REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Giudice del Tribunale di Napoli, in funzione di giudice del lavoro dr. Francesco Armato, preso atto della comparizione delle parti, mediante deposito di note di “trattazione scritta” nel termine scaduto il 11-3-2025 e verificata la regolarità della comunicazione dell'avviso emesso in data 27- 2-2025, in data 3-4-2025 ha adottato la seguente
SENTENZA nella causa iscritta al n. 15235/2024 RG Lavoro
Tra
nata in [...] il [...], C.F. , Parte_1 C.F._1 elett.te dom.ta in Napoli alla via R. Gomez D'Ayala n. 6, presso lo studio degli Avv.ti Nerino Allocati e Luigi De Gennaro, che la rappresentano e difendono giusta procura alle liti in calce al ricorso
Ricorrente
E
(P.I. ) in persona dell'Amministratore p.t. dr. Controparte_1 P.IVA_1 [...]
con sede legale in Napoli alla Piazza Cavour n. 42, rappresentata e difesa per mandato CP_2 in calce al presente atto dall'Avv. Annantonia Romano, con cui elett.te domicilia in Quarto (NA) al Corso Italia n. 5
Convenuta
OGGETTO: conguaglio orario

Ragioni di fatto e di diritto della decisione
Con ricorso depositato il 29-6-2024 parte ricorrente chiedeva al Giudice del Lavoro di accogliere le seguenti conclusioni: “A) Accertare e dichiarare che, per le motivazioni di cui in premessa, la ricorrente ha diritto a percepire dal 1.1.2016 le differenze retributive conseguenti al conguaglio annuale ore lavorative, come più sopra calcolato e per l'effetto B) Condannare Controparte_1
in persona del legale rappresentante pro tempore, a corrispondere al ricorrente, per le
[...] causali ed i titoli sopra esposti, l'importo complessivo di € 385,60, oltre rivalutazione monetaria ed interessi legali, calcolati come per legge. C) Con vittoria di spese e compensi professionali nonché rimborso spese generali da attribuirsi ai procuratori costituiti per fattone anticipo”. Esponeva di essere dipendente della dal 11.6.2001 con contratto di lavoro full time CP_1
a tempo indeterminato, con la qualifica di operaia pulitrice e inquadramento nel 2° livello del CCNL servizi di pulizia e servizi integrati/multiservizi; che la società convenuta eroga ai propri dipendenti il trattamento retributivo nella misura fissa di 173 ore mensili, per ciascun mese dell'anno, indipendentemente dal numero di ore lavorative effettivamente prestate;
che per ore lavorative devono intendersi non solo quelle per le quali vi sia stata un'effettiva prestazione, ma anche quelle che, per obbligo di legge o di contratto, devono essere retribuite pur in mancanza di attività lavorativa, come è ad esempio per le ore di assenza per ferie, permessi, festività etc., per le quali il prestatore di lavoro ha espressamente diritto alla relativa retribuzione;
che, nella redazione mensile del cedolino paga, la elenca le ore lavorate nel mese, specificando il numero Controparte_1 di ore effettivamente prestate, le ore di assenza per ferie, permessi, festività, in perfetta aderenza con il calendario riportato nella parte laterale destra del cedolino paga;
che il numero di ore
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lavorative/da retribuire per ciascun mese di lavoro non coincide mai con la cifra fissa di 173 ore di retribuzione erogate dalla società, per cui, per far “quadrare” le risultanze contabili e allineare il numero di ore lavorative alla misura fissa di 173, la convenuta opera mensilmente una fittizia compensazione in busta paga sotto la voce “Conguaglio ore”; che tale operazione, apparentemente giustificata dal fatto che nell'arco dell'anno le compensazioni a credito e a debito dovrebbero azzerarsi, risulta penalizzante per il prestatore di lavoro, poiché dal conguaglio annuale tra ore lavorative e ore retribuite emerge sempre una differenza oraria non retribuita;
che la fino al 2015 corrispondeva nel mese di gennaio un Controparte_1 conguaglio ore annuale liquidando le ore lavorative in eccedenza, ma dal 2016 aveva cessato di operare tale conguaglio, non adempiendo più correttamente alla propria obbligazione retributiva;
di avere diffidato la società al pagamento della voce retributiva de quo senza ricevere risposta. Ciò premesso, eccepita la violazione dell'art. 36 Cost., rivendicava il diritto al pagamento delle ore lavorative maturate e non liquidate, conseguenti al conguaglio annuale, per il periodo dall'1-1-2018 al 31-12-2022. Tanto premesso, invocata l'applicazione delle disposizioni del citato CCNL di categoria, nel cui ambito rivendicava il trattamento retributivo come su esposto, il ricorrente rassegnava le conclusioni esposte.
