REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE DI APPELLO DI ROMA
PRIMA SEZIONE CIVILE

così composta: dott. Nicola SARACINO presidente dott. Gianluca MAURO PELLEGRINI consigliere relatore dott.ssa Giovanna GIANÌ consigliere riunita in camera di consiglio, ha emesso la seguente
SENTENZA
nella causa civile di appello iscritta al n. 3297 del ruolo generale degli affari contenziosi dell'anno 2020 trattenuta in decisione con ordinanza ex art. 127-ter c.p.c. depositata il 7 agosto 2024 e vertente
TRA
(p.i.: ) Parte_1 P.IVA_1 rappresentata e difesa dall'avv. Riccardo Schininà
APPELLANTE
E
(c.f.: e Controparte_1 P.IVA_2 [...]
mitigazione del rischio Controparte_2 idrogeologico nella Regione Puglia (c.f.: ) P.IVA_3 rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello Stato
APPELLATI
NONCHÉ
(c.f.: ) Controparte_3 P.IVA_4
APPELLATA CONTUMACE
1 OGGETTO: appalto di opere pubbliche

CONCLUSIONI
I difensori delle parti costituite hanno concluso riportandosi alle conclusioni rassegnate nelle note di trattazione scritta depositate ai sensi dell'art. 127-ter c.p.c.
MOTIVI DELLA DECISIONE
La soc. (d'ora in poi anche ha Parte_1 Pt_2 proposto appello avverso la sentenza del Tribunale di Roma n. 6803/2020, che ha respinto le domande formulate dalla nei confronti della Pt_2 Controparte_1 dell' delegato per l'attuazione degli interventi per la Controparte_2 mitigazione del rischio idrogeologico nella Regione Puglia e del Controparte_3
(domanda di accertamento dell'illegittimità della risoluzione in danno dell'appaltatrice del contratto di appalto concluso il 7 maggio 2014; domanda di risoluzione del Pt_2 contratto di appalto per inadempimento delle committenti;
domanda di condanna delle convenute al risarcimento del danno sofferto dall'appaltatrice) e ha accolto la domanda riconvenzionale formulata nei confronti della condannando quest'ultima al Pt_2 pagamento della somma di 96.795,58 € a titolo di penale contrattuale.
L'appellante ha dedotto al riguardo che:
1) la decisione del tribunale si fonda su una ricostruzione errata e parziale dei fatti che hanno caratterizzato l'andamento dell'appalto (in cui non è ravvisabile alcun inadempimento imputabile alla , valorizzando senza motivo il fatto che l'appaltatrice abbia Pt_2 sostituito l'impresa originariamente indicata per l'esecuzione dei lavori (la Controparte_4 con altra impresa (la , il fatto che nel corso del rapporto la abbia CP_5 Pt_2 chiesto di essere autorizzata a subappaltare i lavori di perforazione e trivellazione e il fatto che non sia mai stato allestito il cantiere (circostanza ovvia, non avendo il RUP mai rilasciato l'autorizzazione per l'avvio dei lavori);
2) quand'anche fossero ravvisabili inadempienze a carico dell'appaltatrice, nel valutare la loro rilevanza ai fini dell'alterazione del sinallagma contrattuale il tribunale ha violato gli artt. 1453, 1455 e 1460 c.c., perché non ha tenuto conto del tempo impiegato dalla stazione appaltante per autorizzare il subentro della quale impresa incaricata CP_5 dell'esecuzione dei lavori, del tempo impiegato dalla stazione appaltante per autorizzare il
RUP a dare il via ai lavori e del fatto che è stato il RUP ad impedire che i lavori avessero inizio;

3) il tribunale non avrebbe dovuto in ogni caso condannare l'appaltatrice al pagamento della penale di 96.795,58 € (pari al 10% dell'importo contrattuale), perché la domanda era
2 inammissibile (in quanto formulata con la comparsa di costituzione e risposta depositata oltre il termine previsto dall'art. 166 c.p.c) e in ogni caso infondata (dal momento che la penale era stata prevista per la sola ipotesi di ritardo nell'esecuzione dei lavori - e non anche per l'ipotesi della mancata esecuzione dei lavori – e avrebbe potuto essere applicata solo in via amministrativa dalla stazione appaltante);
4) l'importo della penale è stato in ogni caso determinato erroneamente, senza tenere conto del concorso di colpa della stazione appaltante ai sensi dell'art. 1227, primo comma,
c.c.
