REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
TRIBUNALE DI MILANO
Sezione Lavoro
La dott.ssa Eleonora Maria Velia Porcelli in funzione di giudice del lavoro ha pronunciato la seguente
SENTENZA nella causa iscritta al N. 5772/2024 R.G. promossa da:
, , , Parte_1 Parte_2 Parte_3 Parte_4
, , , ,
[...] Parte_5 Parte_6 Parte_7 Pt_8
, con il patrocinio dell'avv.
[...] Parte_9 Parte_10 SILVESTRI LUCA e dell'avv. CIRILLO ERNESTO MARIA, elettivamente domiciliato in Indirizzo Telematico
contro
, con il patrocinio dell'avv. PESSI ROBERTO, dell'avv. SIGILLO' Controparte_1 MASSARA GIUSEPPE e dell'avv. FABOZZI RAFFAELE, elettivamente domiciliato in CORSO MONFORTE, 15 MILANO
Oggetto: pagamento somma
Svolgimento del processo
Con ricorso al Tribunale di Milano, sezione lavoro, depositato in via telematica in data 9-5-24,
i ricorrenti indicati in epigrafe hanno convenuto in giudizio la per sentir Controparte_1 accertare l'illegittimita' degli assorbimenti e/o riduzioni della voce AP/Sovraminimo individuale operati dalla convenuta dal febbraio 2018, con conseguente condanna della convenuta alla ricostituzione della predetta voce nella misura in godimento a gennaio 2018, nonche' al pagamento di tutte le somme indebitamente assorbite/trattenute dal febbraio 2018, da quantificare in separato giudizio;
in via subordinata hanno chiesto l'accertamento della illegittimita' dell'assorbimento della voce sovraminimo individuale operato dalla convenuta in occasione della introduzione dell'Elemento Retributivo Separato a partire da luglio 2018, con pagina 1 di 9 conseguente condanna della convenuta alla ricostituzione della predetta voce nella misura corrispondente agli assorbimenti e/o riduzioni operate, con condanna al ricalcolo degli istituti di retribuzione diretta ed indiretta, compreso il t.f.r., con decorrenza dal 1-7-18 e con condanna al pagamento delle differenze retributive, da quantificare in separato giudizio.
Premesso di lavorare alle dipendenze della convenuta e di percepire un superminimo individuale, di diverso importo e ricevuto in date diverse, i ricorrenti hanno lamentato che la societa' datrice di lavoro, a far data dal febbraio 2018, lo aveva unilateralmente assorbito, in occasione dell'accordo di programma per il rinnovo del c.c.n.l. del 23-11-17 che, nelle more del rinnovo, ha stabilito aumenti contrattuali ai dipendenti.
I ricorrenti hanno inoltre evidenziato che la convenuta non ha mai assorbito i superminimi in ocacsione degli aumenti contrattuali.
In punto di diritto i ricorrenti hanno sostenuto l'illegittimita' dell'assorbimento del superminimo per contrasto con un uso aziendale;
hanno inoltre sostenuto la configurabilita' di un comportamento concludente che dimostra la volonta' delle parti di sottrarre il superminimo al principio dell'assorbimento.
Costituendosi ritualmente in giudizio, la convenuta ha contestato la fondatezza delle pretese avversarie, di cui ha chiesto il rigetto.
Esperito infruttuosamente il tentativo di conciliazione, il Giudice ha invitato i procuratori delle parti alla discussione orale e ha pronunciato sentenza, dando lettura del dispositivo in udienza.
Motivi della decisione.
Il ricorso è fondato e merita accoglimento.

1.E' pacifico e documentale che la societa' convenuta ha attribuito ai ricorrenti, con distinti atti unilaterali, importi diversi tra loro a titolo di superminimo assorbibile.
I ricorrenti, premesso che la societa' datrice di lavoro non ha mai assorbito i superminimi in occasione degli aumenti contrattuali, lamentano che la societa' medesima, a far data dal febbraio 2018, abbia unilateralmente assorbito il superminimo individuale in occasione dell'accordo di programma per il rinnovo del c.c.n.l. di categoria del 23 -11-17 che, nelle more del rinnovo del c.c.n.l. 1-2-13, aveva stabilito aumenti contrattuali a favore dei dipendenti e aveva stabilito altresi' l'introduzione, dal 1-7-18, di un nuovo istituto, denominati, E.R.S.