Si è costituita la he, evidenziando la propria natura di società in house, Controparte_1
e contestando il fondamento delle domande sulla base di una serie articolata di argomentazioni, ha concluso per il rigetto del ricorso.
Ha dedotto in particolare che il ricorrente non ha mai effettuato prestazioni di lavoro straordinario nel periodo dedotto in ricorso ed anzi si è sempre attenuto all'ordinario orario;
che ai sensi dell'art. 19 del CCNL la retribuzione mensile è il corrispettivo di una prestazione articolata su 40 ore settimanali e ai fini della determinazione della retribuzione oraria il divisore mensile è 173; che la cd. mensilizzazione, che rappresenta il metodo previsto dal CCNL di categoria applicabile al caso che occupa, prevede che la retribuzione lorda, spettante al dipendente, non tenga conto delle ore di lavoro effettivamente prestate, poiché al lavoratore viene erogata, ogni mese, una retribuzione fissa indipendentemente dal numero delle giornate lavorative comprese nel mese ed indipendentemente dalle assenze per le quali è prevista la normale retribuzione, come, ad esempio, le festività, le ferie oppure i permessi retribuiti;
che con la retribuzione mensilizzata vengono aggiunte e decurtate, come competenze e detrazioni, solo le ore eccedenti o mancanti (straordinari, assenze non retribuite, ecc.), rispetto ad una data retribuzione mensile ordinaria;
tali ore eccedenti e/o mancanti vengono computate a parte ed il calcolo delle relative maggiorazioni viene operato con il metodo della paga oraria facendo applicazione dei divisori convenzionali previsti dal CCNL di riferimento;
che dagli statini paga risulta che il ricorrente risulta che il ricorrente non ha mai prestato lavoro eccedente le
173 ore mensili e, anche laddove emerge una differenza oraria in eccesso, tale dato è erroneo in quanto in esso sono incluse anche le eccedenze orarie imputabili a giorni di assenza, in cui la prestazione lavorativa non è stata resa, quali ad es. le ore a titolo di festività infrasettimanali e di ferie;
che manca dunque la prova dello svolgimento del lavoro straordinario, non potendo questa ricavarsi dalla mera disamina dei dati contabili emergenti dalle buste paga;
che, in definitiva, il conguaglio ore indicato negli statini paga altro non è che un mero elemento figurativo. All'esito, ritenuta la causa matura per la decisione sulla scorta della documentazione acquisita, si fissava udienza per la discussione al 11-3-2025, con termine per deposito di note illustrative. A tale data, in applicazione del disposto di cui all'art. 127 ter c.p.c., concesso termine alle parti per la comparizione delle stesse in udienza mediante deposito di note, preso atto della comparizione di parte ricorrente con la modalità indicata, la causa è stata decisa con deposito della presente sentenza, eseguite le verifiche demandate alla Cancelleria in ordine alla ritualità della comunicazione dell'avviso di trattazione scritta e alle ulteriori incombenze.
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Il ricorso è fondato, confermando questo Giudice il proprio orientamento, in linea ai precedenti di
2 2 sezione versati in atti dalla parte ricorrente.
