REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL GIUDICE ISTRUTTORE PRESSO IL TRIBUNALE DI S.MARIA C.V., I^ SEZIONE
CIVILE , dott. Giovanni D'Onofrio, in funzione di GIUDICE UNICO, ha emesso la seguente:
SENTENZA
nella causa n° 1096 del Ruolo Generale Civile dell'anno 2015, avente ad oggetto: risoluzione contratto e risarcimento danni, vertente tra
rappresentata e difesa dall'avv. Giuseppe Picone Parte_1
con studio in Frignano alla Piazza Mazzini 3, in virtù di procura in atti;

attrice e
, in proprio e quale legale rappresentante della _1 CP_2
.biz con sede in Casagiove al Viale della Libertà n. 36
[...]
rappresentato e difeso dall'avv. Bruno Giannico giusta procura in atti;

convenuto e
Controparte_3
rappresentata e difesa dagli avv.ti Maurizio
[...]
Weger, Saverio Cassina e Lucia Piscitelli chiamata in garanzia e

CP_4
convenuta contumace e

Controparte_5
convenuto contumace
Conclusioni :
come in atti .
In fatto e in diritto.
Con atto di citazione notificato in data 10.02.2015 Parte_1
conveniva in giudizio titolare della ditta RR CP_4
IO di NO OS, e Controparte_5 _1
in proprio e quale legale rappresentante della , CP_2 CP_6
affinché fosse accertata e dichiarata la nullità o, in via gradata,
la risoluzione del contratto stipulato tra e la Parte_1
ditta individuale RR IO di NO OS;
fosse altresì accertata e dichiarata l'esistenza di una società di fatto tra la ditta individuale RR IO di NO OS ed il medesimo che infine fosse accertata e Controparte_5
dichiarata la personale responsabilità di e la Controparte_5
responsabilità dell'agente immobiliare in proprio e quale legale rappresentante dell'agenzia immobiliare biz. per CP_2 CP_2
tutti i danni sofferti dalla concludente.
Rilevava che nel mese di novembre del 2012 si era rivolta a _1
, anche quale titolare dell'agenzia immobiliare, per l'acquisto
[...]
di un immobile a Casagiove, avendo sottoscritto, su proposta dell'agenzia, col geometra , quale rappresentante Controparte_5
della ditta di costruzioni della moglie, il preliminare di vendita dell'edificando appartamento posto al terzo piano del fabbricato –
angolo nord ovest contraddistinto con la sigla A15 con annesse pertinenze, sovrastante sottotetto e box auto distinto con sigla B15
e cantina C15 con prezzo delle vendita convenuto in euro 225.000,00
di cui l'istante aveva versato euro 50.000,00 a mezzo di due assegni di euro 25.000,00 ciascuno, ulteriori euro 22.500,00 con due assegni di euro 10.000,00 ciascuno e euro 2.500,00, avendo altresì
corrisposto l'importo di euro 5420,00 ( di cui 2420,00 con assegno ed euro 3000,00 in contanti ) all'agente immobiliare quale provvigione. Nel settembre\ottobre del 2013, l'attrice aveva chiesto spiegazioni all'agente che le aveva riferito che il contratto di permuta tra la cooperativa e la RR IO era Parte_2
stato risolto sin da aprile del 2013. Aveva l'attrice solo allora compreso la reale portata del contratto sottoscritto con controparte, avendo la cooperativa l' affidato i lavori Parte_3
in costruzione di fabbricato sociale su area assegnata dal comune di Casagiove alla RR IO, avendo le stesse con separato atto di permuta concordato che parte del prezzo previsto per l'esecuzione delle opere a realizzarsi fosse corrisposto dalla cooperativa con l'assegnazione alla ditta costruttrice dell'appartamento poi promesso in vendita all'attrice . Eccepiva la nullità del contratto per vizio della volontà dell'acquirente ex art. 1428 cc , la nullità della promessa in vendita ex art. 1344 cc configurandosi , a suo dire, una frode alla legge, essendo il contratto preordinato ad un'interposizione reale di persona per la rinunzia alla qualità di socio del primo per consentire al secondo di subentrare. In ogni caso, eccepiva l'intervenuta risoluzione contrattuale con inadempimento della ditta di costruzioni ,
evidenziando la sussistenza di una società di fatto tra CP_4
e il marito e concludendo per la condanna
[...] Controparte_5
anche dell'agente immobiliare che aveva omesso di indagare sulla liceità dell'affare, omesso di informare l'attrice dei rischi del contratto , oltre che di rilevare la nullità del contratto .