L'appellante ha concluso chiedendo alla Corte di:
a) accertare che l'inadempimento del contratto di appalto non è imputabile alla Pt_2 ma all' e al Controparte_2 Controparte_3
b) disapplicare il provvedimento di risoluzione in via amministrativa del contratto di appalto disposta dall'Ufficio del Commissario Straordinario Delegato con atto n. 2390 del 7 agosto 2015;
c) dichiarare la risoluzione del contratto di appalto per inadempimento della stazione appaltante;

d) condannare gli enti pubblici in solido al risarcimento del danno emergente e del lucro cessante, quest'ultimo nella misura del 10% dell'utile di impresa sul prezzo a base d'asta, oltre ad una percentuale da determinarsi per danno curricolare con interessi e rivalutazione monetaria.
In via subordinata, l'appellante ha chiesto il rigetto della domanda di risarcimento del danno formulata nei propri confronti, stante l'inapplicabilità della penale contrattuale e la mancata dimostrazione del danno effettivamente risarcibile.
In via ulteriormente subordinata – e per l'ipotesi in cui la Corte ritenesse applicabile la penale contrattuale – l'appellante ha chiesto che la misura della penale venga rideterminata tenendo conto del concorso di colpa dei danneggiati ai sensi dell'art. 1227, primo comma, c.c.
Nel corso del giudizio di appello si sono costituiti la Controparte_1
e l'
[...] Controparte_6
del rischio idrogeologico nella Regione Puglia – di cui va pertanto revocata
[...] la dichiarazione di contumacia disposta con ordinanza del 10 dicembre 2020 – chiedendo il rigetto dell'appello e deducendo al riguardo che la risoluzione del contratto di appalto in danno della è giustificata dall'inadempimento dell'impresa appaltatrice e che il Pt_2 pagamento della penale è stato chiesto in conformità a quanto previsto dall'art. 18 del capitolato speciale di appalto.
Il non si è costituito in giudizio. Controparte_3
L'appello è fondato nei limiti che seguono.
Con i primi due motivi di appello – che possono essere esaminati congiuntamente perché intimamente connessi - la si duole della ricostruzione dell'andamento Pt_2 dell'appalto operata dal tribunale, che avrebbe erroneamente valorizzato alcune circostanze
3 imputabili all'impresa appaltatrice omettendo di valorizzare adeguatamente i ritardi imputabili alla stazione appaltante, giungendo in tal modo ad affermare una responsabilità della Pt_2 nell'inadempimento del contratto di appalto che in realtà non sussiste.
Il tribunale ha rigettato la domanda della C.A.E.C. affermando che “[...] pur riconosciuto un certo ritardo della Stazione Appaltante nell'esame della documentazione,
l'interprete si trova dinnanzi a ritardo ben maggiore dell'appaltatrice nella predisposizione di tutta quella documentazione necessaria per consentire l'inizio prima, e poi l'esecuzione dei lavori. E quindi i documenti prodotti in giudizio (vedasi i docc. prodotti dalla convenuta nn.
3, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 13, 15, 17) in sequenza analizzati, dimostrano inequivocabilmente che la complessiva valutazione dell'intollerabile ritardo verificatosi nell'inizio dei lavori sia sostanzialmente addebitabile a ed alle proprie consorziate per mancato rispetto di Pt_2 tutti i termini scanditi dal RUP, conformemente alla normativa di settore” (pagg. 6 e 7 della sentenza impugnata).
In base alle allegazioni delle parti e alla documentazione depositata l'andamento dell'appalto può essere ricostruito cronologicamente come segue.
Il 7 maggio 2014 l'Ufficio del Commissario Straordinario delegato per l'attuazione degli interventi per la mitigazione del rischio idrogeologico nella regione e il CP_3 [...]
(in qualità di stazioni appaltanti) e la C.A.E.C. (in qualità di appaltatrice) Controparte_3 hanno sottoscritto il contratto d'appalto avente ad oggetto l'affidamento dei lavori
“BTO12/A10 – Comune di Canosa (BT). Intervento di consolidamento dell'abitato Cavità
Centro Urbano – Progetto – 1° stralcio di completamento” (documento n. 3 allegato al fascicolo dell'appellante).
Il 17 giugno 2014 i lavori in questione sono stati consegnati alla C.A.E.C. e da tale data
è iniziato a decorrere il termine contrattuale di 270 giorni previsto per l'ultimazione dei lavori
(documento n. 4 allegato al fascicolo dell'appellante).