Elemento Retributivo Separato, di importo variabile a seconda del livello di inquadramento,
pagina 2 di 9 espressamente escluso dalla base di calcolo del t.f.r. e considerato comprensivo dei riflessi sulla retribuzione diretta ed indiretta.

2- Effettivamente, secondo la costante giurisprudenza della Cassazione, “il cosiddetto superminimo, ossia l'eccedenza retributiva rispetto ai minimi tabellari, individualmente pattuito tra datore di lavoro e lavoratore, è soggetto al principio dell'assorbimento, nel senso che, in caso di riconoscimento del diritto dellavoratore a superiore qualifica, l'emolumento è assorbito dai miglioramenti retributivi previsti per la qualifica superiore, a meno che le parti abbiano convenuto diversamente o la contrattazione collettiva abbia altrimenti disposto, restando a carico del lavoratore l'onere di provare la sussistenza del titolo che autorizza il mantenimento del superminimo, escludendone l'assorbimento” (ex multis Cass. Sez. Lav. Ord. n. 26017 del
17/10/2018).
Peraltro nel caso di specie deve ritenersi sussistente un uso aziendale a favore dei lavoratori consistente nel non assorbimento dei superminimi.

3. Il giudicante condivide la giurisprudenza formatasi in questo Tribunale, e segnatamente la sentenza del Tribunale di Milano a definizione della controversia R.G.N. 1796/2022 (est. Di
Leo): ““Per motivare, occorre rammentare che la Suprema Corte ha chiarito che
“la reiterazione costante e generalizzata di un comportamento favorevole del datore di lavoro nei confronti dei propri dipendenti che si traduca in trattamento economico o normativo di maggior favore rispetto a quello previsto dai contratti (individuali e collettivi) integra, di per sé, gli estremi dell'uso aziendale, il quale, in ragione della sua appartenenza al novero delle cosiddette fonti sociali - tra le quali vanno considerati sia i contratti collettivi, sia il regolamento d'azienda e che sono definite tali perché, pur non costituendo espressione di funzione pubblica, neppure realizzano meri interessi individuali, in quanto dirette a conseguire un'uniforme disciplina dei rapporti con riferimento alla collettività impersonale dei lavoratori di un'azienda - agisce sul piano dei singoli rapporti individuali allo stesso modo e con la stessa efficacia di un contratto collettivo aziendale. Ne consegue che ove la modifica "in melius" del trattamento dovuto ai lavoratori trovi origine nell'uso aziendale, ad essa non si applica né l'art. 1340 cod. civ. - che postula la volontà, tacita, delle parti di inserire l'uso o di escluderlo - né, in generale, la disciplina civilistica sui contratti - con esclusione, quindi, di un'indagine sulla volontà del datore di lavoro e dei sindacati - né, comunque, l'art. 2077, comma secondo, cod. civ., con la conseguente legittimazione delle fonti collettive (nazionali e aziendali) di disporre una modifica "in peius" del trattamento in tal modo attribuito” (cfr. Cass. Sentenza n. 8342 del
08/04/2010 Sentenza n. 17481 del 28/07/2009 U, Sentenza n. 26107 del 13/12/2007
pagina 3 di 9 Sentenza n. 10591 del 03/06/2004). Non è contestato, nel caso, in causa che la convenuta non abbia mai provveduto all'assorbimento dei superminimi nell'occasione dei diversi rinnovi contrattuali collettivi e questo per almeno trent'anni.
Ora, si deve ritenere che la resistente abbia posto in essere un comportamento oggettivamente e direzionalmente univoco, adottando un trattamento economico o normativo di maggior favore rispetto a quello previsto dai contratti individuali nell'occasione dei rinnovi di contratto collettivo che prevedessero aumenti economici, non provvedendo mai all'assorbimento del superminimo, per così tanto tempo (trenta anni) che, certamente, in tal modo, secondo i menzionati principi, all'interno del contesto della stessa, si è creata una prassi aziendale, fonte di diritti.
Infatti, è da ritenere che un comportamento protratto per così tanti anni abbia creato una prassi di favore per i dipendenti, fonte di diritti nel contesto aziendale per il non assorbimento del superminimo, poiché una condotta così a lungo protratta (30 anni), senza l'aggiunta di comunicazioni con cui la società si riservasse comunque l'assorbimento per gli anni successivi, non può non assumere un significato concludente e univoco.