Va, in primo luogo, sgombrato il campo di indagine dalla rilevanza di ogni questione che attiene alla natura di società in house della società convenuta. Prima dell'entrata in vigore del d.lgs 175/2016, tali società si sono viste applicare talvolta il regime giuridico pubblico delle PP.AA. (come fossero enti pubblici non economici ai sensi dell'art. 165/2001), ed altre volte, il regime privatistico, come previsto, per gli enti pubblici economici, anche dall'art. 2093 c.c. Ritiene il giudicante che, sulla base dei principi generali, dovesse escludersi la natura pubblica delle società in house anche prima dell'entrata in vigore del D.Lgs. 175/2016. In primo luogo, deve richiamarsi l'art. 4 della legge 20 marzo 1975 n. 70 che stabilisce che per poter riconoscere ad un soggetto la qualifica di ente pubblico occorre l'esplicita previsione legislativa (cfr. sul punto Cons. Stato, sez. VI, 21 febbraio 2006, n. 705 in Foro Amm. Cons Stato, 2006, 553). La riqualificazione di una società di capitale in ente sostanzialmente pubblico costituisce l'esito di un'opzione interpretativa contrastante con la riserva di legge (cfr. Cass., n. 2677/2000), e con il principio di cui all'art. 101 Cost., il quale impedisce di negare l'efficacia precettiva delle norme oltre i limiti consentiti dall'interpretazione, la quale non può mai porsi contra legem. La natura privata delle società partecipate dagli enti pubblici, inoltre, è chiaramente sancita dalle disposizioni normative che ne consentono la costituzione secondo forme e tipi societari, mentre non ricorrono i presupposti dell'analogia iuris e manca un principio generale secondo cui lo svolgimento di un'attività riconducibile ad un servizio pubblico comporti la natura pubblica del soggetto che la compie.
Al contrario, la giurisprudenza amministrativa ha chiarito che lo svolgimento di pubbliche funzioni da parte di una società di diritto privato non è, di per sé, sufficiente ad escludere detta natura privatistica (cfr. Cons. Stato, sez II 22 ottobre 2008, n.1293, Cons. Stato, sez. VI, 9 settembre 2008,
n. 4299, Cons. Stato sez. I, 25 luglio 2007, 2661). Come chiarito dalla Suprema Corte, quindi, “la scelta della pubblica amministrazione di acquisire partecipazioni in società private implica il suo assoggettamento alle regole proprie della forma giuridica prescelta” (Cass. SSUU n. 26806/2009). D'altra parte, il ricorso ad un modello privatistico si giustifica solo in quanto i regimi di gestione, organizzazione e responsabilità, con gli accorgimenti necessari nei limiti del principio di tipicità, siano quelli del diritto societario comune, non avendo altrimenti senso servirsi di una fictio per emulare istituti di tutt'altra natura (azienda speciale o ente pubblico economico). Deve, poi, osservarsi che l'introduzione di discipline derogatorie rispetto a quelle proprie dello schema societario (ad esempio, in materia di assunzioni il D.L. n.112/2008 conv. con modificazioni in L. n.133/08 che richiama, per il reclutamento del personale, il rispetto dei principi di cui all'art.34, comma 3, D.Lgvo n.165/01) non fanno che confermare la natura privatistica delle società partecipate non essendovi necessità, diversamente, di tali previsioni ad hoc. Conclusivamente, il discrimine tra natura privata e natura pubblica di un ente è la forma scelta da quest'ultimo per lo svolgimento delle sue attività, mentre non rileva né la partecipazione degli enti pubblici nelle società, né il fatto che il denaro utilizzato per il perseguimento dello scopo sociale sia pubblico e, quindi, sottoposto al vaglio della Corte dei Conti (Cass. n. 9204/14; Cass. n.23702/13). L'aspetto pubblico della società in house rileva solo in sede di controllo dei bilanci da parte della Corte dei Conti ed in materia di mercato e di tutela della concorrenza, senza attribuire natura pubblicistica alla società che, quindi, rimane governata dagli strumenti di diritto privato.
Tanto è stato di recente confermato dalla Suprema Corte di Cassazione in due sentenze “gemelle” entrambe pubblicate il 1° dicembre 2022 (sentenza n. 35421/2022 e sentenza n. 35422/2022), in cui, pur se con specifico riferimento alla dibattuta questione dell'applicabilità al rapporto di lavoro delle società in house dell'art. 2103 c.c. o delle disposizioni del TUPI, ha enunciato il seguente principio di diritto "Il rapporto di lavoro alle dipendenze delle società a controllo pubblico non è disciplinato dal D.Lgs. n. 165 del 2001, bensì dalle norme del codice civile e dalle leggi sui rapporti di lavoro alle dipendenze di privati, che trovano applicazione in assenza di una disciplina speciale
3 3 derogatoria”. La quindi, è una società di capitali in cui pubblico non è l'ente, ma solo Controparte_1 il soggetto che vi partecipa e nella quale la disciplina pubblicistica che regola il socio pubblico convive con quella privatistica che regola il funzionamento della società ed il rapporto con i dipendenti.
