REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO LA CORTE D'APPELLO DI ROMA SEZIONE SECONDA CIVILE così composta: DE THELLUNG de COURTELARY Presidente Marina TUCCI Consigliere Mario MONTANARO Consigliere rel. riunita in camera di consiglio ha pronunciato la seguente S E N T E N Z A nella causa civile in grado d'appello iscritta al numero 5358 del ruolo ge- nerale degli affari contenziosi dell'anno 2020, decisa ai sensi dell'art. 281-sexies all'udienza del giorno 13.10.2025 tra (cod. fisc. , Parte_1 P.IVA_1 in persona del procuratore speciale, avv. , elettivamente domi- Parte_2 ciliata in Roma, via Antonio Gramsci n. 54, presso lo studio dell'avv. prof. Gianfranco Graziadei e dell'avv. Francesco Trotta, che la rappresentano e di- fendono unitamente all'avv. prof. Angelo Clarizia per procura alle liti su foglio separato allegato all'atto di citazione in appello;

-appellante- e
(cod. fisc.: ), in persona del Sin- Controparte_1 P.IVA_2 daco pro tempore, dott. elettivamente domiciliato in Roma, via Persona_1
RI Niccodemi n. 104, presso lo studio dell'avv. Sisto Manzi, che lo rap- presenta e difende per procura alle liti su foglio separato allegato alla com- parsa di costituzione e risposta in appello, giusto decreto del Sindaco n. 53 del 25.11.2020, in atti;

-appellati- OGGETTO: intermediazione finanziaria.
CONCLUSIONI DELLE PARTI per “Piaccia all'Ill.ma Corte di Appello Parte_1 adita, accogliere il presente appello ed in riforma dell'impugnata sentenza, ogni contraria istanza, eccezione e deduzione disattesa: - in via preliminare dichiarare la nullità della sentenza impugnata per viola- zione dell'art. 112 c.p.c., non avendo il giudice provveduto sull'eccezione di prescrizione sollevata da in primo grado e per l'effetto ed in accoglimento di tale eccezione, dichiarare la maturata prescrizione delle domande di re- sponsabilità precontrattuale ed extracontrattuale e delle connesse pretese re- stitutorie per tutti i contratti di cui è causa;

- in via principale nel merito, accogliere l'appello proposto dalla
[...] avverso la sentenza impugnata, e per l'effetto, in Parte_3 riforma della stessa, rigettare per infondatezza le domande tutte proposte dal
e per l'effetto condannare il medesimo , Controparte_1 Controparte_1 in persona del legale rappresentante p.t. a restituire alla Parte_1 gli importi corrisposti dalla stessa in esecuzione della sentenza
[...] impugnata, pari ad € 1.093.670,95 oltre interessi legali dalla data del paga- mento (13.03.2020) al soddisfo e oltre al maggior danno ex art. 1224 co. 2
c.c., commisurato nell'applicazione su tale importo dal giorno del pagamento al saldo del tasso medio per le aperture di credito in conto corrente rilevato e pubblicato in G.U. ex art. 2 co. 1 L. 07.03.1996 n. 108, in considerazione dell'attività di erogazione del credito esercitata da
- In via subordinata, nella denegata ipotesi di accoglimento anche parziale delle domande avversarie, determinare gli importi da restituire al CP_1
nella minore misura pari ad € 873.412,00, peraltro in linea con la
[...] domanda dell'attrice e determinata dalle scritture contabili della Banca, pro- cedendo alla sottrazione dell'importo di € 118.056,00 da non considerare alla stregua di costi impliciti ed operando poi la compensazione con l'importo di € 364.000,00 a titolo di costi di estinzione relativi al derivato irs n. 1569708 mai pagati dal e per l'effetto procedere alla Controparte_1 rideterminazione dei pretesi importi da restituire in favore del nella CP_1 minore misura di € 391.356,00 (€ 873.412,00 - € 118.056,00 - € 364.000,00) e comunque riconoscendo a quest'ultimo gli interessi legali sol- tanto dalla data della domanda.