Con nota n. 342 del 16 luglio 2014 (documento n. 5 allegato al fascicolo dell'appellante), integrata con successiva nota n. 372 del 29 luglio 2014 (documento n. 5 allegato al fascicolo degli appellati), la C.A.E.C. ha comunicato alla stazione appaltante (ai sensi della delibera n. 263 dell'11 luglio 2001 dell'Autorità Nazionale Anticorruzione -
ANAC) che una nuova impresa (la consorziata sarebbe subentrata all'impresa CP_5 originariamente indicata per l'esecuzione del lavori (la non più disponibile Controparte_4 ad eseguire i lavori).
Con nota n. 2618 del 16 ottobre 2014, la stazione appaltante ha autorizzato il subentro della nell'esecuzione dei lavori (documento n. 8 allegato al fascicolo CP_5 dell'appellante).
Con nota n. 35265 del 30 ottobre 2014 il RUP del ha Controparte_3 richiesto all'appaltatrice l'invio del piano operativo di sicurezza e della ulteriore documentazione prevista dal d.lgs. n. 81 del 2008, invitando contestualmente il Commissario
Straordinario Delegato ad autorizzare l'avvio dei lavori in pendenza dell'integrazione
4 documentale richiesta all'appaltatrice (documento n. 9 allegato al fascicolo degli appellati).
Con nota prot. n. 3028 del 24 novembre 2014, il Commissario Straordinario Delegato ha autorizzato il RUP del Comune di a dare avvio ai lavori de quibus per CP_3 CP_3 mezzo della consorziata (documento n. 9 allegato al fascicolo dell'appellante). CP_5
Con nota n. 39203 del 3 dicembre 2014, il RUP del ha Controparte_3 sollecitato l'appaltatrice e la consorziata ad inviare la documentazione già CP_5 chiesta con la nota n. 35265 del 30 ottobre 2014 (documento n. 11 allegato al fascicolo degli appellati).
Con lettera del 4 dicembre 2014 (pervenuta l'11 dicembre 2014) la C.A.E.C. ha trasmesso al RUP e al coordinatore della sicurezza dei lavori la documentazione relativa al piano operativo di sicurezza e agli adempimenti di cui all'art. 90, comma 9, lett. a) e b), del d.lgs. n. 81 del 2008 (documento n. 11 allegato al fascicolo dell'appellante).
Con nota del 23 gennaio 2015, il coordinatore della sicurezza per l'esecuzione dei lavori ha espresso il proprio giudizio in merito all'idoneità del piano operativo di sicurezza redatto dall'impresa esecutrice dei lavori, individuando una serie di carenze che avrebbero dovuto essere integrate prima dell'inizio dei lavori (“il POS redatto dall'impresa CP_5 contiene gli elementi minimi richiesti dalle norme richiamate e prescrive che prima
[...] dell'inizio dei lavori dovrà essere integrato per i seguenti aspetti [...]”: documento n. 14 allegato al fascicolo degli appellati).
Con nota n. 4326 del 10 febbraio 2015, il RUP del ha Controparte_3 invitato la società appaltatrice e l'impresa incaricata dell'esecuzione dei lavori ad integrare la documentazione relativa al piano operativo di sicurezza, colmando le lacune evidenziate dal coordinatore per l'esecuzione dei lavori con la nota del 23 gennaio 2015 (documento n. 13 allegato al fascicolo dell'appellante).
Con note del 12 febbraio 2015 e del 16 febbraio 2015 la ha provveduto a CP_5 fornire la documentazione integrativa richiesta dal RUP (documenti n. 14 e n. 15 allegati al fascicolo dell'appellante).
Con nota prot. n. 103 del 23 marzo 2015 la C.A.E.C. ha chiesto di essere autorizzata a subappaltare i lavori di perforazione e trivellazione (documento n. 16 allegato al fascicolo degli appellati).
Con nota n. 858 del 1° aprile 2015, il Commissario Straordinario Delegato ha convocato un tavolo tecnico tra le parti per il giorno 9 aprile 2015 “al fine di analizzare le criticità relative all'inizio dei lavori di cui all'oggetto” (documento n. 16 allegato al fascicolo dell'appellante).
