REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il giudice del lavoro del Tribunale di Napoli, dott.ssa Roberta Manzon, pronunzia all'esito di deposito di note scritte in sostituzione dell'udienza, e di scadenza del relativo termine il 23.12.2025, la seguente SENTENZA nella causa iscritta al numero 2488/2024 R.G.
TRA
, c.f. rappresentata e difesa dagli avv. Parte_1 C.F._1 FALBO FRANCESCO e AMENDOLA GIOVANNI presso il cui studio in Napoli elettivamente domicilia, giusta procura in atti RICORRENTE
E in persona del legale rappresentante p.t., rapp.to e difeso dall'Avv. Controparte_1 ESPOSITO ALFREDO presso il cui studio è elettivamente domiciliato in Napoli RESISTENTE
FATTO E DIRITTO
Con ricorso depositato il 2.2.2024 la ricorrente, dipendente dalla convenuta dal 16.12.2021 in virtù di contratto a tempo indeterminato di 40 ore settimanali ed inquadrata nel livello 6 del CCNL Pubblici Esercizi con qualifica di Operaio-cameriere, esponeva di aver svolto attività lavorativa dal martedì alla domenica dalle 16:30 alle 02:00, sotto le direttive e il controllo della signora
[...]
ma che i cedolini paga indicavano un numero inferiore di ore di lavoro, non Pt_2 riconoscevano il lavoro straordinario svolto e riportavano il godimento di giorni di ferie nei periodi in cui, invece, aveva lavorato. Aggiungeva che, con lettera del 19.09.2023, la resistente le aveva contestato l'assenza ingiustificata dal lavoro nel giorno 18.09.2023 e che, nonostante le giustificazioni inviate, con lettera del 25.9.2023 le era stato intimato licenziamento disciplinare con effetto immediato;
affermava altresì che, con missiva del 10.10.2023, aveva impugnato il licenziamento chiedendo la reintegrazione nel posto di lavoro, nonché il versamento di differenze retributive maturate a vario titolo, senza ricevere alcun riscontro. Tanto premesso, chiedeva accertarsi l'esistenza del rapporto di lavoro intercorso con la società dal 16.12.2021 al 30.9.2023, data del licenziamento in tronco o dalla diversa data ritenuta dal giudice, l'illegittimità del licenziamento intimato perché ritorsivo e/o discriminatorio, e la condanna della alla reintegrazione nel posto di lavoro in precedenza occupato, nonché al Controparte_1 pagamento in proprio favore delle retribuzioni e differenze retributive medio tempore maturate per l'importo di €. 30.710,44, o per la diversa somma ritenuta dal giudice, con vittoria di spese da distrarsi. Si costituiva in giudizio la resistente, che chiedeva il rigetto del ricorso in quanto infondato, in fatto e in diritto, con vittoria di spese. Preliminarmente sosteneva che il licenziamento era avvenuto in virtù di condotte “inappropriate, insubordinate ed oltraggiose” elencate in memoria, e contestava che, in relazione al giorno 18.09.2023, la ricorrente dovesse fruire di riposo, in quanto in servizio. Eccepiva la decadenza dal diritto ad impugnare giudizialmente il licenziamento ex art. 6 L. 604/66 per decorso dei termini di legge, l'assenza di prova circa il lavoro straordinario svolto e le ferie non godute, riportate nei cedolini paga come fruite, nonché l'infondatezza della contestazione in ordine all'orario di lavoro rispetto a quello risultante in busta paga e della richiesta di differenze retributive, asserendo che la ricorrente veniva retribuita con importi anche superiori a quelli sanciti dalla contrattazione collettiva di riferimento. In ordine alla domanda di impugnativa di licenziamento, ne sosteneva la nullità e/o inefficacia, perché non sottoscritta dalla ricorrente, né
1 digitalmente dai procuratori, inoltre non risultava allegata alcuna procura alle liti avente data certa anteriore a essa impugnativa;
adduceva la legittimità del licenziamento per giusta causa, in quanto reso all'esito della procedura disciplinare e nel pieno rispetto della normativa vigente. Concludeva per il rigetto della domanda e, in subordine, in caso di accoglimento dell'impugnativa giudiziale di licenziamento, invocava l'applicazione della disciplina indennitaria ridotta (prevista dall'art. 9, comma 1, del D.Lgs. 4 marzo 2015, n. 23) per mancanza del requisito dimensionale nella resistente azienda ex art. 18, commi 8 e 9 della L. 300/70. Espletata prova per testi, la causa è decisa con la presente sentenza depositata telematicamente.