Concludeva perché i convenuti fossero condannati in solido al pagamento delle somme corrisposte dall'istante per la conclusione del contratto a titolo di caparra confirmatoria ossia euro
72.500,00.- oltre alla somma di euro 5.420,00.- versata alla agenzia immobiliare a titolo di provvigione oltre ad euro 72.500,00 (importo versato a titolo caparra confirmatoria) quale risarcimento dei danni sofferti.
Con comparsa di costituzione e risposta con chiamata in garanzia si costituiva in giudizio l'agenzia immobiliare .biz. in CP_2 CP_2
persona dell'amministratore, legale rappresentante pro tempore,
che concludeva per il rigetto della domanda nei _1
confronti della concludente. Evidenziava che nulla era stato sottaciuto all'attrice, essendo gli eventi che avevano portato alla perdita dell'appalto successivi alla stipula del contratto di cessione della permuta, essendo le responsabilità dell'inadempimento imputabili in via esclusiva alla RR.
In virtù di chiamata in causa notificata in data 12.05.2015, si costituiva in giudizio la società Controparte_3
chiedendo, in via principale, il rigetto di ogni e qualsiasi domanda rivolta nei confronti di per Controparte_3
inoperatività della polizza nr. S09000794 e per assenza di responsabilità di .biz. , con riferimento ai fatti di CP_2 CP_2
cui è causa.
All'udienza del 19.06.2024 il Giudice disponeva la rinnovazione della notifica a in proprio. Quest'ultimo , _1
costituitosi, evidenziava come avesse avuto conoscenza del processo solo a seguito della seconda notifica, essendo nulla o inesistente la precedente, rilevando il suo difetto di legittimazione passiva,
l'intervenuta prescrizione di ogni avversa domanda risarcitoria nei suoi confronti, l'infondatezza nel merito della domanda.
All'udienza del 24.09.2024, la causa veniva assegnata in decisione con la concessione dei termini di cui all'art.190 cpc.
************************** Va dichiarata la contumacia dei convenuti e CP_4 CP
, i quali, nonostante la regolarità della notifica dell'atto
[...]
di citazione, non risultano costituiti.
La prima questione da esaminare è quella relativa alla dedotta invalidità del contratto intercorso tra parte attrice e la RR
IO di Ianotta OS.
L'attrice assume che, essendosi recata presso un mediatore professionista per l'acquisto di un appartamento, avendo poi corrisposto a colui che le veniva presentato come “promittente venditore” (ditta RR IO)un acconto a titolo di caparra, oltre alle spese di mediazione, con riferimento dell'acquisto ad un appartamento esattamente individuato e con l'assicurazione della "parte alienante” che quanto promesso in vendita era ceduto libero da qualsivoglia vincolo, sarebbe stata tratta in inganno in ordine alla titolarità e disponibilità del bene.
Pertanto, in virtù di quanto sopra, parte attrice ritiene il contratto invalido per essere incorsa in un errore essenziale e riconoscibile dall'altra parte ai sensi dell'art.1428 c.c.
L'errore quale causa di annullamento del contratto assume rilevanza qualora lo stesso sia essenziale, ossia incida sul processo formativo del consenso dando origine ad una rappresentazione distorta della realtà che induce la parte a manifestare la propria volontà in modo errato e riconoscibile dall'altro contraente;
il relativo onere probatorio incombe sulla parte che assume di essere caduta in errore.