Per l'effetto condannare il alla restituzione alla Controparte_1 [...] dell'importo di € 702.314,95, pari alla differenza Parte_1 tra quanto da quest'ultima versato in esecuzione della sentenza di primo grado (€ 1.093.670,95) ed il diverso e minore importo di € 391.356,00
2 rideterminato come sopra, oltre interessi legali dalla data del pagamento (13.03.2020) al soddisfo e oltre al maggior danno ex art. 1224 co. 2 c.c., commisurato nell'applicazione su tale importo dal giorno del pagamento al saldo del tasso medio per le aperture di credito in conto corrente rilevato e pubblicato in G.U. ex art. 2 co. 1 L. 07.03.1996 n. 108, in considerazione dell'attività di erogazione del credito esercitata da
- in via ulteriormente subordinata, nella denegata ipotesi di mancato accogli- mento del presente appello, rideterminare gli importi asseritamente corrispo- sti dal a a titolo di costi impliciti nella minor somma Controparte_1 di € 1.253.660,00 non considerando quindi alla stregua di costi impliciti l'im- porto di € 118.056,00 e per l'effetto procedere alla rideterminazione dei pre- tesi importi da restituire in favore del nella minore misura di € CP_1
889.660,00 (€ 1.253.660,00 - € 364.000,00). Per l'effetto condannare il
alla restituzione alla Controparte_1 Parte_1 dell'importo di € 118.056,00 oltre interessi legali dalla data del pagamento (13.03.2020) al soddisfo e oltre al maggior danno ex art. 1224 co. 2 c.c., commisurato nell'applicazione su tale importo dal giorno del pagamento al saldo del tasso medio per le aperture di credito in conto corrente rilevato e pubblicato in G.U. ex art. 2 co. 1 L. 07.03.1996 n. 108, in considerazione dell'attività di erogazione del credito esercitata da
Con vittoria di spese, competenze ed onorari del doppio grado di giudizio e con condanna del al pagamento delle spese di CTU”; Controparte_1
per : “(…) nel merito rigettare l'atto di appello in quanto Controparte_1 inammissibile, infondato in fatto ed in diritto, e contenente richieste, domande ed accezioni nuove in violazione dell'art. 345 c.p.c. e confermare l'impugnata sentenza di primo grado.
Rigettare la richiesta di rinnovazione o di integrazione della CTU in quanto infondata e comunque tardiva poiché la CTU non è stata mai prima di ora contestata.
In via subordinata, nell'ipotesi di accoglimento anche parziale del proposto gravame ed ai sensi dell'art. 346 c.c. si reiterano le domande di seguito indi- cate già proposte nel giudizio di primo grado e precisamente, previa ammis- sione delle richieste istruttorie avanzate nella seconda memoria ex art. 183 6° comma c.p.c depositata nel giudizio di primo grado finalizzata a dimostrare
3 la responsabilità precontrattuale della banca appellante, accertare la respon- sabilità precontrattuale della ed il suo comportamento contrario ai ca- Pt_1 noni di correttezza, diligenza, trasparenza e di buona fede e condannarla ex art. 1337 c.c. al risarcimento dei danni causati al nella Controparte_1 misura dei costi occulti applicati agli irs per la somma indicata nella sentenza impugnata;

E) In via subordinata nell'ipotesi di accoglimento anche parziale del presente appello e condanna anche parziale del a restituire somme Controparte_1 di denaro, maggiorare le stesse dei soli interessi legali.
F) Con condanna al pagamento delle spese processuali del presente grado di giudizio”.
FATTO E DIRITTO
1. Con atto di citazione notificato in data 19.2.2014, il Controparte_1 ha convenuto in giudizio innanzi al Tribunale di Roma la Parte_1
(di seguito, per brevità, ) per sentire accogliere le seguenti
[...] conclusioni: “Piaccia all'Ecc.mo Tribunale adito, ogni diversa istanza, do- manda e deduzione disattese, in accoglimento integrale della domanda at- trice, accertata per le motivazioni e causali tutte indicate in citazione, la vio- lazione da parte della Banca convenuta degli obblighi di correttezza, buona fede, trasparenza e di informazione sanciti dalla normativa comunitaria, dal codice civile e dal Tuf, nonché l'applicazione agli irs stipulati tra le parti di 'costi impliciti' o 'commissioni occulte' pari ad € 873.412,00 in violazione di quanto previsto dal regolamento Consob 11522/98 allegato 3, Parte B art.


4.1 e di conseguenza la sua responsabilità precontrattuale ex art. 1337 c.c.:
a) condannare ex artt. 2033 o 2041 c.c. a restituire al i Controparte_1
'costi occulti' applicati ai contratti per cui è causa e dunque la somma di € 873.412,00 o quella che verrà accertata in corso di causa a seguito di C.T.U., oltre agli interessi legali dalla data di stipula dei singoli contratti e dunque di applicazione dei costi impliciti ad ognuno di essi, a quella di effettivo paga- mento;

b) o alternativamente, accertata la responsabilità precontrattuale della Banca convenuta ed il suo comportamento contrario ai canoni di correttezza, tra- sparenza e di buona fede, condannare ex art. 1337 c.c. al risarcimento dei danni causati al nella misura dei costi occulti applicati agli Controparte_1
4 irs per la somma di € 873.412,00 o quella che verrà accertata in corso di causa a seguito di C.T.U., oltre agli interessi legali dalla data di stipula dei singoli contratti e dunque di applicazione dei costi impliciti ad ognuno di essi, a quella di effettivo pagamento.
Con vittoria di spese, diritto ed onorari di causa tutta”.
Si è costituita nel giudizio di primo grado la che ha contestato quanto dedotto da parte attrice e ha così concluso: “in via preliminare nel merito dichiarare la maturata prescrizione delle domande di responsabilità precon- trattuale ed extracontrattuale e delle connesse pretese restitutorie per tutti i contratti di cui è causa;
nel merito rigettare integralmente per infondatezza tutte le domande avver- sarie.