In ordine alla eccezione sollevata da parte resistente di avvenuta decadenza della ricorrente dal diritto ad impugnare giudizialmente il licenziamento ex art. 6 L. 604/66 per decorso dei termini di legge – ciò in quanto la comunicazione a mezzo pec inviata dai procuratori della ricorrente recherebbe la sola firma fisica dei detti procuratori, e non sarebbe stata sottoscritta in alcun modo dalla lavoratrice (nè fisicamente, né digitalmente), nè tantomeno sarebbe stata firmata digitalmente dai propri legali, carenti di procura alle liti avente data certa, antecedente all'impugnativa stessa, o con ratifica successiva dell'operato del procuratore nel termine decadenziale dei 60 giorni - va rilevato quanto segue. L'orientamento giurisprudenziale della Suprema Corte di Cassazione civile sez. lav., 13/04/2021 n. 9650, così statuisce: “L'impugnativa stragiudiziale ex art. 6, comma 1, della l. n. 604 del 1966, può efficacemente essere eseguita in nome e per conto del lavoratore dal suo difensore, previamente munito di apposita procura scritta, senza che lo stesso sia tenuto a comunicarla o documentarla al datore di lavoro nel termine di sessanta giorni, perché, ferma la necessaria anteriorità della procura, è sufficiente che il difensore manifesti di agire in nome e per conto del proprio assistito e dichiari di avere ricevuto apposito mandato;
il datore di lavoro convenuto in giudizio può contestare l'idoneità dell'impugnativa stragiudiziale sottoscritta dal solo difensore, anche se in precedenza non si sia avvalso della facoltà a lui concessa dall'art. 1393 c.c., e sarà onere del lavoratore dimostrare la validità dell'atto compiuto dal rappresentante, offrendo la prova dell'anteriorità della procura scritta (cfr. Cass. n. 16416/19 cit.), che può essere fornita con ogni mezzo (Cass. n. 7866/12 cit.; Cass. n. 3634/17 cit.)”; inoltre, “ai fini della dimostrazione della anteriorità del rilascio rispetto al deposito del ricorso, la procura ex art. 83 c.p.c. è assistita da efficacia privilegiata anche in relazione alla data di compimento dell'atto, attestata dal difensore nell'esercizio di una funzione pubblicistica” (cfr. Cass. n. 16416/19). Onerata dal giudice parte ricorrente alla produzione in giudizio di procura alle liti avente data certa, contestuale o anteriore alla detta impugnativa di licenziamento, la stessa ha prodotto scrittura privata di conferimento di incarico professionale dell'istante ai legali costituiti nel presente giudizio, che sono peraltro i sottoscrittori dell'atto di impugnativa di licenziamento del 10.10.23. L'eccezione, pertanto, va disattesa. Nel merito, va rilevato come la lettera di licenziamento del 25.9.23 fa seguito e riferimento alla contestazione del 18.9.2023, ed al “fatto <>”; ha riguardo ad una giusta causa di licenziamento, per il venir meno del rapporto di fiducia che accompagna il rapporto lavorativo;
in essa non v'è nessuna menzione dei fatti di cui alle contestazioni disciplinari del 24.4.2023 e del 15.9.2023, che pacificamente non sono state seguite da alcun provvedimento disciplinare, tant'è che nel suo libero interrogatorio parte resistente ha dichiarato: “Non sono state applicate le sanzioni per le prime due contestazioni, in quanto non ho ricevuto risposta dalla ricorrente”: dunque le due contestazioni devono ritenersi come tamquan non essent, ovvero reputarsi estranee al provvedimento disciplinare oggi impugnato. L'addebito mosso alla ricorrente fa dunque esclusivo riferimento all'assenza ingiustificata del 18.9.2023, rispetto alla quale l'istante si è difesa, nelle sue giustificazioni, reputando trattarsi di un giorno di riposo fissato il lunedì di ogni settimana, come da turni preventivamente comunicati. Nel corso del suo libero interrogatorio ha però dichiarato: “I turni ci venivano dati settimanalmente via whatsapp, di sabato o domenica per la settimana che iniziava immediatamente dopo.
2 Il turno che partiva il 18 settembre (n.d.e.: lunedì) inizialmente era diverso, nel senso che il 18/9 ero libera. Tuttavia, è stato cambiato il 17/9 e si prevedeva che io fossi al lavoro il giorno 18 e fossi assente il 20 per riposo settimanale…. Da quel mese di settembre 2023 il locale è stato aperto tutti i lunedì. Tale situazione si è verificata in fatto, senza previa comunicazione del fatto che i lunedì sarebbero stati lavorativi”. La ricorrente ha quindi ammesso che la comunicazione dei turni avvenisse “di sabato o domenica per la settimana che iniziava immediatamente dopo” e che il 18.9.23 fosse di turno;
dunque, nulla di particolare a livello di tempestività o meno della comunicazione è avvenuto per quel week end, o di differente rispetto a quanto accaduto in tutto quel mese;
ed è pacifica l'assenza il giorno 18 nonostante la conoscenza che l'istante avesse della ricorrenza di un turno di lavoro. La non ha poi provato la preventiva autorizzazione alla Parte_1 fruizione di ferie il 18.9.23, circostanza questa contestata dalla legale rappresentante di parte resistente. Dal canto loro, i testi escussi hanno confermato la circostanza che da epoca anteriore al settembre cambiò il giorno di chiusura settimanale, che da lunedì che era non è più esistito, infine che la fruizione del giorno di riposo settimanale avveniva secondo turni comunicati anche via wathsapp. Orbene, le doglianze di cui in ricorso afferiscono: 1) alla ritorsività del comportamento della società resistente, per aver più volte la lavoratrice, nel periodo precedente al licenziamento, evidenziato come i cedolini paga non riflettessero la realtà dei fatti, in quanto indicavano un numero inferiore di ore di lavoro, non riconoscevano il lavoro straordinario svolto e riportavano il godimento di giorni di ferie nei periodi in cui, invece, la ricorrente aveva lavorato;