Presupposto per la configurabilità di un errore rilevante ex art. 1428 c.c., prima ancora della essenzialità e della riconoscibilità,
è la sussistenza di una falsa o distorta rappresentazione della realtà fenomenica. Nel caso di specie, non ha Parte_4
fornito nel corso di tutto il procedimento alcuna valida prova di essere incorsa in un errore-vizio della volontà tale da rendere invalido il proprio consenso. Al contrario, esaminando il documento sottoscritto dall'attrice, occorre rilevare che , sebbene più volte negli atti di causa venga indicato come preliminare di vendita
(“…così intestato: "preliminare di vendita dell'edificando
appartamento posto al terzo piano”…) risulta palese, già
dall'intestazione,(“CESSIONE DI QUOTA IN COOPERATIVA”)che trattasi di un contratto differente da un preliminare di compravendita di immobile, ed anche nel corpo del contratto, è evidente la non confondibilità della tipologia negoziale. Alla clausola 5) è
indicato il prezzo della “cessione” , alla clausola 5) lettera c)“…€
130.000 saranno corrisposte in occasione della stipula dell'atto
definitivo di assegnazione…” Inoltre, all'art.8 : “ Parte acquirente
dichiara di non essere proprietaria di altri immobili e pertanto di
avere le caratteristiche per l'assegnazione di quote in
cooperativa...”. Anche nella premessa del contratto è chiaramente indicato che la Cooperativa mutuava con la ditta RR
IO, mediante la permuta sottoscritta con la stessa in data
05/07/2012, il pagamento di parte del prezzo previsto per l'esecuzione dei lavori in favore della soc.cooperativa con l'assegnazione/vendita di un edificando appartamento. Conclusivamente l'attrice non ha provato nel corso dell'istruttoria quanto affermato in atti, ossia di essere incorsa in un errore tale da incidere sul processo formativo del consenso e dar origine ad una rappresentazione distorta della realtà, la cui distorsione la abbia indotta a manifestare la propria volontà in modo errato.
Quanto poi alla doglianza di parte attrice sulla nullità del contratto di cessione del 22.11.2012 perché in frode alla legge ex art. 1344 c.c. per aver ad oggetto la rinuncia alla qualità di socio per consentire ad un terzo di subentrare, occorre procedere ai seguenti rilievi. Con riguardo al caso di specie, occorre rilevare che, con contratto di permuta del 5 luglio 2012, la cooperativa aveva trasferito in favore della ditta RR Parte_2
IO di NO OS la quota afferente l'unità immobiliare distinta con la sigla A15 che, poi, con contratto del 22\11\2012,
quest'ultima aveva promesso di cedere in favore di . Parte_1
Deve in diritto osservarsi che lo scopo mutualistico di una società
cooperativa è caratteristica essenziale del suo atto costitutivo, ed anche presupposto indefettibile per il godimento della speciale disciplina “di favore”, e dunque si traduce nell'indisponibilità, da parte dell'assemblea o del consiglio di amministrazione, del diritto di ciascun socio di partecipare ai programmati benefici dell'attività societaria. Detto scopo, nel caso di una cooperativa edilizia, non tollera la cessione a terzi degli alloggi edificati,
ove la cessione medesima non sia mero strumento per il conseguimento dei fini istituzionali ed il miglior soddisfacimento delle posizioni costituite in capo al socio, ma esprima una scelta contrapposta al fine mutualistico, con il compimento di attività commerciale di tipo lucrativo e lesione di quelle posizioni. Si è, infatti, precisata
(Sez. 2, n. 4021, 27/2/2004, Rv. 570648) la possibilità di cessione degli alloggi edificati a terzi, con conseguente nullità per illiceità dell'oggetto della delibera di alienazione del bene sociale;
tale situazione non è riscontrabile, tuttavia, quando la cessione di una parte di edificio ad un estraneo alla compagine sociale costituisca non l'espressione di un'attività commerciale di tipo lucrativo contrapposta al fine mutualistico, bensì uno strumento perchè, senza lesione dei diritti dei soci, si conseguano i fini istituzionali ed il migliore soddisfacimento delle disposizioni costituite in capo alla generalità dei soci (nella specie la cooperativa edilizia aveva compensato i professionisti che avevano prestato la loro opera per la società con la cessione di alcune unità immobiliari nei costruendi edifici per mancanza di disponibilità finanziarie liquide e senza che questo fatto comportasse lesione dei diritti dei soci prenotatari). Posto dunque che nella specie il trasferimento non risulta in contrasto con la finalità mutualistica e risulta essere uno strumento di conseguimento delle finalità istituzionali, non può ritenersi tout court invalido il contratto in questione, sicchè la seconda cessione non è neppure di per sé stessa invalida , essendo l'acquisto avvenuto da soggetto , proprietario non socio di quota inerente fabbricato da edificare, subentrato per le esposte ragioni e, dunque, non configurandosi per ciò solo alcuna frode alla legge come pure invocata. Acclarata dunque la non sussistenza delle invalidità invocate da parte attrice , deve per ciò solo disattendersi la domanda risarcitoria su tali presupposti avanzata nei confronti dell'agenzia di mediazione e poi anche del mediatore _1