In via riconvenzionale condannare il , in persona del legale Controparte_1 rappresentante pro tempore, al pagamento in favore della convenuta
[...] degli importi dovuti a titolo di estinzione antici- Parte_1 pata dell'ultimo derivato, nella misura di € 364.000,00 oltre interessi mora- tori ai sensi del D.Lgs. 231/2002 (o in subordine al tasso legale) dal


4.04.2013 sino al saldo.
In ulteriore subordine disporre comunque la compensazione tra le somme a qualsiasi titolo dovute dalla e l'importo di € 364.000 oltre accessori Pt_1 dovuto dal CP_1
Con vittoria di spese, competenze ed onorari”.
2. Con sentenza n. 345/2020 pubblicata l'8.1.2020 il Tribunale di Roma, in composizione monocratica, ha così statuito: “- Accerta e dichiara che la è tenuta a restituire al Parte_1 Controparte_1
l'importo di euro 1.253.660,00 indebitamente percepito a titolo di commis- sioni implicite in dipendenza dei contratti di interest rate swap oggetto di causa.
- Accerta e dichiara che la vanta, nei con- Parte_1 fronti del Comune di , un credito dell'importo di euro 245.944,00 a CP_1 titolo di costo di sostituzione dell'IRS n. 1569708.
- Indi, previa compensazione, fino a concorrenza reciproca, tra i contrapposti crediti sopra indicati, condanna la al Parte_1
5 pagamento, in favore del , della complessiva somma di Controparte_1 euro 1.007.716,00, oltre interessi al tasso legale e con decorrenza dalla data della domanda giudiziale (19.02.2014).
- Dispone la compensazione, in ragione di 1/5, delle spese processuali e con- danna la alla rifusione, in favore del Parte_1 [...] di , dei restanti 4/5 di dette spese, che liquida (per la parte Pt_4 CP_1 dovuta in rifusione) in complessivi euro 30.118,40 - di cui euro 1.202,40 per spese vive ed euro 28.916,00 per compensi professionali - oltre rimborso spese generali, IVA e CPA come per legge.
- Pone in via definitiva a carico della il Parte_1 pagamento del compenso in favore del C.T.U., come liquidato con separato decreto”.
Avverso la suddetta sentenza ha proposto tempestivamente appello la che ha svolto le censure riportate di seguito e ha concluso come in epigrafe. In particolare, l'appellante ha allegato e documentato di avere corrisposto in data 13.3.2020 al , al solo fine di evitare l'esecuzione e Controparte_1 con espressa riserva di impugnazione della sentenza e di ripetizione all'esito, la somma di € 1.093.670,95 per sorte e accessori;
e ha chiesto a questo giudicante, accolto l'appello proposto, di condannare l'Amministrazione ap- pellata alla restituzione di quanto corrisposto in esecuzione della sentenza di primo grado, ai sensi dell'art. 389 c.p.c.
Si è costituita nel presente grado di giudizio il , che ha Controparte_1 contestato la fondatezza delle censure svolte dall'appellante e ha concluso per il rigetto dell'impugnazione proposta e, in ogni caso, delle domande svolte dalla in ragione di quanto parte appellata ha dedotto in primo Pt_1 grado e riproposto ex art. 346 c.p.c. nel costituirsi nel presente grado di giudizio.
I motivi di appello svolti e le questioni riproposte dall'appellato vengono esposti di seguito secondo l'ordine logico delle questioni che rilevano ai fini della decisione del presente giudizio.
3. Con il quinto motivo di appello la censura la sentenza di primo grado nella parte in cui qualifica i margini (o – per usare altra terminologia – i costi impliciti) applicati dalla stessa al cliente come pagamenti indebiti ab origine,
e come tali da restituire al . In particolare, si deduce come Controparte_1
6 i margini dell'intermediario fossero legittimamente “impliciti”, secondo la di- sciplina di settore vigente ratione temporis, e comportassero la legittima re- munerazione di questo per la strutturazione del prodotto e i rischi assunti dallo stesso per operazioni destinate a durare molti anni, e quindi non si possano ritenere indebiti.
Secondo la sentenza impugnata, nel caso in esame sarebbero integrati “gli estremi dell'indebito oggettivo [in ragione del]la percezione, da parte della
- che, pure, in moduli contrattuali da essa Parte_1 stessa predisposti, aveva escluso la debenza di commissioni per l'opera pre- stata – di commissioni 'celate' nella struttura degli swap”. Al riguardo, la appellante deduce che, a differenza della commissione che spetta all'inter- mediario nella negoziazione in conto terzi, la quale viene corrisposta dal cliente in unica soluzione al momento dell'acquisto dello strumento finanzia- rio, i margini di intermediazione del derivato costituiscono un importo che viene spalmato sui flussi per tutta la durata dell'operazione e che, pertanto, non viene acquisito immediatamente dalla banca, né tanto meno pagato in senso proprio dal cliente, non potendo dunque essere oggetto di ripetizione ai sensi dell'art. 2033 c.c.