2) alla discriminazione subita, in quanto per la stessa condotta tenuta lo stesso giorno dal dipendente fidanzato Persona_1 della odierna ricorrente, la società optò per il provvedimento della multa (cfr. doc. n. 8 e 8 bis in atti di parte ricorrente), pur avendo entrambi i dipendenti uguale anzianità di lavoro, svolgendo uguali mansioni, ed avendo essi fornito uguali giustificazioni. Orbene, sia il licenziamento discriminatorio che quello ritorsivo, ove provati, sono entrambi nulli in quanto comminati in violazione di legge o per motivi illeciti. Questi due licenziamenti differiscono tra loro poiché il licenziamento discriminatorio è dettato da motivi odiosi, mentre quello ritorsivo è originato da un sentimento di vendetta o rappresaglia. Rispetto a tali elementi, l'onere della prova sorge sempre in capo al lavoratore che, nel caso di licenziamento discriminatorio, dovrà fornire gli elementi fattuali che rendono plausibile l'esistenza delle discriminazioni, mentre, nel caso di licenziamento ritorsivo, dovrà allegare e provare come l'intento di vendetta abbia avuto un'efficacia determinante ed esclusiva nella volontà di risolvere il rapporto di lavoro (cfr. in termini Cassazione civile sez. lav., 24/06/2024, n.17267). Quanto al punto sub 1), la circostanza secondo la quale vi sia stata un'incidenza determinante ed esclusiva dell'intento di vendetta da parte datoriale è rimasta sfornita di prova, sia in quanto sul punto le allegazioni sono risultate alquanto generiche e sia poiché né la ricorrente nel corso del suo libero interrogatorio nè i testi alcunchè hanno dichiarato al riguardo sulla esistenza di eventuali doglianze mosse da parte della , e su eventuali comportamenti datoriali di tipo Parte_1 vendicativo o ritorsivo. Va poi rilevato che, in tema di licenziamento ritorsivo, l'accertamento della sua nullità è subordinata alla verifica che l'intento di vendetta abbia avuto efficacia determinativa esclusiva della volontà di risolvere il rapporto di lavoro, anche rispetto ad altri fatti rilevanti ai fini della configurazione di una giusta causa o di un giustificato motivo di recesso, rispetto ai quali va quindi escluso ogni giudizio comparativo (Cass. 7 marzo 2023, n. 6838). Il motivo illecito addotto, ai sensi dell'art. 1345 c.c., deve essere infatti determinante, ossia costituire l'unica effettiva ragione di recesso, ed esclusivo, nel senso che il motivo lecito formalmente addotto risulti insussistente nel riscontro giudiziale: con la conseguenza che la verifica dei fatti allegati dal lavoratore, ai fini all'applicazione della tutela prevista dal testo novellato dell'art. 18, comma 1 legge n. 300/1970, richiede il previo accertamento della insussistenza della causale posta a fondamento del licenziamento. Tale esclusività comunque non sussiste per le ragioni successivamente esposte in motivazione.
3 In ordine al punto sub 2), analogamente le allegazioni di cui in ricorso appaiono del tutto generiche, in quanto nel detto atto ci si limita ad affermare che, < per la lavoratrice rispetto al lavoratore. Pertanto, non potendovi essere differenze legate ad altri fattori, non si può non dedurre che ad ispirare la sanzione tra i due dipendenti è il genere;
donde la discriminazione>> (cfr. pag. 2 del ricorso). In materia, rileva l'art. 40 D. Lgs. 198/2006, che nel fissare un principio applicabile sia nei casi di procedimento speciale antidiscriminatorio che di azione ordinaria, stabilisce un'attenuazione del regime probatorio ordinario in favore del ricorrente, prevedendo a carico del datore di lavoro, in linea con quanto disposto dall'art. 19 della Direttiva CE n. 2006/54 (come interpretato da Corte di Giustizia UE 21 luglio 2011, C-104/10), l'onere di fornire la prova dell'inesistenza della discriminazione compete al datore di lavoro, ma a condizione che il lavoratore abbia previamente fornito al giudice elementi di fatto, desunti anche da dati di carattere statistico, idonei a fondare, in termini precisi e concordanti, anche se non gravi, la presunzione dell'esistenza di atti, patti o comportamenti discriminatori in ragione del sesso (Cass. 12 ottobre 2018, n. 25543). Sicché, in esso si realizza un'agevolazione probatoria mediante lo strumento di una parziale inversione dell'onere: dovendo l'attore fornire elementi fattuali che, anche se privi delle caratteristiche di gravità, precisione e concordanza, devono rendere plausibile l'esistenza della discriminazione, pur lasciando comunque un margine di incertezza in ordine alla sussistenza dei fatti costitutivi della fattispecie discriminatoria. Nel caso di specie, non si reputa sufficiente l'allegazione fatta, inerente la mera esistenza di una differenza di genere fra la ricorrente ed il di lei fidanzato (più sopra è stato riportato fra virgolette l'allegazione di parte ricorrente), ciò in quanto difetta qualsivoglia elemento fattuale, anche comparativo rispetto ad altre situazioni riscontrate in quell'ambiente lavorativo, allegato in modo preciso che renda plausibile l'esistenza di una discriminazione. Sotto tali profili la domanda è infondata. Ulteriore doglianza, che viene esposta in ricorso, e che ivi si indica sub 3), è che il recesso sia