Peraltro, si aggiunga, solo ad abundantiam, che non è solo il mero decorso di un lungo tempo che conferma l'instaurazione del suddetto uso aziendale, ma, per diversi anni (dal 2008 al
2015), vi sono elementi derivanti dalla stessa condotta della convenuta, che ha rinunciato ad assorbire i superminimi all'epoca dei diversi rinnovi contrattuali, nonostante vi potessero essere situazioni di difficoltà economica. Non risulta, infatti, controverso che il 26 giugno 2008 è stata avviata una procedura di mobilità per 5.000 lavoratori;

- il 26 maggio 2009 è stata adottata una procedura di mobilità per 470 lavoratori, tramutata poi in contratto di solidarietà per 1054 dipendenti;

- il 04 agosto 2010 è stata attuata una procedura di mobilità per 3.900 lavoratori, tramutata poi in contratto di solidarietà siglato il 21 ottobre 2010 per 1.100 lavoratori, con durata sino al
07 novembre 2012;
- il 27 marzo 2013 e stata avviata una procedura di mobilità per 500 lavoratori, tramutata in un contratto di solidarietà per 2.500 lavoratori con durata sino al 14 aprile 2015;
- il 27 aprile 2015 viene avviata una procedura di mobilità per 330 lavoratori, tramutata in un contratto di solidarietà per 2.600 lavoratori con durata sino al 03 gennaio 2018 (cfr. cap. 48 ric., non contestato dalla convenuta).
Per la descrizione dei fenomeni appena riportati, infatti, appare possibile ritenere che la resistente abbia attraversato, dal 2008 al 2015, una situazione di difficoltà che hacomportato pagina 4 di 9 diverse procedure di mobilità e contratti di solidarietà, non provvedendo, comunque, in quegli anni, all'assorbimento del superminimo, ad esempio al momento della stipula del CCNL del
2013 (doc. 2 res.).
Dunque, il decorso del lungo tempo suddetto e, in aggiunta, il comportamento del datore di lavoro di non scegliere di assorbire i superminimi, nonostante le difficoltà economiche anche presenti, senza comunicare riserve per gli anni successivi, confermano la sussistenza di una condotta aziendale univoca e generalizzata e che si è tradotta in trattamento economico o normativo di maggior favore rispetto alla regola dei contratti individuali della assorbibilità del superminimo e che integra, di per sé, gli estremi dell'uso aziendale.
E' bene precisare che tale prassi aziendale, in ragione della sua appartenenza al novero delle cosiddette “fonti sociali” - tra le quali vanno considerati anche i contratti collettivi e che sono definite tali perché, pur non costituendo espressione di funzione pubblica, neppure realizzano meri interessi individuali, in quanto dirette a conseguire un'uniforme disciplina dei rapporti con riferimento alla collettività impersonale dei lavoratori di un'azienda - agisce sul piano dei singoli rapporti individuali allo stesso modo e con la stessa efficacia di un contratto collettivo aziendale.
Ne consegue che ove la modifica "in melius" del trattamento dovuto ai lavoratori trovi origine nell'uso aziendale, non rientrandosi in un'ipotesi ex articolo 1340 cc, non viene modificata la pattuizione dell'accordo individuale, che resta intatta nelle sue previsioni, potendo tornare ad operare, laddove venga meno l'efficacia della fonte sociale menzionata.
L'uso aziendale, infatti, viene ad operare come fonte intermedia e autonoma, tra il contratto individuale che prevede l'assorbimento del superminimo e l'accordo collettivo che attribuisce gli aumenti sui minimi contrattuali, assicurando nel caso il diritto dei lavoratori al non assorbimento.
Non modificandosi il contratto individuale, la regola del non assorbimento vale ovviamente, quindi, finché abbia efficacia l'uso aziendale e, nella materia, ha chiarito la Suprema Corte che “l'uso aziendale costituisce fonte di un obbligo unilaterale, di carattere collettivo, che agisce sul piano dei rapporti individuali con la stessa efficacia di un contratto collettivo, sicché, salvaguardati i diritti quesiti, esso può essere modificato da un successivo accordo anche in senso peggiorativo per i lavoratori” (cfr. Cass. Sentenza n. 3296 del 19/02/2016).