Con nota prot. n. 130 del 10 aprile 2015, il RUP – ribadendo di non avere ricevuto riscontro alla propria nota di sollecito del 10 febbraio 2015 - ha chiesto al soggetto attuatore
“l'autorizzazione a convocare il C.A.E.C. Soc. Coop. e l'impresa per il CP_5
20.04.2015, per formalizzare in apposito verbale l'avvio dei lavori nel quale, richiamato il verbale di consegna del 17.06.2014, potrà essere fissato il nuovo termine di ultimazione dei
5 lavori”, previa integrazione documentale entro il termine del 15 aprile 2015 (documento n. 17 allegato al fascicolo dell'appellante).
Con nota del 14 aprile 2015, il coordinatore della sicurezza per l'esecuzione dei lavori ha precisato che la documentazione inviata dalla il 16 febbraio 2015 includeva CP_5 il piano operativo di sicurezza, il cronoprogramma e la dichiarazione di conformità delle macchine ed attrezzature, ma non comprendeva anche l'ulteriore documentazione richiesta con la nota del 23 gennaio 2015 (gli attestati di formazione ed informazione dei lavoratori), che è stata trasmessa dalla soltanto il 9 aprile 2015, dopo che il termine per CP_5
l'ultimazione dei lavori era già scaduto (documento n. 20 allegato al fascicolo degli appellati).
Con nota prot. n. 168 del 6 maggio 2015, la C.A.E.C. ha diffidato la stazione appaltante ad autorizzare l'avvio dei lavori, avvertendo che, in mancanza, avrebbe chiesto la risoluzione del contratto d'appalto (documento n. 18 allegato al fascicolo dell'appellante).
Con nota prot. n. 1166 dell'11 maggio 2015, la stazione appaltante ha comunicato l'avvio del procedimento di risoluzione del contratto di appalto per grave ritardo nell'esecuzione dei lavori imputabile all'appaltatore (documento n. 19 allegato al fascicolo dell'appellante).
Con nota del 15 maggio 2015, la C.A.E.C. ha contestato le deduzioni della stazione appaltante, evidenziando la condotta dilatoria e ostativa posta in essere da quest'ultima
(documento n. 20 allegato al fascicolo dell'appellante).
Il 28 maggio 2015 la C.A.E.C. ha chiesto un incontro con la stazione appaltante al fine di definire bonariamente la controversia de qua (documento n. 21 allegato al fascicolo dell'appellante).
Con nota n. 1618 del 16 giugno 2015, l'Ufficio del Commissario Straordinario Delegato ha convocato una riunione tra le parti presso la propria sede (documento n. 22 allegato al fascicolo dell'appellante), trasmettendo alla una bozza di transazione da discutere Pt_2 nel corso dell'incontro previsto (documento n. 23 allegato al fascicolo dell'appellante).
Il 10 luglio 2015 la C.A.E.C. ha diffidato l' e il Controparte_2
“a dare concreto inizio ai lavori de quibus attraverso l'autorizzazione Controparte_3 all'avvio delle opere e la consegna del cantiere all'appaltatore entro il termine perentorio ed essenziale di giorni 8 a decorrere dalla ricezione della presente” (documento n. 24 allegato al fascicolo dell'appellante).
Con provvedimento n. 2390 del 7 agosto 2015, la stazione appaltante ha dichiarato la risoluzione del contratto d'appalto per grave ritardo imputabile all'appaltatrice (documento n.
25 allegato al fascicolo dell'appellante).
Ciò premesso quanto alla ricostruzione dell'andamento del rapporto di appalto, si osserva che - secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale - quando vengono dedotte inadempienze reciproche il giudizio sulla colpevolezza presuppone la valutazione unitaria e comparativa della condotta di entrambi i contraenti, per accertare gli inadempimenti reciprocamente lamentati e apprezzarne l'effettiva gravità ed efficienza causale rispetto alla
6 finalità economica complessiva del contratto e al fine di stabilire quale dei contraenti abbia fatto venir meno, con il proprio comportamento, l'interesse dell'altro al mantenimento del negozio (v. ex multis Cass. 14030/2025; Cass. 3273/2020; Cass. 21209/2019; Cass.
17590/2018; Cass. 9317/2016; Cass. 24851/2015): si tratta di un accertamento di fatto da effettuarsi sulla base dei criteri cronologico, eziologico e quantitativo, che vanno valutati congiuntamente al fine di stabilire quale dei due inadempimenti debba considerarsi prevalente rispetto all'altro (Cass. 3002/2004).