illegittimo, per sproporzione rispetto al fatto addebitato ed in ragione del fatto che il C.C.N.L. prevede per quel comportamento una sanzione conservativa. Dalla difesa di parte resistente emerge il richiamo all'art. 213, comma 1, del CCNL Pubblici Esercizi – Turismo, che si riconosce esser stato applicato dalla resistente (sub doc. allegato alla memoria n. 9), secondo cui “il licenziamento individuale non può effettuarsi che per: a) “giusta causa” senza preavviso, se il contratto è a tempo indeterminato … qualora si verifichi una causa che non consenta la prosecuzione, anche provvisoria, del rapporto (art. 2119 Codice Civile)”, leggendosi, poi, al comma 5, che “In via esemplificativa ricadono sotto il provvedimento del licenziamento per “giusta causa” le seguenti infrazioni: a) recidiva reiterata nelle mancanze di cui alle lettere … b) del settimo comma dell'articolo 144 (“lavoratore che, senza giustificato motivo, ritardi reiteratamente l'inizio del lavoro o lo sospenda o ne anticipi la cessazione”); l) accertata insubordinazione verso i superiori, accompagnata da comportamento oltraggioso”. Prosegue la memoria ricollegando ai detti casi “i primi due episodi contestati dall'azienda”, ovvero i fatti di cui alle contestazioni disciplinari del 24.4.2023 e del 15.9.2023. Orbene, come già dianzi rilevato, la lettera di licenziamento del 25.9.23 fa seguito e riferimento alla contestazione del 18.9.2023, ed al “fatto <>”; non richiama né fa riferimento alle dette due pregresse contestazioni, cui pacificamente parte resistente nel suo libero interrogatorio ha escluso di aver dato corso (“Non sono state applicate le sanzioni per le prime due contestazioni in quanto non ho ricevuto risposta dalla ricorrente”): dunque le due contestazioni risultano estranee al provvedimento disciplinare oggi impugnato, né vi è alcun richiamo ad esse sotto un profilo di recidiva contestata. In tema di licenziamento disciplinare, la preventiva contestazione dell'addebito al lavoratore incolpato deve riguardare, a pena di nullità della sanzione o del licenziamento disciplinare, anche la recidiva o comunque i precedenti disciplinari che la integrano ove questa rappresenti elemento costitutivo della mancanza addebitata e non mero criterio di determinazione della sanzione ad essa
4 proporzionata. La contestazione della recidiva può peraltro concretizzarsi nel semplice riferimento ai precedenti disciplinari (senza necessità dell'uso della specifica espressione tecnica "recidiva"), mentre ai fini della indispensabile precisione della contestazione dei fatti addebitati può rilevare il riferimento a precedenti comunicazioni scritte al lavoratore. Nel caso de quo, il mancato richiamo nella lettera di licenziamento ai detti precedenti disciplinari, che, a dire della società, integrano la mancanza addebitata, esclude la fondatezza della tesi difensiva di parte resistente, essendo la recidiva elemento costitutivo della fattispecie espulsiva e non un mero criterio di determinazione della contestazione (Cassazione civile sez. lav., 25/11/2024, n. 30314). Ne consegue che effettivamente per il caso di assenza ingiustificata dal lavoro della parte ricorrente il licenziamento per giusta causa non era applicabile, dovendosi prediligere una sanzione conservativa come da CCNL di riferimento, sub art. 143. Posto che non vi è contestazione circa l'assenza della lavoratrice dal posto di lavoro il giorno 18.9.23 (il che rileva anche ai fini della valutazione circa la ricorrenza di ritorsività o meno del comportamento estromissivo datoriale per le ragioni ut supra esposte), occorre valutare la proporzionalità del licenziamento. In tema di licenziamento per giusta causa, ai fini della valutazione di proporzionalità è insufficiente un'indagine che si limiti a verificare se il fatto addebitato è riconducibile alle disposizioni della contrattazione collettiva che consentono l'irrogazione del licenziamento, essendo sempre necessario valutare in concreto se il comportamento tenuto, per la sua gravità, sia suscettibile di scuotere la fiducia del datore di lavoro e di far ritenere che la prosecuzione del rapporto si risolva in un pregiudizio per gli scopi aziendali, con particolare attenzione alla condotta del lavoratore che denoti una scarsa inclinazione ad attuare diligentemente gli obblighi assunti e a conformarsi ai canoni di buona fede e correttezza. (cfr. Cassazione civile, sez. lav., 01/07/2020, n. 13411) Nel caso di specie, la norma contrattuale richiama l'art. 2119 c.c., che senz'altro non corrisponde alla ricorrenza della sola ipotesi di assenza ingiustificata dal lavoro per una sola giornata (di contro, sanzionata contrattualmente solo con sanzione conservativa); d'altronde è la stessa parte datoriale che in memoria ha richiamato le ulteriori pregresse contestazioni al fine di integrare la fattispecie che consentiva di ritenere sussistente una giusta causa di licenziamento. L'irrogazione della massima sanzione disciplinare risulta pertanto non adeguata al caso concreto stante la riferita previsione contrattuale di sanzione di tipo conservativo. In particolare, la tutela reintegratoria "attenuata" è stata ricollegata alle ipotesi di illegittimità di licenziamento disciplinare ritenute più gravi, ossia ai casi in cui il giudice accerta che il fatto è insussistente (da un punto di vista materiale o giuridico) ovvero che è riconducibile fra le condotte suscettibili di sanzioni conservative in base al Codice disciplinare applicabile.