4. Con il secondo motivo di appello si censura la sentenza di primo grado laddove ha ritenuto che “nel caso di specie tanto il contratto quadro che i singoli contratti di IRS non solo non contemplano né esplicitano la 'remune- razione' di spettanza della odierna convenuta ma, anzi, escludono espressa- mente la debenza di 'commissioni', e quindi nella parte in cui ha condannato la al pagamento della somma di € 1.007.716,00, oltre interessi legali dalla domanda e spese giudiziarie, in considerazione della mancata esplici- tazione nella documentazione contrattuale della remunerazione spettante alla Banca”. In particolare, l'appellante deduce che tale statuizione del Tribunale di Roma sarebbe errata in quanto prescinderebbe dalla valutazione della di- sciplina di settore in vigore alla data di sottoscrizione dei derivati per cui è causa, e segnatamente dell'art. 32 del Reg. Consob n. 11522/1998.
Con il quarto motivo di appello si censura, ancora, la sentenza di primo grado nella parte in cui ha ritenuto l'obbligo di restituzione dei margini da parte della derivi dalle previsioni contrattuali del derivato, che escludevano
“commissioni” a carico del cliente, ritenendo pertanto che il pagamento delle
7 stesse da parte dell'Amministrazione comunale abbia costituito indebito. In particolare, l'appellante deduce come il Tribunale di Roma abbia integral- mente omesso di considerare il contesto normativo dell'operatività in deri- vati, quale tipologia della negoziazione in conto proprio di strumenti finan- ziari, e segnatamente dall'art. 32 del Reg. Consob n. 11522/1998.
La BNL rileva come il contratto quadro e i singoli contratti di interest rate swap stipulati dal non escludessero in alcun modo il Controparte_1 diritto dell'intermediario alla propria remunerazione (diritto che, peraltro, la stessa sentenza ritiene sussistere). E che soltanto nelle conferme da parte della vi fosse un'indicazione di “Commissioni ==”, che non corri- Pt_1 sponde a un'indicazione quantitativa (come sarebbe stato qualora fosse stato indicato zero), ma all'inapplicabilità in concreto di tali commissioni, proprio in ragione della struttura dell'operazione.
L'appellante deduce, quindi, come tale indicazione sia corretta in base alla normativa di settore dell'epoca circa la negoziazione in conto proprio, e se- gnatamente in ragione di quanto previsto dall'art. 32, co. 5, Reg. Consob n. 11522/1998, il quale prevedeva che “nella prestazione del servizio di nego- ziazione per conto proprio gli intermediari autorizzati comunicano all'investi- tore, all'atto della ricezione dell'ordine, il prezzo al quale sono disposti a com- prare o a vendere gli strumenti finanziari ed eseguono la negoziazione con- testualmente all'assenso dell'investitore; sul prezzo pattuito non possono ap- plicare alcuna commissione”.
5. Come deduce parte appellante, le operazioni in derivati per cui è causa rientrano nell'ambito delle negoziazioni in conto proprio, nelle quali – a dif- ferenza della negoziazione per conto terzi – margini e commissioni non si aggiungono al prezzo del prodotto finanziario, ma formano parte integrante del costo finale per il cliente. Peraltro, già prima del recepimento della Diret- tiva Mifid 21.4.2004, n. 2004/39/CE, attuata in Italia con d.lgs. 17.9.2007,
n. 164 (in vigore dal 1°.11.2007), l'operatività in derivati over the counter con la clientela veniva ricondotta, a livello regolamentare, alla negoziazione in conto proprio, nel cui ambito era pacificamente ammessa l'esistenza e la legittimità del margine.
Nell'attività di negoziazione in conto proprio, infatti, viene in rilievo la no- zione di “margine” a favore dell'intermediario, ricompreso nelle condizioni
8 finali per il cliente e non evidenziato in modo espresso e autonomo (come accade per la commissione nella negoziazione per conto terzi) in base all'art. 32, co. 5, del Reg. Consob n. 11522/98 e alla sua interpretazione da parte della Consob. Questa è contrapposta a quella di “commissione”, che viene in rilievo, invece, nell'attività di negoziazione per conto terzi, vale a dire nel caso in cui l'intermediario acquisti uno strumento finanziario per rivenderlo al cliente o viceversa, esaurendo il proprio compito e i propri rischi con la compravendita e remunerando la propria attività con la “commissione” stessa (che si aggiunge pertanto al prezzo di acquisto o si sottrae dal prezzo di vendita).