Se non si riesce a stabilire a quale dei due contraenti sia addebitabile l'inadempimento devono essere respinte entrambe le domande. Nei contratti con prestazioni corrispettive non è infatti consentito al giudice del merito, in caso di inadempienze reciproche, di pronunciare la risoluzione (ai sensi dell'art. 1453 c.c.) o di ritenere la legittimità del rifiuto di adempiere (ai sensi dell'art. 1460 c.c.) in favore di entrambe le parti, in quanto la valutazione della colpa dell'inadempimento ha carattere unitario, dovendo lo stesso addebitarsi esclusivamente a quel contraente che, con il proprio comportamento prevalente, abbia alterato il nesso di interdipendenza che lega le obbligazioni assunte mediante il contratto e abbia perciò dato causa al giustificato inadempimento dell'altra parte (v. ex multis Cass. 14552/2024; Cass.
8983/2024; Cass. 3455/2020; Cass. 14648/2013).
Applicando tali princìpi al caso di specie si osserva quanto segue.
Sia l'impresa appaltatrice che la stazione appaltante si sono rese inadempienti agli obblighi nascenti dal contratto di appalto concluso il 7 maggio 2014 (che prevedeva un termine di ultimazione dei lavori di 270 giorni, decorrenti dalla data di consegna avvenuta il
17 giugno 2024).
Dopo la consegna dei lavori la C.A.E.C. non ha allestito il cantiere e non ha dato corso all'esecuzione delle opere e solo il 16 luglio 2014 ha comunicato alla stazione appaltante di volersi avvalere della facoltà di sostituire l'impresa originariamente indicata per l'esecuzione del lavori (la con altra impresa consorziata (la , stante la Controparte_4 CP_5 sopravvenuta indisponibilità della prima (di cui è tenuta a rispondere la C.A.E.C., trattandosi di un suo ausiliario).
La facoltà di sostituzione dell'impresa originariamente designata per l'esecuzione dei lavori è stata espressamente prevista, per l'ipotesi in cui l'appalto di lavori pubblici sia stato aggiudicato ad un consorzio di cooperative di produzione e lavoro, dalla deliberazione ANAC
n. 263 dell'11 luglio 2001 (documento n. 6 allegato al fascicolo dell'appellante), a condizione che l'impresa originariamente designata si trovi nell'oggettiva impossibilità – soggetta a valutazione della stazione appaltante – di proseguire i lavori e risulti in possesso dei requisiti di carattere generale, la cui verifica va effettuata nei confronti della consorziata subentrante e non con riferimento al solo . Parte_1
L'impresa appaltatrice risponde dunque nella vicenda in esame del ritardo con cui ha trasmesso la documentazione relativa alla nuova società incaricata dell'esecuzione delle opere
(la , e in particolare il piano operativo di sicurezza (che è stato trasmesso CP_5
7 soltanto nel mese di febbraio 2015, appena un mese prima del termine previsto per l'ultimazione dei lavori) e l'ulteriore documentazione prevista dal d.lgs. n. 81 del 2008 (la cui trasmissione – come precisato nella nota del 14 aprile 2015 a firma del coordinatore della sicurezza per l'esecuzione dei lavori – è stata completata soltanto il 9 aprile 2015, con l'invio degli attestati di formazione ed informazione dei lavoratori, dopo che il termine per l'ultimazione dei lavori era già scaduto da quasi un mese).
Si osserva infine che dopo la scadenza del termine per l'ultimazione dei lavori (di cui non era stata disposta alcuna proroga), il 23 marzo 2015 la C.A.E.C. ha chiesto di essere autorizzata a subappaltare i lavori di perforazione e trivellazione (che non era evidentemente in grado di eseguire in proprio o a mezzo della consorziata incaricata di eseguire i lavori), ciò che avrebbe ulteriormente ritardato l'esecuzione dei lavori.
Quanto alla stazione appaltante, essa risponde del ritardo con cui è stata condotta l'istruttoria avviata a seguito della richiesta dell'appaltatrice di far eseguire i lavori alla in luogo dell'impresa originariamente designata, avendo impiegato ben tre mesi CP_5 per autorizzare il subentro della nell'esecuzione dei lavori e ben due mesi (da CP_5 quando la C.A.E.C. ha trasmesso al RUP e al coordinatore della sicurezza dei lavori la documentazione relativa al piano operativo di sicurezza e gli ulteriori adempimenti previsti dal d.lgs. n. 81 del 2008) per comunicare all'appaltatrice e all'impresa incaricata dell'esecuzione dei lavori la necessità di integrare la documentazione relativa al piano operativo di sicurezza e di colmare le lacune evidenziate dal coordinatore per l'esecuzione dei lavori con la nota del 23 gennaio 2015.