“8. La previsione, ad opera della contrattazione collettiva, di sanzioni conservative comporta, dunque, - con riguardo ai comportamenti ivi individuati (sia tipizzati sia sussumibili in clausole generali, cfr. sul punto Cass. n. 11665 del 2022) - l'esclusione della sanzione espulsiva. Il nuovo apparato sanzionatorio (art. 18, comma 4, della legge n. 300 del 1970, come novellata dalla legge n. 92 del 2012 e, del pari, l'art. 3, comma 2, del D.Lgs. n. 23 del 2015) persegue, invero, il preciso obiettivo di riservare la sanzione più severa (ossia la tutela reintegratoria) in caso di abuso consapevole del potere disciplinare, che implica una sicura e chiaramente intellegibile conoscenza preventiva, da parte del datore di lavoro della illegittimità del provvedimento espulsivo derivante o dalla insussistenza del fatto contestato oppure dalla chiara riconducibilità del comportamento contestato nell'ambito della previsione della norma collettiva fra le fattispecie ritenute dalle parti sociali inidonee a giustificare l'espulsione del lavoratore. La detta pronuncia del giudice delle leggi - Corte Cost. n. 129 del 2024 - ha ribadito la già espressa valutazione di adeguatezza e sufficiente dissuasività dell'apparato complessivo di tutela previsto nei confronti del licenziamento illegittimo, e contenuto nel d.lgs. n. 23 del 2015, successivamente novellato dal d.l. n. 87 del 2018, come convertito, ed emendato da pronunce della Corte Costituzionale. Esso prevede la tutela reintegratoria piena in caso di licenziamento nullo (non solo in caso di nullità espresse: sentenza n. 22 del 2024) o discriminatorio;
la tutela reintegratoria
5 attenuata ove il licenziamento (non solo quello disciplinare, ma anche quello per giustificato motivo oggettivo: sentenza n. 128 del 2024) si fondi su un “fatto insussistente”; la tutela indennitaria estesa fino anche a trentasei mensilità di retribuzione in caso di difetto di giusta causa o di giustificato motivo (sentenza n. 194 del 2018) o fino a dodici mensilità in caso di vizi formali o procedurali (sentenza n. 150 del 2020)”. Ciò pur considerato che “a seguito del d.lgs. n. 23 del 2015 si è ridotta
- per i lavoratori assunti a partire dal 7 marzo 2015 - l'area della tutela reintegratoria rispetto alla disciplina posta dalla legge n. 92 del 2012, e ancor più rispetto a quella precedente della generale tutela reintegratoria (art. 18 statuto lavoratori, nel testo vigente fino alla modifica di cui alla citata legge n. 92 del 2012) …. Le parti possono prevedere che specifiche inadempienze del lavoratore siano qualificate, dalla contrattazione collettiva applicabile al rapporto, come meno gravi e, perciò, siano reprimibili con sanzioni solo conservative e non già con il licenziamento…”, ma con una interpretazione adeguatrice della norma, è possibile superare un dubbio di legittimità costituzionale della stessa riportandola come orientata alla conformità a Costituzione.
“Può allora considerarsi che, per un verso, l'art. 3, comma 2, del d.lgs. n. 23 del 2015 non contiene, in realtà, alcun riferimento testuale alle «previsioni dei contratti collettivi», richiamate invece espressamente dall'art. 1, comma 42, lettera b), della legge n. 92 del 2012 che, nel novellare il quarto comma dell'art. 18 statuto lavoratori, ha dato rilevanza alla valutazione convenzionale di proporzionalità quanto alle sanzioni applicabili per inadempienze del lavoratore. Non vi è quindi - nell'art. 3, comma 2 - un'esclusione espressa di tale rilevanza… Per l'altro verso, rimane la generale previsione dell'art. 30, comma 3, della legge 4 novembre 2010, n. 183 (Deleghe al Governo in materia di lavori usuranti, di riorganizzazione di enti, di congedi, aspettative e permessi, di ammortizzatori sociali, di servizi per l'impiego, di incentivi all'occupazione, di apprendistato, di occupazione femminile, nonché misure contro il lavoro sommerso e disposizioni in tema di lavoro pubblico e di controversie di lavoro), secondo cui «nel valutare le motivazioni poste a base del licenziamento, il giudice tiene conto delle tipizzazioni di giusta causa e di giustificato motivo presenti nei contratti collettivi di lavoro stipulati dai sindacati comparativamente più rappresentativi». E la tipizzazione può ricorrere anche al negativo, nel senso che la contrattazione collettiva può stabilire, con riferimento a specifiche ipotesi, ciò che non può costituire giusta causa o giustificato motivo di licenziamento. E allora, la disposizione censurata può - e deve - essere letta nel senso che il riferimento alla proporzionalità del licenziamento, il cui difetto è attratto all'ambito della tutela solo indennitaria del licenziamento illegittimo, ha sì una portata ampia, tale da comprendere anche le ipotesi in cui la contrattazione collettiva vi faccia riferimento, come clausola generale ed elastica, non diversamente dalla legge, allorché questa richiede che il licenziamento si fondi su una giusta causa o un giustificato motivo e ne definisce la nozione. Essa non concerne, però, anche le particolari ipotesi di regolamentazione pattizia alla stregua delle quali specifiche e nominate inadempienze del lavoratore sono passibili solo di sanzioni conservative. In tali ipotesi, il fatto contestato è in radice inidoneo, per espressa pattuizione, a giustificare il licenziamento. Non vi è un ‟fatto materiale” che possa essere posto a fondamento del licenziamento, il quale, se intimato, risulta essere in violazione della prescrizione della contrattazione collettiva, sì che la fattispecie va equiparata a quella, prevista dalla disposizione censurata, dell'«insussistenza del fatto materiale», con conseguente applicabilità della tutela reintegratoria attenuata. 