Anche se la suddetta disposizione regolamentare prevedeva che “nella pre- stazione del servizio di negoziazione per conto proprio gli intermediari auto- rizzati comunicano all'investitore, all'atto della ricezione dell'ordine, il prezzo al quale sono disposti a comprare o a vendere gli strumenti finanziari ed ese- guono la negoziazione contestualmente all'assenso dell'investitore; sul prezzo pattuito non possono applicare alcuna commissione”, la Consob aveva rite- nuto e chiarito che: i) “la disposizione è da intendersi nel senso che il prezzo praticato al cliente (e ad esso preventivamente comunicato) deve presumersi comprensivo della remunerazione dell'intermediario a fronte del servizio reso” (così 20.8.1997 n. DAL/97007264, che fornisce Controparte_3 un'interpretazione dell'art. 32 Reg. Emittenti); ii) “la mancata evidenziazione delle commissioni di negoziazione, nel caso di negoziazioni eseguite dall'in- termediario per conto proprio, agendo quindi in qualità di dealer, risponde alla natura tipica di tale modalità di esecuzione degli ordini” (così Comunica- zione Consob n. DI/99014081 del 1°.3.1999).
6. La condanna dell'odierna appellante a restituire al Controparte_1 quanto da questo corrisposto, in esecuzione dei contratti di interest rate swap stipulati con la a titolo di costi impliciti, si fonda – in buona so- stanza – sull'accertamento da parte del giudice di primo grado della nullità parziale di tali contratti sottoscritti dall'odierno appellato in esecuzione del contratto quadro stipulato con la in data 15.12.2004. Una tale sta- Pt_1 tuizione presupporrebbe, tuttavia, l'esistenza di una previsione contrattuale, ritenuta nulla, che espressamente preveda l'applicazione di commissioni.
9 Di contro, una previsione siffatta nei contratti per cui è causa non si rinviene, come peraltro ha ritenuto lo stesso giudice di prime cure nell'accertare l'ap- plicazione di “costi impliciti”, vale a dire non espressamente previsti come tali in una clausola contrattuale. Come ritiene il Tribunale di Roma, sulla scorta di quanto accertato dal c.t.u. con l'elaborato peritale depositato nel primo grado di giudizio, “le predette 'commissioni implicite' surrettiziamente inserite nelle condizioni contrattuali non sono state pagate in una unica soluzione al momento della sottoscrizione del derivato, ma risultano spalmate nei differen- ziali incassati o pagati ad ogni scadenza periodica (periodo di maturazione del differenziale)”.
In altri termini, i costi che il giudice di primo grado ha ritenuto illegittima- mente applicati non sono previsti da una clausola contrattuale che preveda gli stessi, ma sono insiti nella struttura stessa del contratto di interest rate swap sottoscritti dal Del resto, lo stesso c.t.u., “per precisione (…) CP_1
e per dovere di chiarezza (…) evidenzia che l'applicazione del 'margine' non si aggiunge alle pattuizioni contrattuali, ma è implicito nella pattuizione delle condizioni finanziarie”.
7. Proprio in ragione del fatto che il “margine” dell'intermediario bancario fosse “implicito”, e non quindi esplicitato nelle condizioni economiche dell'in- tera operazione, non è possibile affermare – come fa la – che “L'appel- lato in realtà ha sottoscritto i contratti di conoscendo Controparte_1 il prezzo e le condizioni finali cui gli stessi sarebbero stati stipulati”. Piuttosto, si deve ritenere che l'Amministrazione comunale abbia sottoscritto il con- tratto quadro e, soprattutto, i singoli contratti di interest rate swap cono- scendo il prezzo finale, ma non conoscendo l'esatta composizione dello stesso in termini di costi dell'operazione, per non essere stati gli stessi espli- citati dalla Pt_1
In altri termini, è vero che – come ha dedotto la già nelle difese svolte nel primo grado di giudizio – la mancata indicazione dei margini in favore dell'intermediario, all'epoca delle negoziazioni oggetto di causa, fosse per- fettamente lecita in base alla normativa secondaria vigente, come interpre- tata dalle Autorità di Vigilanza: infatti, l'evidenziazione ai clienti dei margini
- come in generale delle singole componenti delle operazioni - è stata rac- comandata, ma non imposta, dalla Consob soltanto con la successiva
10 Comunicazione n. 9019104 del 2.3.2009, con cui è stato “raccomandato” agli intermediari di effettuare la scomposizione delle diverse componenti dell'esborso finanziario sostenuto dal cliente in fair value e “costi” di vario genere, previo aggiornamento delle proprie procedure. Al contempo, però, nel caso in esame, in ragione della natura e della struttura del contratto di interest rate swap, il costo in questione – che la stessa rileva essere
“implicito”, deducendo come lo stesso non possa invece dirsi “occulto” – doveva essere oggetto anch'esso di pattuizione, non afferendo la mancata esplicazione dei costi in questione al profilo dell'informazione del cliente, e quindi della trasparenza, ma a quello genetico del contratto stesso.