Nel caso, tuttavia non risulta alcuna modifica tramite accordo collettivo del suddetto uso aziendale”.
pagina 5 di 9 4. Tale impostazione e' stata condivisa dalla Corte d'Appello di Milano, che nella gia' citata sentenza n. 953/23 ha precisato: “Dunque, il decorso del lungo tempo suddetto e, in aggiunta, il comportamento del datore di lavoro di non scegliere di assorbire i superminimi, nonostante le difficoltà economiche anche presenti, senza comunicare riserve per gli anni successivi, confermano la sussistenza di una condotta aziendale univoca e generalizzata e che si è tradotta in trattamento economico o normativo di maggior favore rispetto alla regola dei contratti individuali della assorbibilità del superminimo e che integra, di per sé, gli estremi dell'uso aziendale.
E' bene precisare che tale prassi aziendale, in ragione della sua appartenenza al novero delle cosiddette “fonti sociali” - tra le quali vanno considerati anche i contratti collettivi e che sono definite tali perché, pur non costituendo espressione di funzione pubblica, neppure realizzano meri interessi individuali, in quanto dirette a conseguire un'uniforme disciplina dei rapporti con riferimento alla collettività impersonale dei lavoratori di un'azienda - agisce sul piano dei singoli rapporti individuali allo stesso modo e con la stessa efficacia di un contratto collettivo aziendale.
Ne consegue che ove la modifica "in melius" del trattamento dovuto ai lavoratori trovi origine nell'uso aziendale, non rientrandosi in un'ipotesi ex articolo 1340 cc, non viene modificata la pattuizione dell'accordo individuale, che resta intatta nelle sue previsioni, potendo tornare ad operare, laddove venga meno l'efficacia della fonte sociale menzionata.
L'uso aziendale, infatti, viene ad operare come fonte intermedia e autonoma, tra il contratto individuale che prevede l'assorbimento del superminimo e l'accordo collettivo che attribuisce gli aumenti sui minimi contrattuali, assicurando nel caso il diritto dei lavoratori al non assorbimento.
Le disposizioni collettive possono ovviamente modificare la regola del mancato assorbimento, operando l'uso aziendale sullo stesso piano delle disposizioni collettive di prossimità (Cass.
Sez. L, Sentenza n. 8342 del 08/04/2010; Sez. L, Sentenza n. 3296 del 19/02/2016) ma, ovviamente, è necessario perché ciò avvenga che risulti, sul piano collettivo, tale modifica.
Nella fattispecie in esame, ad avviso del Collegio, sul piano collettivo tuttavia non risulta alcuna modifica tramite accordo collettivo del sussistente, per quanto si è detto, uso aziendale inerente la non assorbibilità del superminimo.
Ed invero, negli accordi intervenuti nel novembre 2017, non risulta una volontà in tal senso , ma solo che “ i trattamenti economici del personale dipendente….vengono adeguati come da pagina 6 di 9 tabelle allegate”, dove le tabelle allegate prevedono solo aumenti retributivi e il riconoscimento dell'Elemento Retributivo Separato .
Non può dunque ritenersi modifica operata dalla contrattazione collettiva , la condotta unilaterale del datore di lavoro che faccia luogo all'assorbimento.
Come si evince dalle buste paga e dai prospetti di ogni appellato, con la busta paga di luglio la ha apportato una decurtazione del superminimo di importo pari alla somma tra CP_1
Parte l'aumento contrattuale e l'
Sul punto, l'accordo del 23 novembre 2017 così prevede: «ERS Con decorrenza 11 luglio
2018 è riconosciuto un Elemento Retributivo Separato riparametrato nella misura di cui alla tabella che segue (…) Tale importo è escluso dalla base di calcolo del trattamento di fine rapporto ed è stato quantificato considerando in esso anche i riflessi sugli istituti di retribuzione diretta ed indiretta, di origine legale o contrattuale, ed è quindi, comprensivo degli stessi».
L'E.R.S., quindi, non incide, a differenza del superminimo individuale, sul calcolo del TFR, sebbene quantificato comprendendovi tutti i riflessi sugli istituti di retribuzione diretta e indiretta, di origine legale e/o contrattuale.