9.3.- La mancata previsione della reintegra nelle ipotesi in cui il fatto contestato sia punito con una sanzione conservativa dalle previsioni della contrattazione collettiva andrebbe ad incrinare il tradizionale ruolo delle parti sociali nella disciplina del rapporto e segnatamente nella predeterminazione dei canoni di gravità di specifiche condotte disciplinarmente rilevanti. Le previsioni della contrattazione collettiva sono espressione dell'autonomia negoziale di entrambe le parti, sì che la predeterminazione della sanzione conservativa consente al datore di lavoro di conoscere in anticipo la gravità di specifiche inadempienze del lavoratore e quindi di adeguare ex ante il provvedimento disciplinare senza correre il rischio di dover subire l'alea di un successivo giudizio di proporzionalità: se la ratio del ridimensionamento della rilevanza del sindacato di
6 proporzionalità, recato dal D.Lgs. n. 23 del 2015, è anche quella di garantire maggiore certezza, tale finalità risulta ampiamente soddisfatta dalla puntuale tipizzazione operata dalla contrattazione collettiva. Non è quindi contraddetto il ridimensionamento della tutela reintegratoria in caso di licenziamento disciplinare, che rimane pur lasciando fuori dall'esclusione della valutazione di proporzionalità l'ipotesi dello specifico fatto, disciplinarmente rilevante, che la contrattazione collettiva preveda come suscettibile di una sanzione solo conservativa". Conclusivamente, va applicato l'art. 3 comma 2 D.L. 23/2015, reputandosi insussistente il fatto materiale contestato, ed annullato il licenziamento e condannato il datore di lavoro alla reintegrazione del lavoratore nel posto di lavoro e al pagamento di un'indennità risarcitoria commisurata all'ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del trattamento di fine rapporto, corrispondente al periodo dal giorno del licenziamento fino a quello dell'effettiva reintegrazione, dedotto quanto il lavoratore abbia percepito per lo svolgimento di altre attività lavorative;
il datore di lavoro è condannato, altresì, al versamento dei contributi previdenziali e assistenziali dal giorno del licenziamento fino a quello dell'effettiva reintegrazione. In ogni caso la misura dell'indennità risarcitoria relativa al periodo antecedente alla pronuncia di reintegrazione non può essere superiore a dodici mensilità dell'ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del trattamento di fine rapporto. In merito al requisito dimensionale, parte resistente invoca la mancata ricorrenza dello stesso desumendola dalla sola visura Camerale. La Suprema Corte (cfr. Cassazione civile sez. lav., 22/05/2025, n.13689) “ha più volte sottolineato, con un orientamento ormai consolidato, che in materia di licenziamenti, l'assenza dei presupposti per l'applicazione della tutela reale avverso il licenziamento illegittimo deve essere provata dal datore di lavoro con scritture aziendali, dovendosi escludere che la dimostrazione del numero dei dipendenti, inferiore al limite di legge per la tutela reale, possa essere fornita con una mera visura camerale storica, in sé meramente riproduttiva dei dati comunicati dal datore al di fuori della possibilità di controllo (Cass. n. 22371/2021; Cass. n. 3026/2014). Inoltre, è stato precisato che, in tema di riparto dell'onere probatorio, ai fini dell'applicazione della tutela reale o obbligatoria al licenziamento di cui sia accertata l'invalidità, sono fatti costitutivi del diritto soggettivo del lavoratore a riprendere l'attività e, sul piano processuale, dell'azione di impugnazione del licenziamento, esclusivamente l'esistenza del rapporto di lavoro subordinato e l'illegittimità dell'atto espulsivo, mentre le dimensioni dell'impresa, inferiori ai limiti stabiliti dall'art. 18 St. lav., costituiscono, insieme al giustificato motivo del licenziamento, fatti impeditivi che devono, perciò, essere provati dal datore di lavoro. L'assolvimento di un siffatto onere probatorio consente a quest'ultimo di dimostrare, ex art. 1218 c.c., che l'inadempimento degli obblighi derivatigli dal contratto non è a lui imputabile e che, comunque, il diritto del lavoratore a riprendere il suo posto non sussiste, con conseguente necessità di ridurre il rimedio da lui esercitato al risarcimento pecuniario, perseguendo, inoltre, la finalità di non rendere troppo difficile l'esercizio del diritto del lavoratore, il quale, a differenza del datore di lavoro, è privo della "disponibilità" dei fatti idonei a provare il numero dei lavoratori occupati nell'impresa (Cass. n. 9867/2017)”. Orbene, facendo applicazione di tali principi nella fattispecie concreta, non reputa il giudicante di poter attribuire alla dichiarazione alla Camera di Commercio la natura di "indizio serio" circa la dimensione della stessa;
sarebbe poi errato ritenere dimostrato il requisito dimensionale dell'azienda con riferimento alla sussistenza di un solo indizio e non a più indizi, gravi, precisi e concordanti. Sul punto, il teste , addotto da parte resistente, ha dichiarato di lavorare per parte Testimone_1 resistente dal 16.12.2021 con mansioni di cameriere presso la sede di Ercolano in Corso Resina, e che i dipendenti erano “circa 20, di cui circa 10 quali camerieri”. Dal canto suo, la società non ha né offerto prova né richiesto di provare la non computabilità di alcune unità ai fini del menzionato conteggio, come invece indicato in memoria. A tal proposito, la misura dell'indennità risarcitoria va fissata con riferimento all'ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del trattamento di fine rapporto, pari ad € 1.975,73.