in proprio. Va altresì evidenziato con riguardo a che _1
lo stesso risulta aver agito solo quale legale rappresentante della società di mediazione convenuta e non in proprio, essendo gli stessi pagamenti di provvigione avvenuti in favore della società convenuta,
essendo evidente il difetto di titolarità passiva del medesimo in ordine alla vicenda e, in ogni caso, prescritta la domanda nei suoi riguardi ( a fronte di prima notifica nulla perché intervenuta in luogo in cui il convenuto non risiedeva – cfr. certificato di residenza storico – l'intervenuta rinnovazione della notifica non salva le prescrizione nelle more maturate e ritualmente eccepite :
la rinnovazione della notificazione nulla di un atto di citazione a
giudizio -disposta ed eseguita a mente del disposto dell'art. 291
cod. proc. civ.- non può ritenersi idonea a determinare effetti
interruttivi del corso della prescrizione -ex art. 2943, comma primo,
cod. civ.- con decorrenza retroattiva alla data della notificazione
invalida, avendo la norma civilistica -nel sancire espressamente che
la prescrizione è interrotta dalla notificazione dell'atto
introduttivo del giudizio- stabilito una innegabile connessione tra
effetto interruttivo e natura recettizia dell'atto, con la
conseguenza che la mancata introduzione, nella sfera giuridica del
destinatario, dell'atto di notifica nullo non consentirà in alcun
modo a quest'ultimo di risultare funzionale alla produzione
dell'effetto retroattivo citato, a nulla rilevando la - apparentemente contraria- disposizione di cui all'art. 291, comma
primo, cod. proc. civ., la quale, stabilendo che "la rinnovazione
della citazione nulla impedisce ogni decadenza", non ha inteso
riferirsi all'istituto della prescrizione (Cass. n. 15489/06). In
tema di applicazione degli artt. 2943, primo comma, e 2945, secondo
comma, cod. civ., la nullità della notificazione dell'atto
introduttivo del giudizio impedisce l'interruzione della
prescrizione e la conseguente sospensione del suo corso fino al
passaggio in giudicato della sentenza che definisce il giudizio, a
nulla rilevando, in senso contrario, la mera possibilità che la
nullità sia successivamente sanata, e fermo restando che, qualora
la sanatoria processuale abbia poi effettivamente luogo, i relativi
effetti sul corso della prescrizione decorrono dal momento della
sanatoria medesima, senza efficacia retroattiva (Cass. n.11985/13;
2018\18845). Ciò chiarito, occorre poi valutare la domanda di risoluzione del contratto avanzata dall'istante nei confronti della ditta costruttrice e nei riguardi del marito della titolare quale socio di fatto di quest'ultima. L'attrice richiede Parte_1
l'accertamento dell'esistenza di una società di fatto tra la ditta individuale RR IO di NO OS e il di lei coniuge con ogni conseguenza di legge . Controparte_5
La giurisprudenza sul punto è ormai consolidata nell'opinare che
l'esistenza di una società di fatto, nel rapporto fra i soci, postula
la dimostrazione, eventualmente anche con prove orali o presunzioni,
del patto sociale e dei suoi elementi costitutivi (fondo comune,
esercizio in comune di attività economica, ripartizione dei guadagni e delle perdite, vincolo di collaborazione in vista di detta
attività). In altri termini, la mancanza della prova scritta del
contratto di costituzione di una società di fatto o irregolare (non
richiesta dalla legge ai fini della sua validità) non impedisce al
giudice del merito l'accertamento aliunde, mediante ogni mezzo di
prova previsto dall'ordinamento, ivi comprese le presunzioni
semplici, dell'esistenza di una struttura societaria, all'esito di
una rigorosa valutazione (quanto ai rapporti tra soci) del complesso
delle circostanze idonee a rivelare l'esercizio in comune di una
attività imprenditoriale, quali il fondo comune costituito dai
conferimenti finalizzati all'esercizio congiunto di un'attività
economica, l'alea comune dei guadagni e delle perdite e l'affectio
societatis, cioè il vincolo di collaborazione in vista di detta
attività nei confronti dei terzi”.(cfr. Corte di Cassazione sentenza n. 4385 del 13 febbraio 2023, Cassazione n. 19234 del 2020 Cass. n.