8. Come hanno ritenuto le Sezioni Unite della Suprema Corte, in tema di interest rate swap, occorre accertare, ai fini della validità del contratto, se si sia in presenza di un accordo tra intermediario e investitore sulla misura dell'alea, calcolata secondo criteri scientificamente riconosciuti ed oggettiva- mente condivisi. Accordo che non si può limitare al mark to market, ossia al costo, pari al valore effettivo del derivato a una certa data, al quale una parte può anticipatamente chiudere tale contratto o un terzo estraneo all'opera- zione è disposto a subentrarvi, ma deve investire, altresì, gli scenari proba- bilistici e concernere la misura qualitativa e quantitativa della menzionata alea e dei costi, pur se impliciti, assumendo rilievo i parametri di calcolo delle obbligazioni pecuniarie nascenti dall'intesa, che sono determinati in funzione delle variazioni dei tassi di interesse nel tempo (cfr. Cass. civ., S.U., 12.5.2020, n. 8770, e quindi, più di recente, Cass. civ., Sez. I, ord.
17.2.2025, n. 4076).
Alla luce dell'orientamento della giurisprudenza di legittimità, la tutela del cliente dell'intermediario bancario a fronte di un'operazione in derivati con- notata da costi occulti si colloca sì sul piano della nullità del contratto, come pure ha ritenuto il giudice di prime cure. Al contempo, se è vero che il Tribu- nale di Roma, con la sentenza appellata, ha ritenuto sussistente la nullità dei contratti di interest rate swap stipulati dall'odierno appellato, non è però prospettabile – per le ragioni sopra evidenziate – che questa investa la sola previsione contrattuale che determini l'applicazione di tali costi, e quindi che si atteggi come nullità soltanto parziale dei contratti in questione: a ciò osta, infatti, non soltanto il rilievo per cui non vi è un'espressa previsione contrat- tuale dell'applicazione di tali costi, che sono – appunto – impliciti, ma 11 soprattutto che la nullità determinata dalla presenza di tali costi impliciti investe l'intero contratto.
Nel caso in cui – qual è quello in esame, come ha ritenuto il giudice di primo grado – non vi sia stato un accordo in ordine all'applicazione di tali costi, infatti, vi è nullità dell'intero contratto di interest rate swap. Nullità che – come ha osservato la Suprema Corte (cfr. Cass. civ., Sez. I, ord. 10.8.2022, n. 24654) – non è quella, virtuale (art. 1418, co. 1, c.c.), che le Sezioni Unite hanno escluso venire in rilievo nelle ipotesi in cui inosservanza degli obblighi informativi da parte dell'intermediario (cfr. Cass. civ., S.U., 19.12.2007, nn. 26724 e 26725), ma una nullità strutturale (art. 1418, co. 2, c.c.), inerente ad elementi essenziali del contratto, attenendo all'oggetto del contratto stesso, se non anche alla causa (a cui pure ha riferimento le Sezioni Unite nella decisione sopra richiamata: cfr. Cass. civ., S.U., n. 8770/2020).
9. Nel caso in esame non viene in rilievo, dunque, la violazione di regole di condotta gravanti sull'intermediario, afferenti all'informazione sui derivati ac- quistati dall'Amministrazione comunale appellata, e segnatamente l'occulta- mento di costi a svantaggio del cliente, non tanto per una valutazione iniziale sfavorevole all'investitore (mark to market negativo), quanto soprattutto per l'apparente erogazione di somme a parziale indennizzo della posizione sfa- vorevole assunta dal cliente (upfront).
La mancata informazione in ordine a costi impliciti dell'operazione non rileva, allora, sotto il profilo della violazione delle regole di condotta, sia in punto di obblighi informativi, sia, ove l'intermediario collochi in contropartita diretta i prodotti derivati, in relazione al conflitto di interessi. La mancata esplicita- zione di tali costi incide sulla sussistenza stessa dell'accordo contrattuale tra le parti, come ritiene la giurisprudenza di legittimità sopra richiamata.
Una volta ritenuta – seppure d'ufficio da questo giudicante (cfr. Cass. civ., S.U., 12.12.2014, n. 26243) – la nullità dei contratti di interest rate swap stipulati dal per prevedere gli stessi costi impliciti, non CP_1 CP_1 potendosi ritenere pertanto conseguito un accordo in ordine al possibile pa- gamento degli stessi in sede di esecuzione di tali rapporti, non assume rile- vanza, nel caso in esame, che la previsione degli stessi sarebbe stata lecita ai sensi dell'art. 32 del Reg. Consob n. 11552/1998. Nel caso dei rapporti per cui è causa la possibilità per l'intermediario di ricomprendere il proprio
12 margine nel prezzo complessivo pattuito con il cliente è “superata” dalla necessità che le parti conseguano un accordo anche su tali costi impliciti perché il rapporto sia valido.