7 Andando ad esaminare la domanda afferente eventuali differenze retributive vantate dalla ricorrente, soccorrono le risultanze probatorie di cui alla prova testimoniale. La ricorrente nel corso del suo libero interrogatorio ha dichiarato al riguardo che solitamente iniziava “a lavorare alle 16,30, orientativamente fino all'1 o alle 2 di notte;
il locale chiudeva alle 2- 2,15 ogni giorno”. Liberamente interrogata la resistente ha dichiarato che il locale apriva alle 19,30 e chiudeva a mezzanotte dal lunedì al giovedì, e la domenica. “Il venerdì e il sabato c'è più lavoro, si lavora anche fino all'1 il venerdì ed all'1,30 il sabato. La cucina viene chiusa a mezzanotte. I dipendenti non lavorano mai oltre i detti orari”. In memoria si legge che in dettaglio l'istante ha lavorato fino al Giugno del 2022, dalle 16:30 all'01:00, con un'ora di pausa, dunque 45 h. a settimana,193,5 h. mensili;
dal mese di Luglio 2022 l'orario osservato è stato 17.30 - 01:00, con un'ora di pausa, dunque 35 h. settimanali;
a partire dal mese di Agosto 2023 l'orario è stato 18:30 - 01:00, dunque 39 h. settimanali. I testi escussi hanno così riferito:
- dipendente dal 16.12.2021 al 13.04.2024, con mansioni di cameriere, ha Persona_1 dichiarato che “Il turno di lavoro era unico dalle 16,00 alle 02,00 dal martedì alla domenica… Il riferimento alle 2,00 di notte come orario di fine lavoro è indicativo nel senso che a volte si terminava alle 1,30, a volte alle 2,00, a volte alle 2,30, comunque non si terminava mai di lavorare mai prima dell'1,30 di notte. Ognuno di noi lavorava per sei giorni a settimana… La ricorrente svolgeva i miei stessi turni nonché il mio stesso orario di lavoro come sopra riferito… le ore di lavoro da me prestate erano nei fatti superiori a quelle riportate in busta paga. Non so dire se le ore fruite a titolo di ferie corrispondevano ai giorni di ferie effettivamente eseguite. Effettivamente però ho verificato che in busta paga in un dato giorno risultavo in ferie, pur se invece avevo realmente lavorato”.
- , dipendente dal dicembre 2021 fino a marzo 2024 con mansioni di barista, ha Persona_2 dichiarato di lavorare con uguale orario di lavoro della istante, salvo le volte in cui aveva turni diversi per la giornata della domenica dalla;
in periodo estivo, nei mesi da marzo-aprile Parte_1 fino ad agosto-settembre, o in caso di meteo favorevole in cui si poteva mangiare anche all'esterno,
“il lavoro cominciava alle 11,30 poiché alle 12.00 dovevamo essere pronti per il servizio, comunque, anticipandoci il giorno prima, quella mezz'ora serviva solo per vestirci;
il servizio dipendeva dall'ultimo tavolo da servire, e terminava di solito alle 15,30-16.00 o 16.30, non oltre;
questo turno era previsto solo per il sabato e la domenica in aggiunta a quello serale dalle 17,30- 18.00 fino alle 00.30-01.00, esistente per il week end. Negli altri giorni in cui era previsto solo il turno serale questo andava dalle 18.00 alle 01.00; in caso di eventuali feste di compleanno si terminava alle 01.30… Il turno iniziava alle 18.00 e il pubblico poteva entrare a partire dalle 19,30; solitamente il turno terminava alle 01.00. Le sale erano tre, se rimanevano pochi clienti venivano convogliati tutti in un'unica sala in modo tale da consentirci di iniziare a mettere a posto;
l'ultima sala veniva messa a posto subito dopo che andavano via i clienti, costoro potevano andar via in un orario variabile, anche alle 23.00 o alle 00.30 o all' 01.00; durante la settimana mi è capitato anche di tornare a casa alle 23.00, nel week end si faceva più tardi non sforando comunque gli orari da me sopra riferiti… Le mie ferie erano correttamente contabilizzate in busta paga”.
- , dipendente anch'egli dal 16.12.2021 con mansioni di cameriere, ha riferito che Testimone_1 inizialmente si lavorava a partire dalle 17,30… dopo circa un anno dall'apertura iniziavamo a lavorare alle 18,30… L'orario di chiusura era variabile;
terminavamo di lavorare tra mezzanotte e l'una di notte, pur se capitava che ci trattenessimo anche di più; ciò dal martedì alla domenica, o secondo i turni che ho indicato. Non mi è mai capitato di risultare in ferie secondo il cedolino mentre invece in realtà lavoravo. Le ore retribuite per quanto riguarda me corrispondevano a quelle lavorate.”