33230 del 2019; Cass. n. 8981 del 2016; Cass. n. 5961 del 2010)”.
Occorre altresì precisare che, ove si discuta di società di fatto che si assuma intercorrere tra soggetti legati da stretti vincoli familiari, la prova della esteriorizzazione del vincolo societario,
necessaria e sufficiente per poter considerare esistente la società,
deve essere rigorosa, e basarsi effettivamente su circostanze concludenti idonee ad escludere che l' intervento possa essere motivato dalla solidarietà familiare, e da deporre, invece, in modo non equivoco nel senso di una sua compartecipazione all' attività
commerciale del consanguineo.(Corte d'Appello di Napoli, Sentenza n.
3893/2024 del 02-10-2024). A ciò si aggiunga il principio sostenuto dalla giurisprudenza di merito, a proposito della prova stringente e particolarmente rigorosa richiesta in tema di società di fatto tra coniugi, tale da richiedere la dimostrazione “dell'inequivoca
partecipazione di un coniuge all'attività commerciale dell'altro, di
guisa che detta partecipazione configuri quella "affectio
societatis" che implica un "quid pluris" diverso dall'"affectio
coniugalis". In mancanza di contrari indizi univoci e concludenti,
l'aiuto dato dall'uno all'altro coniuge deve essere considerato per presunzione logica come una possibile derivazione dai vincoli di convivenza e di affetto nascenti dal matrimonio, anziché come una manifestazione certa di cointeressenza tra coniugi a fini di lucro.
Nel caso di specie, parte attrice ha prodotto una procura institoria in favore di e del relativo rapporto di coniugio, Controparte_5
allegando al foliario documento n. 12 con il quale il RR
riconosce il debito unitamente alla moglie per l'intervenuta risoluzione del contratto, prevedendo un piano di rateizzazione dei pagamenti in favore dell'attrice, non risultando tuttavia lo stesso sottoscritto. Quindi non essendovi prova della qualità di socio occulto o di fatto del RR, essendo vincolato da rapporto di parentela e ben potendo essere l'attività esercitata a mezzo della già menzionata procura institoria una esplicazione dell'affectio maritalis, non potendosi ricavare neppure per presunzioni ex art.2729 cc, da quanto emerso in istruttoria ed allegato in atti,
la presenza di un fondo comune costituito dai conferimenti finalizzati all'esercizio congiunto di un'attività economica, nonché
l'alea comune dei guadagni e delle perdite, deve essere rigettata l'estensione della domanda verso il convenuto Controparte_5
quale socio di fatto.
Va infine accolta la domanda di risoluzione del contratto per inadempimento nei confronti della ditta individuale.
Va ricordato che, difatti, secondo i noti principi in tema di riparto dell'onere probatorio nelle azioni contrattuali di adempimento, di risarcimento danni da inadempimento e di risoluzione (art. 1453
c.c.), incombe al creditore esclusivamente di dimostrare il titolo e la scadenza delle obbligazioni che assume inadempiute, e di allegare il fatto d'inadempimento, incombendo poi al debitore convenuto di allegare e dimostrare dei fatti impeditivi,
modificativi o estintivi idonei a paralizzare la domanda di controparte (cfr. ex plurimis Cass. n. 826/15).