Contrariamente a quanto affermato dall'odierna appellante, la sostituzione dell'impresa originariamente designata per l'esecuzione dell'appalto (la con altra Controparte_4 impresa consorziata (la ha avuto una rilevanza causale nella mancata CP_5 attuazione del programma negoziale, imponendo alla stazione appaltante – dopo che i lavori erano stati già consegnati all'impresa appaltatrice, che avrebbe dovuto prontamente iniziarli - di effettuare quelle ulteriori verifiche richieste dalla deliberazione ANAC n. 263 dell'11 luglio
2001, esercitando le funzioni di controllo ivi previste quale condizione per il subentro della nuova impresa designata.
Le ragioni che hanno condotto all'alterazione del sinallagma contrattuale non possono tuttavia essere imputate esclusivamente o prevalentemente all'impresa appaltatrice (a cui può essere in definitiva addebitato il fatto di essersi impegnata alla realizzazione dell'opera pubblica senza disporre di un'adeguata organizzazione di mezzi per farvi fronte nei tempi contrattualmente previsti e di avere fornito con grave ritardo tutta la documentazione necessaria per consentire alla stazione appaltante di autorizzare tempestivamente l'inizio dei lavori da parte dell'impresa subentrante), dovendosi ritenere che anche la stazione appaltante abbia concorso in egual misura al fallimento del programma negoziale a causa dell'eccessivo lasso di tempo impiegato per portare a termine l'istruttoria procedimentale resasi necessaria a seguito della richiesta dell'appaltatrice di far eseguire i lavori alla in luogo CP_5
8 dell'impresa originariamente designata (v. supra).
Entrambe le condotte hanno concorso in misura ugualmente efficiente ad impedire che il programma negoziale venisse attuato entro il termine di 270 giorni previsto dal contratto e le parti non sono state in grado di trovare un accordo per individuare un nuovo termine di ultimazione dei lavori e per regolare le conseguenze del ritardo, nonostante il tentativo di definire la controversia in via transattiva.
Non essendo possibile stabilire a quale dei due contraenti sia addebitabile l'inadempimento del contratto di appalto ai sensi dell'art. 1453 c.c., la domanda di risoluzione del contratto formulata dall'odierna appellante va dunque respinta, con conseguente rigetto della correlata domanda di risarcimento del danno da inadempimento.
Va invece accolta la domanda di “disapplicazione” (recte: dichiarazione di inefficacia) dell'atto prot. n. 2390 del 7 agosto 2015 con cui il Commissario Straordinario Delegato ha dichiarato risolto ai sensi dell'art. 136 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture) il contratto di appalto de quo per inadempimento grave dell'appaltatrice.
Si osserva al riguardo che lo strumento della risoluzione del contratto di appalto regolato dall'art. 136 cit. costituisce una speciale forma di autotutela accordata alla p.a.,
(Cass. 11361/2023), il cui esercizio avviene attraverso un atto che - ancorché rivestito delle forme dell'atto amministrativo - non ha natura provvedimentale e opera nell'ambito delle paritetiche posizioni contrattuali, con la conseguenza che, ove si contesti la legittimità di tale forma di autotutela, la relativa controversia ha ad oggetto il corretto esercizio di una facoltà accordata ad uno dei contraenti e rientra nella giurisdizione del giudice ordinario (in tal senso v. ex multis Cass., Sez. Un., 10705/2017; Cass., Sez. Un., 9861/2015; Cass., Sez. Un.,
20116/2005).
Poiché l'indagine comparativa condotta sui reciproci inadempimenti non consente di affermare la responsabilità esclusiva o prevalente della nella mancata attuazione del Pt_2 programma negoziale, si deve ritenere che non sussistessero i presupposti per la risoluzione del contratto in danno dell'impresa ai sensi dell'art. 136 del d.lgs. n. 163 del 2006 e l'atto del
7 agosto 2015 con cui è stata dichiarata la risoluzione del contratto va dunque dichiarato inefficace.