- dipendente di parte resistente dal 16.12.2021, con mansioni di secondo cuoco, Testimone_2 lavorava in cucina, per sei giorni a settimana, con orario di lavoro dalle 16,30 alle 23,00, “solo il sabato può capitare che chiudiamo un po' più tardi, ovvero a mezzanotte. Può capitare che io mi
8 trattenga per mia scelta poco dopo la fine del mio orario di lavoro, ma di solito vado via. Quando mi sono trattenuto ho visto la ricorrente lavorare come di seguito esposto finché sono rimasto. Il mio staff di cucina non ha mai lavorato fino all'una di notte o comunque più tardi di quanto ho riferito. La ricorrente svolgeva mansioni di cameriera addetta alla sala e, in quanto tale, lavorava dalle 17,30 ad un po' dopo di me, ovvero se io finivo alle 23,00 lei alle 24,00, o se io finivo alle 24,00 lei all'01,00. Personalmente fruisco di tutti i giorni di ferie a me spettanti nel corso dell'anno, di regola due settimane di seguito in estate, non necessariamente ad agosto e il resto nel corso dell'anno; ci organizziamo tra di noi, a seconda delle mansioni svolte, ad esempio io faccio il turno con lo staff di cucina. I giorni di ferie da me fruiti vengono regolarmente riportati in busta paga”. In punto di diritto deve ritenersi che il lavoratore che chieda in via giudiziale il compenso per il lavoro feriale, straordinario, ovvero l'indennità sostitutiva delle ferie non godute, abbia l'onere di dimostrare di aver lavorato oltre l'orario normale di lavoro e/o durante il periodo destinato alla fruizione delle ferie e, ove riconosca di aver ricevuto una retribuzione ma ne deduca l'insufficienza, è altresì tenuto a provare il numero di ore effettivamente svolto. Da quanto esposto, può ritenersi provato che la ricorrente lavorasse per sei giorni alla settimana, ma non si ritiene raggiunta la prova del numero di ore effettivamente svolto in eccedenza rispetto all'orario normale di lavoro, se non per la parte in cui in memoria si fa riferimento ad un primo periodo, dal dicembre 2021 fino al Giugno del 2022, di un orario di lavoro svolto pari a 45 h/settimana, ovvero 193,5 h/mese. Le dichiarazioni testimoniali tutte, ad eccezione di quelle rese dal unico soggetto legato da vincolo affettivo alla , sono congrue fra di loro e Per_1 Parte_1 non documentano ulteriore prestazione di orario di lavoro straordinario da parte della stessa. La prestazione di un turno domenicale mattutino da parte della ricorrente non è stato indicato neppure da parte della stessa nel corso del proprio libero interrogatorio;
pertanto, deve ritenersi che l'orario di lavoro svolta dalla avesse riguardo unicamente a quello pomeridiano-serale. Parte_1 Quanto alle ferie fruite, non è risultato comprovato l'assunto secondo cui i cedolini paga non riflettevano la realtà dei fatti, né che in essi fosse indicato il godimento di giorni di ferie nei periodi in cui, invece, la ricorrente aveva lavorato;
anzi su tale ultimo punto mancano specifiche allegazioni, pertanto la domanda è genericamente formulata. Conseguentemente, in parte qua la domanda non appare meritevole di accoglimento. Da ultimo la resistente ha documentato la corresponsione di €. 1.070,84 corrisposto ad ottobre 2023, in riferimento alla mensilità di settembre 2023. L'importo di €. 2.297,39 riferito a ratei di fine Pers rapporto, 13^, 14^ 2023, TFR è stato corrisposto con assegno circolare di cui alle note di parte resistente del 22.10.25, accettato dalla ricorrente in acconto rispetto alle maggiori somme da riconoscersi, e ricevuto all'udienza del 28/10/25. Onerata di produrre nuovi conteggi - che con riferimento al periodo dal 16.12.2021 al 25.09.2023 computassero lo spettante in relazione ad un orario svolto in eccedenza per 45 ore a settimana totali svolte in relazione al periodo dal 16.12.21 al giugno 2022, con orario dalle 16:30 alle 01:00 di notte, con un'ora di pausa, ovvero per 193,5 ore al mese;
detratto il percepito come indicato in ricorso, buste paga e come da ultimo in udienza verbalizzato – la ricorrente li ha da ultimo depositati;
gli stessi possono farsi propri, in quanto elaborati correttamente sotto il profilo contabile ed in piena conformità alle indicazioni fornite dal giudice. In base ad essi competono alla ricorrente €. 13.204,02 lordi (detratto il preavviso che non compete in considerazione della disposta reintegra), pari ad €. 9.328,98 netti, di cui rispettivamente €. 407,65 lordi, pari ad €. 381,29 netti, per TFR. Tali importi tengono già conto della corresponsione degli importi surriportati, avvenuta ad ottobre 2023 e ad ottobre 2025. Al relativo pagamento in favore della ricorrente va condannata la società resistente. Le spese seguono la soccombenza di quest'ultima, e si liquidano come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale di Napoli così provvede:
9 a) accoglie la domanda e accerta la intercorrenza tra le parti di un rapporto di lavoro subordinato per il periodo dal 16.12.2021 al 30.9.2023; per l'effetto condanna CP_1 in persona del legale rappresentante p.t., al pagamento in favore di Parte_1 del complessivo importo a titolo di differenze retributive residue di €. 13.204,02 lordi, pari ad €. 9.328,98 netti, oltre rivalutazione monetaria secondo gli indici ISTAT ed interessi legali sulle somme annualmente rivalutate dalla data di maturazione delle singole competenze al saldo;
b) annulla il licenziamento e, per l'effetto, condanna la società resistente alla reintegrazione della nel posto di lavoro ai sensi e per gli effetti di cui all'art. 3 co. 2 D. L.vo 23/2015, e Parte_1 al pagamento di un'indennità risarcitoria commisurata all'ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del trattamento di fine rapporto (€. 1.975,73), dal giorno del licenziamento a quello dell'effettiva reintegrazione in servizio, in misura non superiore a dodici mensilità, oltre interessi legali e rivalutazione monetaria nonché al versamento in favore della stessa dei contributi previdenziali;
c) condanna la detta resistente al rimborso delle spese di lite sostenute dalla ricorrente, che liquida in €. 4.629,00 oltre Iva e Cpa e rimborso spese forfettarie come per legge. Napoli, 23/12/2025
IL GIUDICE
Dr.ssa Roberta Manzon
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