Tale differente incidenza dell'ERS, rispetto al superminimo, sul TFR rende i due emolumenti non comparabili e non equivalenti.
Di conseguenza il superminimo, oltre che per le ragioni anzidette relative alla sua natura “non Parte assorbibile” non può essere vanificato per effetto della corresponsione dell' proprio per la incomparabilità dei due emolumenti.
Pertanto, tale voce non risulta comparabile con quelle ordinarie che non contengono alcuna incidenza degli istituti diretti e indiretti”.

5. Tali considerazioni devono essere estese alla fattispecie in esame, del tutto sovrapponibile a quella esaminata dalle sentenze sopra riportate e relativa alla stessa societa' convenuta ed allo stesso oggetto.
In particolare e' documentale e non e' contestato che per un significativo lasso temporale e fino al 2018 la convenuta non abbia proceduto all'assorbimento del superminimo con CP_2
gli aumenti della retribuzione previsti dalla contrattazione collettiva: infatti la CP_2
convenuta non ha dedotto di aver assorbito il superminimo di alcuni dipendenti nel periodo in esame.
Tale condotta ha riguardato tutti i lavoratori e non solo alcune posizioni e l'uso aziendale si e' formato in relazione alla generalita' dei dipendenti della convenuta e non solo in relazione ai pagina 7 di 9 ricorrenti: in particolare in relazione a posizioni omogenee in cui il superminimo era qualificato come assorbibile, fino al 2017 la societa', puntualmente in occasione di ogni rinnovo contrattuale, ha assunto una posizione contraria rispetto all'affermata assorbibilita'.
A fronte di tale reiterata e generalizzata condotta e della conseguente formazione di un uso aziendale, nessun rilievo puo' assumere la posizione dei singoli o il singolo superminimo: in particolare nessun rilievo assume il fatto che per alcuni ricorrente tra l'attribuzione del superminimo e i contestato assorbimento sia intercorso un solo rinnovo contrattuale o addirittura non sia intercorso alcun rinnovo contrattuale.
Per tutte le considerazioni che precedono deve essere accertata l'illegittimità della condotta della società per avere assorbito il superminimo individuale da febbraio 2018 e la stessa deve essere condannata a ricostituire il superminimo medesimo nella stessa misura goduta fino a gennaio 2018 e a restituire le somme per l'effetto illegittimamente trattenute.

6. La societa' convenuta ha eccepito l'intervenuta prescrizione di tutti i crediti asseritamente vantati dai ricorrenti per i periodi anteriori al quinquennio precedente la data di deposito del ricorso introduttivo del presente giudizio, primo atto idoneo a interrompere il corsodella prescrizione.
L'eccezione e' infondata.
La Cassazione, nella sentenza n. 26246/ 22 ha chiarito: “Il rapporto di lavoro a tempo indeterminato, così come modulato per effetto della legge n. 92 del 2012 e del decreto legislativo n. 23 del 2015, mancando dei presupposti di predeterminazione certa delle fattispecie di risoluzione e di una loro tutela adeguata, non è assistito da un regime di stabilità. Sicché, per tutti quei diritti che non siano prescritti al momento di entrata in vigore della legge n. 92 del 2012, il termine di prescrizione decorre, a norma del combinato disposto degli artt. 2948, n. 4 e 2935 c.c., dalla cessazione del rapporto di lavoro”.
Nel caso di specie il rapporto di lavoro dei ricorrenti e' ancora in corso e quindi il termine prescrizionale non era ancora decorso al momento della notificazione del ricorso introduttivo del presente giudizio.
Il regolamento delle spese di lite segue il criterio della soccombenza, e le stesse vengono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

pagina 8 di 9 Definitivamente pronunciando, accerta l'illegittimita' degli assorbimenti della voce sovraminimo individuale operati dalla convenuta dal febbraio 2018 e, per l'effetto condanna la convenuta alla ricostituzione della predetta voce nella misura in godimento a gennaio 2018 e al pagamento di tutte le somme indebitamente assorbite dal febbraio 2018; condanna la convenuta a rimborsare ai ricorrenti le spese di lite, liquidate in complessivi €
2.500,00, da distrarsi a favore dei procuratori antistatari;
fissa termine di trenta giorni per il deposito della sentenza.
Milano, 02/07/2024 il Giudice
Dott. Eleonora Maria Velia Porcelli
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