Con il terzo motivo di appello la si duole del fatto che il tribunale abbia Pt_2 condannato l'appaltatrice al pagamento della penale di 96.795,58 € (pari al 10% dell'importo contrattuale al netto del ribasso d'asta), benché la domanda fosse inammissibile (in quanto formulata dall'Amministrazione con la comparsa di costituzione e risposta depositata oltre il termine previsto dall'art. 166 c.p.c.) e in ogni caso infondata (dal momento che la penale era stata prevista per la sola ipotesi di ritardo nell'esecuzione dei lavori - e non anche per l'ipotesi della mancata esecuzione dei lavori – e avrebbe potuto essere applicata solo in via amministrativa dalla stazione appaltante).
9 L'eccezione di inammissibilità della domanda di pagamento della penale è infondata, perché la costituzione degli appellati è avvenuta il 16 marzo 2016 - nel rispetto del termine a comparire stabilito dall'art. 166 c.p.c. con riferimento all'udienza fissata dal giudice istruttore a norma dell'art. 168-bis, quinto comma, c.p.c. – e la domanda riconvenzionale deve quindi ritenersi formulata tempestivamente.
La doglianza dell'appellante va invece accolta nel merito, perché la penale è stata applicata fuori dell'ipotesi contrattualmente prevista.
L'art. 18 del capitolato speciale di appalto (“Penali in caso di ritardo”) stabilisce che
“nel caso di mancato rispetto del termine stabilito per l'ultimazione dei lavori, per ogni giorno naturale consecutivo di ritardo viene applicata una penale pari allo 1,00 per 1000
(euro uno e centesimi zero ogni mille) dell'importo contrattuale” (comma 1) e che “l'importo complessivo delle penali [...] non può superare il 10% (dieci per cento) dell'importo contrattuale;
se i ritardi sono tali da comportare una penale di importo superiore alla predetta percentuale trova applicazione l'art. 21, in materia di risoluzione del contratto”
(comma 6).
Come si evince chiaramente dall'epigrafe dell'art. 18 e dal contenuto delle disposizioni ivi contenute, le parti hanno convenuto l'applicazione di una penale per la sola ipotesi di ritardo nell'esecuzione dei lavori (v. anche quanto previsto nei commi 2, 3 e 4 dell'art. 18, che regolano in maniera dettagliata le modalità di applicazione della penale in relazione alle singole ipotesi di ritardo).
Trova quindi applicazione al caso di specie il consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui la penale stabilita per l'inadempimento è ontologicamente diversa da quella pattuita per il semplice ritardo, posto che quest'ultima, per espressa previsione di legge, presuppone l'adempimento dell'obbligazione in quanto avvenuto, benché in ritardo. Di conseguenza è necessaria un'apposita pattuizione per ciascuno dei due tipi di penale, posto che la funzione della stessa risulta essere la preventiva forfetizzazione del ristoro del danno in relazione alla puntuale ipotesi prevista dalle parti e cioè per il ritardo o per l'inadempimento (Cass. 21207/2021, in motivazione;
Cass. 22050/2019; Cass.
23291/2014, in motivazione;
Cass. 23706/2009; Cass. 16492/2002).
Poiché le parti non hanno previsto alcuna penale per l'inadempimento totale dell'obbligazione, la domanda riconvenzionale di condanna dell'appaltatrice al pagamento dell'importo di 96.795,58 € a titolo di “penale per ritardata ultimazione dei lavori” non può essere accolta, con conseguente riforma del capo della sentenza che quella domanda aveva accolto.
La soccombenza reciproca con riguardo alle domande formulate in primo grado giustifica la compensazione integrale delle spese del doppio grado di giudizio.
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P.Q.M.


La Corte di appello di Roma, definitivamente pronunciando e in parziale accoglimento dell'appello proposto dal avverso la sentenza Parte_1 del Tribunale di Roma n. 6803/2020, così provvede:
1) rigetta la domanda di risoluzione del contratto di appalto formulata dal
[...]
; Parte_1
2) dichiara inefficace la risoluzione del contratto di appalto disposta con atto prot. n.
2390 del 7 agosto 2015 del Commissario straordinario delegato contro il dissesto idrogeologico della Regione Puglia;

3) rigetta la domanda riconvenzionale di condanna dell'appaltatrice al pagamento di una penale per ritardata ultimazione dei lavori;

4) compensa tra le parti le spese del doppio grado di giudizio.
Così deciso in Roma, il 10 luglio 2025.
Il consigliere estensore Il Presidente
Gianluca MAURO PELLEGRINI Nicola SARACINO

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