Alla luce dei rilievi svolti, deve concludersi che al rapporto di lavoro subordinato dei dipendenti della società convenuta va applicato il diritto del lavoro delle imprese private (codice civile, statuto dei lavoratori ecc.) e la normativa contrattuale collettiva di natura privatistica e non quella dei comparti pubblici (a parte le deroghe effettuate da norme speciali - da ultimo - dal d.lgs. 175/2016 come integrato dal d.l.gs. 100/2017). Lo stesso d.lgs. 175/2016 all'art. 19 comma 1, salvo quanto previsto dallo stesso decreto, rinvia alla contrattazione collettiva applicabile.
In definitiva, deve ritenersi applicabile la disciplina privatistica e conseguentemente sono infondate le deduzioni espresse sul punto dalla società resistente.
Venendo al merito, si osserva quanto segue.
Parte ricorrente rivendica la retribuzione, commisurata alla effettiva quantità della prestazione lavorativa, per le ore lavorate in più e non retribuite, la cui prova risiederebbe nelle stesse buste paga elaborate dal datore di lavoro. Più nel dettaglio, dall'esame delle buste paga mensili, secondo la ricostruzione offerta in ricorso, nell'ipotesi in cui le ore lavorate nel mese sono state inferiori a quelle retribuite su base fissa pari a 173 ore mensili, il minus orario viene tradotto nel corrispondente valore economico e indicato a debito nella colonna “competenze”; nell'ipotesi contraria, in cui, cioè, le ore effettivamente lavorate sono state superiori al monte complessivo di 173, il surplus orario viene calcolato a credito per il lavoratore e indicato nella colonna “trattenute”. Fino al 2015, nella busta paga di gennaio di ciascun anno la società operava il “conguaglio ore” tra il surplus ed il minus orario dell'intero anno. Pacifica, in quanto non contestata, la circostanza che dal gennaio 2016 la società convenuta non elargisce più il “conguaglio ore anno” riferito all'anno precedente. La società convenuta contesta che dalle buste paga in atti non emerge affatto lo svolgimento di lavoro straordinario che, anzi, risulta contraddetto dai tabulati di presenza.
La prova che le ore lavorate non corrispondano a 173 (in più o in meno) e che, ciononostante, la retribuzione mensile non muta si trae sommando, proprio, il numero di “ore lavorate” indicato in busta paga e le ore ulteriori che non corrispondono a effettiva prestazione lavorativa resa ma alla fruizione di istituti (quali ferie, festività, malattia, assemblea ecc…) di cui il lavoratore ha diritto per legge o contratto. Queste ore vanno ad aggiungersi alle “ore lavorate” nel mese ed il risultato di tale sommatoria dovrebbe corrispondere al monte ore mensile di 173 ore. Laddove ciò non è successo, sia in difetto che in eccesso, si è verificato, rispettivamente, che il lavoratore ha percepito una retribuzione superiore ovvero inferiore alle ore effettivamente prestate, perché sempre corrispondente alla misura mensilizzata sul parametro di 173: in alcuni casi, quindi, ha lavorato di meno, in altri, ha svolto lavoro straordinario ma ha sempre percepito lo stesso trattamento economico. La compensazione tra le ore di lavoro al di sotto e al di sopra della soglia di 173 dà, per l'appunto, luogo al cd “conguaglio”. E', quindi, corretta la ricostruzione di parte ricorrente, per la quale, attraverso il meccanismo della paga mensilizzata, la retribuzione viene ad essere calcolata in ragione di una somma fissa e comprende, oltre alle ore di lavoro ordinario effettivamente svolte, tutti gli altri istituti a cui non corrisponde una effettiva prestazione quali ferie, festività, permessi retribuiti, festività infrasettimanali, festività soppresse.