10. Neanche assume rilevanza, allora, quanto dedotto dalla con il terzo Pt_1 motivo di appello, con cui si censura la sentenza di primo grado laddove ha omesso di valutare la dichiarazione di operatore qualificato resa dal
[...]
ai sensi dell'art. 31 del Reg. Consob n. 11522/1998. In partico- CP_1 lare, la deduce che “il primo Giudice, pur riconoscendo validità alla di- chiarazione di operatore qualificato rilasciata dal Comune, ha omesso di con- siderare i riflessi giuridici che detta dichiarazione comportava in relazione ai contratti derivati oggetto di causa”.
La ratio della disposizione regolamentare suddetta è volta a richiamare l'at- tenzione del cliente circa l'importanza della dichiarazione e a svincolare l'in- termediario dall'obbligo generalizzato di compiere uno specifico accerta- mento di fatto sul punto (cfr., seppure con riguardo all'analoga prescrizione contenuta nell'art. 13 del Reg. Consob n. 587/1991, Cass. civ., Sez. I, 26.5.2009, n. 12138; e, con riguardo all'art. 31 cit., Cass. n. 24654/2022, cit.). La dichiarazione da parte del di cui all'art. 31, co. Controparte_1
2, del Reg. Consob n. 11552/1998, vale a dire di essere un operatore qua- lificato, determina, ai sensi del co. 1 dello stesso articolo, l'applicabilità della disciplina sulla stipula del contratto quadro (art. 30, co. 1) e quella sugli obblighi informativi e sull'adeguatezza delle operazioni di cui ai precedenti artt. 28 e 29.
Nel caso in esame, tuttavia, non viene in rilievo l'inadempimento da parte della a quegli obblighi, ma la nullità – pure ritenuta dal giudice di primo grado, come si è detto, ma non condivisibilmente valutata come parziale – dei contratti di interest rate swap per mancanza di accordo su un elemento costitutivo dello stesso. Il vizio da cui sono affetti i contratti stipulati tra le odierne parti, e per cui è causa, attiene non alla dichiarazione, ma all'oggetto del contratto, se non anche proprio alla causa dello stesso, come hanno ri- tenuto le Sezioni Unite (cfr. Cass. civ., S.U., n. 8770/2020).
10. Resta assorbito l'esame del primo motivo di appello, con cui la CP_4 sura la sentenza emessa dal Tribunale di Roma per non avere esaminato, in
13 violazione dell'art. 112 c.p.c., l'eccezione di prescrizione tempestivamente sollevata nel costituirsi nel giudizio di primo grado.
In particolare, la appellante, premesso che “La responsabilità addebi- Pt_1 tata a avrebbe dunque dovuto essere individuata nella pretesa viola- zione dei doveri informativi nella fase precontrattuale atteso che le operazioni sono state congiuntamente impostate, analizzate e discusse dalle parti in fase precontrattuale”; e che, pertanto, “pretese violazioni addebitate alla debbono comunque inquadrarsi nella fase antecedente o coincidente con la sottoscrizione della documentazione contrattuale, dovendo ricondursi le do- glianze avversarie sui costi impliciti ad una responsabilità precontrattuale della Banca”; ha dedotto che, trattando di responsabilità “precontrattuale
(risalente alla sottoscrizione del contratto quadro 15.12.2004 ovvero a quelle delle conferme periodo 2004/2006), era certamente già prescritta al mo- mento della notifica della citazione del (19.02.2014), come Controparte_1 espressamente e tempestivamente rilevato dalle difese della ”. Pt_1
Una volta ritenuto che, nel caso in esame, non viene in rilievo un indebito in ordine ai costi impliciti applicati dalla Banca al Comune originario attore, allora neanche è predicabile la prescrizione in ordine al pagamento degli stessi. Peraltro, questo presupporrebbe la valutazione dell'esatto momento in cui i costi in questione siano stati pagati, non potendosi fare riferimento – come deduce la – al momento di stipula del contratto quadro, seppure fosse questo il testo che prevedesse tali costi impliciti.
11. Non è allora possibile statuire – come ha sostanzialmente fatto il giudice di primo grado – che i singoli contratti di interest rate swap restino in piedi e che, dunque, da una parte la debba essere condannata, in accogli- mento della domanda principale, a restituire quanto indebitamente percepito a titolo di costi impliciti e il debba essere condannato, in Controparte_1 accoglimento della domanda riconvenzionale, all'adempimento del contratto n. 1569708 stipulato il 21.12.2066.
La nullità del contratto quadro e dei singoli contratti che allo stesso hanno dato esecuzione (non di singole clausole degli stessi o delle sole pattuizioni dei costi), che questo giudice deve accertare d'ufficio (cfr. Cass. civ., S.U., 12.12.2014, n. 26243), determina il venire meno della causa giustificativa delle attribuzioni patrimoniali. Questo comporta sì l'applicazione della
14 disciplina dell'indebito oggettivo, di cui agli artt. 2033 e segg. c.c., con il conseguente sorgere dell'obbligo restitutorio reciproco, subordinato alla do- manda di parte, che nel caso in esame non vi è però stata.