Nella fattispecie, l'attrice ha assolto gli oneri di prova che le incombevano ex art. 2697 c.c. producendo in giudizio il contratto scrittura privata per la cessione di quota in cooperativa ed allegando n.2 assegni emessi in data 22.11.2012 numeri 8946527069-
12 / e 8946527077-07, di € 25.000.00 ciascuno, €10.000 con assegno del 10.01.2013 n.7136195712-09, € 10.000 con assegno n.7136195713-
10 ed €2500 assegno 7136195714-11 emessi in data 04.03.2013,
dimostrando così il proprio adempimento. Al contrario, non risulta in atti alcun fatto impeditivo, stante la contumacia della ditta
RR IO di NO OS, ma una comunicazione del difensore della Coop. Edilizia in cui si affermava la Parte_2
risoluzione dei contratti di appalto e permuta con la convenuta ditta
RR IO di NO OS dal mese di aprile 2013, evidenziando in concreto l'intervenuta preclusione della ditta costruttrice ad adempiere agli obblighi pure assunti nei confronti di controparte.
Pertanto, l'intercorso contratto tra e la ditta Parte_1
RR IO di NO OS deve essere dichiarato risolto per grave inadempimento della convenuta ditta.
L'attrice unitamente alla domanda di risoluzione richiede anche il risarcimento del danno che quantifica in €72.500,00 pari al versamento della caparra.
Come noto, a fronte di un inadempimento imputabile e non di scarsa importanza, requisiti che accomunano gli istituti giuridici del recesso e della risoluzione, il contraente non inadempiente ha la possibilità di ricorrere ai due rimedi che sono alternativi : può
scegliere di avvalersi del rimedio previsto dal 2° comma dell'art. 1385 CC (il recesso/risoluzione di diritto ritenendo la caparra o chiedendo il doppio della stessa, nel primo caso se l'ha ricevuta,
nel secondo caso se l'ha data), oppure può chiedere la risoluzione del contratto, ma in tal caso il risarcimento danni è regolato dalle norme generali. Trattasi di una scelta, quella fatta dalla parte non inadempiente, tra due assetti di interessi: i due rimedi non possono farsi valere cumulativamente. Il solo fatto dell'inadempimento qualificato, come detto, fa sorgere in capo al contraente che l'ha subito, la possibilità di sciogliere (attraverso il recesso) il rapporto negoziale e di ottenere la caparra laddove pattuita:
quest'ultima assolve alla evidente funzione di preventiva liquidazione del danno subito da una parte a causa dell'inadempimento dell'altra. La parte non inadempiente che intenda orientare la propria scelta nel senso disciplinato dall'art. 1385, 2° comma, può
giovarsi del vantaggio di non dover fornire la prova del danno.
Nel caso de quo parte attrice, sia nel libello introduttivo che in sede di conclusioni, chiedeva l'accertamento dell'inadempimento della convenuta ditta RR IO di NO OS e la risoluzione dell'intercorso contratto ai sensi dell'art.1453 cc con conseguente onere della stessa di provare il danno secondo le norme generali. In assenza di specifica prova sul danno, lo stesso va pertanto disatteso.
Le spese processuali seguono infine la soccombenza in danno della ditta individuale RR IO di NO OS e, vista la particolare tipologia di contratto sottoscritto dall'Attrice,
sussistono gravi ed eccezionali ragioni per compensare le spese tra le restanti parti.

P. Q. M.

Il Tribunale di S. Maria C.V., prima sezione civile, definitivamente pronunciando sulla domanda proposta da nei Parte_1
confronti della ditta individuale RR IO,
[...]
in proprio e quale legale rappresentante Parte_5
della biz in accoglimento della domanda per quanto CP_2
di ragione, così provvede:
1) accoglie la domanda e per l'effetto dichiara la risoluzione per inadempimento del contratto stipulato tra e la ditta Parte_1
individuale RR IO di NO OS con condanna di quest'ultima alla restituzione della caparra confirmatoria versata pari ad € 72.500,00 oltre interessi legali dalla domanda al soddisfo;

2) Rigetta tutte le altre domande.
3) Condanna la ditta individuale RR IO alla rifusione delle spese processuali, liquidate in complessivi euro 7052,00,
oltre spese generali, cpa ed iva come per legge in favore dell'Avv.
Giuseppe Picone in quanto antistatario.
4) Compensa integralmente le spese di lite tra le altre parti.
Così deciso in Santa Maria Capua Vetere il 03.02.2025
il giudice