Seppure quindi non effettivamente lavorate, le ore corrispondenti a tali istituti di legge vanno a comporre il massimale orario mensile cui è parametrata la retribuzione, per l'appunto mensilizzata. Ne consegue che, per verificare se il lavoratore abbia svolto un surplus orario o piuttosto abbia lavorato per meno ore rispetto al parametro di 173, non è sufficiente guardare al solo dato delle “ore lavorate” di cui in busta paga, ma occorre anche verificare quante siano state le ore per le quali si è
4 4 astenuto dal lavoro, fermo comunque diritto ad essere retribuito. Così letto il dato “ore lavorate”, dall'esame delle buste paga risulta che, in alcuni casi, nonostante le “ore lavorate” siano state inferiori a 173, sommando queste con le ore corrispondenti alla fruizione di altri istituti, vi è stato un surplus di ore lavorate le quali, quindi, sono state valorizzate nella loro eccedenza rispetto a 173, nella colonna “competenze”, generando un credito in favore del lavoratore. Viceversa, qualora il risultato della sommatoria sia stato inferiore a 173, il minus è stato ugualmente valorizzato nella colonna “trattenute”, generando, questa volta, un debito a carico del lavoratore. E' corretto ritenere che, per mese per mese, lo sbilancio in termini di superamento o meno del tetto mensile non porta ad alcun reale modifica degli importi corrisposti in busta paga ma serve unicamente alla “quadratura” della contabilità mensile. É altrettanto vero, però, che, invece, alla fine di ciascun anno, lo scollamento tra ore lavorate e monte ore mensile retributivo viene ad essere giustificato, per il principio di sinallagmaticità delle prestazioni, attraverso il conguaglio tra le ore lavorate in più e quelle in meno. Risulta pertanto infondata in punto di diritto ogni eccezione circa la insussistenza di un obbligo al pagamento degli importi in questa sede rivendicati a titolo di “conguaglio ore”. Quand'anche, infatti, non fosse applicabile la previsione di cui all'invocato art. 31 del CCNL (che, pervero, neppure risulta propriamente essere il fondamento della domanda), discende dall'esame delle buste paga che, per le oscillazioni dell'orario di lavoro, anche se di non rilevante entità, l'azienda ha operato, sulla base dei dati mensilmente annotati in busta paga –in questo senso solo figurativi-, un conguaglio su cifra annuale tra ore di lavoro effettuate in più o in meno, in relazione alle quale il lavoratore ha percepito, in base al CCNL, la retribuzione come se avesse sempre lavorato secondo il normale orario di lavoro contrattuale di 173 ore, in spregio dei principi di sinallagmaticità e proporzione della prestazione lavorativa. Dalle buste paga, in atti risulta, in definitiva un credito per le ore di lavoro oltre il monte di 173 mensili, al netto del conguaglio con le ore in meno lavorate nell'arco dell'anno.
I relativi conteggi appaiono eseguiti correttamente, nonché adeguatamente motivati in relazione al periodo considerato e le contestazioni contabili sollevate dalla società risultano smentite dai dati numerici fissati in maniera incontestabile dalle buste paga versate in atti. Conclusivamente, pertanto, il ricorso va accolto e la va condannata al Controparte_1 pagamento delle differenze retributive maturate in favore della ricorrente per le causali esposte, pari a complessivi euro 385,60, oltre interessi legali sulle somme via via rivalutate, secondo il meccanismo di cui all'art. 429 c.p.c.. Il carattere seriale della controversia giustifica la compensazione per metà delle spese di lite, che per la parte residua vengono poste a carico della convenuta soccombente e liquidate come in dispositivo. Va data comunicazione alle parti della presente sentenza, adottata a seguito di udienza tenuta con le modalità della trattazione scritta.

P.Q.M.

Il Tribunale di Napoli, in funzione di Giudice del Lavoro, in persona del dr. Francesco Armato, sul ricorso presentato da in data 29-6-2024, così decide: Parte_1
a) Dichiara il diritto della ricorrente a percepire la voce retributiva cd "conguaglio ore" nei termini di cui in parte motiva, e condanna la in persona del legale rapp.te p.t., al Controparte_1 pagamento delle differenze retributive maturate a tale titolo per il periodo dall'1-1-2018 al 31-12- 2022, pari a complessivi euro 385,60, oltre interessi legali sulle somme via via rivalutate sino al soddisfo;
b) Compensa le spese di lite nella misura della metà e condanna la società convenuta, in persona del legale rapp.te p.t., alla rifusione, in favore della ricorrente, del residuo, che liquida in complessivi euro 250,00, oltre I.VA., C.P.A. e spese generali, rimborso C.U. di euro 21,50, con distrazione in favore dei difensori dichiaratisi antistatari;

Napoli 3-4-2025 Il Giudice
dr. Francesco Armato
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