Infatti, il odierno appellato ha domandato la restituzione dei soli CP_1
“costi impliciti” sul presupposto della nullità soltanto della previsione degli stessi, e non dell'intero contratto. Non è allora possibile interpretare la do- manda proposta dall'originario attore nel senso che sia stata domandata la restituzione dell'indebito conseguente alla nullità dell'intero rapporto con- trattuale.
Del pari, non ha proposto una domanda restitutoria, in via riconvenzionale, la Banca originaria convenuta, che ha semmai domandato l'adempimento del contratto di interest rate swap stipulato dall'Amministrazione comunale in data 21.12.2006.
Inoltre, l'accoglimento della domanda di indebito proposta in ragione della dedotta nullità del contratto di intermediazione finanziaria richiede l'assolvi- mento degli oneri di allegazione e di prova, che ha ad oggetto le somme versate dal cliente alla banca in sede di esecuzione dei contratti per cui è causa (somme che non sono certo i soli costi individuati dal c.t.u., peraltro), tenuto conto però delle somme corrisposte dalla banca al cliente, oltre che gli altri importi ricevuti a titolo di frutti civili o di corrispettivo per la rivendita a terzi, a norma dell'art. 2038 c.c., con conseguente applicazione della com- pensazione fra i reciproci debiti sino alla loro concorrenza (cfr. Cass. civ., Sez.
I, ord. 16.3.2018, n. 6664; Cass. civ., Sez. II, 15.1.2018, n. 715).
12. In conclusione, in accoglimento del quinto motivo di appello e ritenuta d'ufficio la nullità dei contratti di interest rate swap per cui è causa, la sen- tenza di primo grado deve essere integralmente riformata e, nello specifico:
- deve essere rigettata la domanda proposta in via principale dal CP_1
, con cui ha chiesto la restituzione quali pagamenti indebiti dei “costi
[...] impliciti” corrisposti alla sul presupposto della validità del contratto e della nullità della sola applicazione degli stessi, e quindi la domanda accolta dal giudice di prime cure;

- deve essere rigettata anche la domanda, proposta in via subordinata dall'originario attore, di risarcimento del danno per responsabilità precon- trattuale, non venendo in rilievo – come si è diffusamente detto sopra – una 15 violazione delle regole di correttezza e buona fede dell'intermediario nella fase di stipula del contratto, ma la nullità del contratto quadro e, quindi, dei singoli contratti di interest rate swap stipulati dal (cfr. Controparte_1
Cass. civ., Sez. III, ord. 31.5.2021, n. 15099; Cass. civ., Sez. I, 10.4.2014, n. 8462);
- deve essere rigettata la domanda di adempimento proposta dalla in via riconvenzionale, nel costituirsi tempestivamente nel giudizio di primo grado, vale a dire di condanna del a corrisponderle la Controparte_1 somma di € 364.000,00 a titolo di costi di estinzione relativi a tale derivato, mai pagati dal in esecuzione di tale contratto;
Controparte_1
- deve essere accolta la domanda di restituzione proposta dalla Banca ap- pellante, che – come si è detto sopra – ha allegato e documentato di avere corrisposto in data 12.3.2020 al la somma di € Controparte_1
1.093.670,95 in spontanea esecuzione della decisione appellata.
Le spese di entrambi i gradi di giudizio devono essere integralmente com- pensate tra le parti in ragione della reciproca soccombenza, ai sensi dell'art. 92 c.p.c., complessivamente considerata con riguardo al presente giudizio. Le spese della c.t.u. espletata nel primo grado di giudizio, già liquidate con decreto del giudice designato del Tribunale di Roma in data 2.10.2017, de- vono essere posta a carico di entrambe le parti in pari misura.


P.Q.M.


La Corte di appello di Roma, definitivamente pronunciando nella causa indi- cata in epigrafe, ogni altra difesa, eccezione e istanza, anche istruttoria, di- sattesa, così provvede: accoglie l'appello proposto dalla av- Parte_1 verso la sentenza n. 345/2020 emessa dal Tribunale di Roma, in composi- zione monocratica, l'8.1.2020, in integrale riforma di tale decisione:
o rigetta le domande proposte dal nei confronti della Controparte_1
Parte_1
o rigetta la domanda riconvenzionale proposta dalla Parte_1 nei confronti del;

[...] Controparte_1
o compensa integralmente tra le parti le spese del primo grado di giudizio;

16 o pone a carico di entrambe le parti, in misura della metà ciascuna, le spese di c.t.u. già liquidate con decreto del giudice istruttore del Tribunale di Roma in data 2.10.2017; condanna il a restituire alla Controparte_1 Parte_1 la somma di € 1.093.670,95, oltre interessi al tasso legale dal
[...]
13.3.2020 all'effettivo pagamento;
compensa integralmente le spese del presente grado di giudizio tra le parti.
Roma, 13.10.2025
IL GIUDICE EST. IL PRESIDENTE
Mario NA DE Thellung de Courtelary
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