802).
Si è altresì sottolineato come ex art. 34, comma 5, d.lgs. 6 settembre 2005, n. 206 -c.d.
Codice del consumo -, il consumatore che agisca in giudizio ha l'onere di allegare e provare che il contratto è stato predisposto dal “professionista” e che le clausole costituenti il contratto corrispondono a quelle vessatorie di cui all'art. 33, comma 2, del citato d.lgs., spettando viceversa al “professionista” superare tale presunzione, dando prova che la
11 singola clausola contrattuale sia stata oggetto di specifica trattativa ex art. 34, comma 4,
d.lgs. n. 206 del 2005 caratterizzata dagli indefettibili requisiti della individualità, serietà ed effettività ( v. Cass., 26/9/2008, n. 24262 ).
La trattativa, quale presupposto di esclusione dell'applicazione della disciplina di tutela del consumatore ex d.lgs. 6 settembre 2005, n. 206 -c.d. Codice del consumo- (v. Cass.,
20/3/2010, n. 6802), costituisce infatti un prius logico rispetto alla verifica della sussistenza del significativo squilibrio in cui riposa l'abusività della clausola o del contratto, sicché spetta al professionista che invochi la relativa inapplicabilità dare la prova del fatto positivo dello svolgimento della trattativa e della relativa idoneità, in quanto caratterizzata dai suindicati imprescindibili requisiti di individualità, serietà ed effettività, ad atteggiarsi ad oggettivo presupposto di esclusione dell'applicazione della normativa in argomento.
A tale stregua, alle clausole contrattuali che non abbiano costituito oggetto di specifica trattativa individuale con le caratteristiche più sopra indicate si applica la disciplina di tutela del consumatore (Cass., 6/9/2007, n. 18743; Cass., 20/8/2010, n. 18785; Cass.,
3/4/2013, n. 8167).
In presenza di accordo frutto di trattativa, l'accertamento giudiziale in ordine all'abusività delle clausole contrattuali rimane viceversa precluso, quand'anche l'assetto di interessi realizzato dalle parti risulti significativamente squilibrato a danno del consumatore.
La preclusione discende infatti in tal caso non già dalla non vessatorietà della clausola o del contratto fatti oggetto di specifica trattativa, bensì dalla inconfigurabilità della loro unilaterale predisposizione ed imposizione, quali (possibili) fonti di abuso nella vicenda di formazione del contratto (v. Cass., 20/3/2010, n. 6802; Cass., 26/9/2008, n. 24262).
Si è al riguardo per altro verso precisato che la trattativa ex art. 34, comma 4, d.lgs. n. 206 del 2005 può essere svolta sia dai titolari del rapporto contrattuale (parte sostanziale), che dai formali autori del contratto (parte formale), dovendo senz'altro ammettersi che possa essere espletata anche dai rappresentanti del “professionista” e del consumatore (v. Cass.
27/11/2012, n. 21070).
Più specificamente, allorquando il testo contrattuale venga predisposto, su incarico di una o di entrambe le parti, da un notaio o da altri professionisti, quali ad esempio un avvocato o un commercialista, l'applicabilità della disciplina di tutela del d.lgs. n. 206 del 2005 può ritenersi esclusa se e in quanto il consumatore abbia avuto la possibilità di concretamente
12 incidere, anche provocandone la modifica o l'integrazione, sul contenuto del contratto da tali soggetti predisposto (v. Cass. n. n. 4140 del 14/02/2024).
Nel caso in esame era dunque onere della banca interessata ad ottenere la disapplicazione della disciplina di tutela del consumatore, dare la prova del fatto positivo dello svolgimento della trattativa, non essendo configurabile un onere del consumatore di provare il fatto negativo della mancanza di negoziazione. però non ha affatto provato, né ancor prima allegato che la clausola Controparte_1 abusiva è stata oggetto di specifica trattativa, seria, effettiva ed individuale, non essendo sufficiente all'uopo, secondo la giurisprudenza sopra richiamata, che le singole clausole siano state lette e che ne sia stato discusso e chiarito il contenuto (v. Cass. 497/2021).
In definitiva, poiché nell'atto di precetto opposto il diritto di ottenere la restituzione immediata della somma data a mutuo è stato fondato su una clausola nulla, avendo la banca invocato la risoluzione di diritto del contratto ai sensi dell'art. 1456 cod. civ., e non essendosi invece avvalsa del diritto potestativo di far decadere il debitore dal beneficio del termine, l'atto di precetto risulta nullo.
E' poi vero che in seguito alla proposizione di un'opposizione a precetto e all'esecuzione a norma dell'articolo 615 c.p.c., si instaura un giudizio di cognizione all'interno del quale è consentito all'opposto proporre domanda riconvenzionale nei confronti dell'opponente per ragioni creditorie diverse rispetto a quelle azionate, al fine di conseguire, in caso di accoglimento, una pronuncia che costituisca un nuovo titolo esecutivo, in aggiunta a quella azionato o in sostituzione di esso, se invalido (v. Cass. n. 29636 del 18/11/2024).
Ma nella fattispecie in esame né nè hanno chiesto la Controparte_1 Controparte_2 condanna delle opponenti sulla base della diversa clausola negoziale riproduttiva della disposizione di cui all'art. 1186 cod. civ., la quale è posta a favore del creditore, sicché, lungi dal potersi ritenere che la stessa operi automaticamente, deve opinarsi che la stessa postuli comunque, oltre alle altre condizioni ivi previste (insolvenza del debitore o avvenuta diminuzione, da parte sua, delle garanzie offerte), una manifestazione di volontà del creditore medesimo di volersene avvalere, che nell'atto di precetto non è stata espressa.

6. Gli altri motivi di gravame sono assorbiti dall'accoglimento del secondo motivo.
13 7. Le spese di lite seguono la soccombenza e vengono liquidate come in dispositivo, con distrazione a favore del procuratore antistatario che ne ha fatto richiesta.



P. Q. M.


La Corte d'Appello di Venezia, definitivamente pronunziando, contrariis rejectis:
1) in accoglimento dell'appello ed in riforma della sentenza impugnata, dichiara la nullità dell'atto di precetto opposto;

2) condanna e in solido tra loro, a rifondere a Controparte_1 Controparte_2
e le spese del giudizio di primo grado, che si liquidano Parte_1 Parte_2 in €10.000,00 per compensi, oltre a spese generali nella misura del 15%, IVA e CPA, come per legge, con distrazione a favore del procuratore antistatario;

3) condanna e in solido tra loro, a rifondere a Controparte_1 Controparte_2
e le spese del giudizio di secondo grado, che si Parte_1 Parte_2 liquidano in €9.991,00 per compensi, oltre a spese generali nella misura del 15%, IVA e
CPA, come per legge, con distrazione a favore del procuratore antistatario.
Cosi deciso in Venezia, nella Camera di Consiglio dell'01.10.2025.
Il Consigliere estensore
EN IA
Il Presidente
IN LL
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