N. R.G. 1768/2023
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Tribunale Ordinario di Arezzo
SEZIONE CIVILE
Il Tribunale, nella persona del Giudice dott. Marina Rossi ha pronunciato la seguente SENTENZA nella causa civile di I Grado iscritta al n. r.g. 1768/2023 promossa da: rappresentato e difeso dall'Avv. Andrea Santini, ed elettivamente Parte_1 domiciliato presso il suo studio sito in Arezzo, Via Guido Monaco, n. 65,
PARTE ATTRICE

contro
rappresentata e difesa dall'Avv. Daniele Discepolo e dall'Avv. Gabriele Pravettoni CP_1
Farinelli, elettivamente domiciliata presso il loro studio sito in Milano, Via Venti Settembre, n. 12,
PARTE CONVENUTA
nonché contro
e per essa la procuratrice Controparte_2 Controparte_3 rappresentata e difesa dall'Avv. Daniele Discepolo e dall'Avv. Gabriele Pravettoni Farinelli, elettivamente domiciliata presso il loro studio sito in Milano, Via Venti Settembre, n. 12,
PARTE TERZA INTERVENUTA
CONCLUSIONI
Le parti hanno concluso come da verbale di udienza del 03.02.2025.
Concisa esposizione delle ragioni di fatto e di diritto della decisione

Con atto di citazione ritualmente notificato ha convenuto in giudizio Parte_1 CP_1
proponendo opposizione al decreto ingiuntivo n. 432/2023 emesso dal Tribunale di Arezzo in
[...] data 03.04.2023, con il quale è stato ingiunto a lui e in qualità di fideiussori della società Parte_2
(già , il pagamento in solido dell'importo di € Controparte_4 Controparte_5
103.951,59, oltre interessi come da domanda, spese e compensi, per l'esposizione debitoria maturata dalla società in relazione al conto corrente di corrispondenza n. 4341/00 il cui contratto di apertura è
pagina 1 di 12 stato sottoscritto in data 14.03.2003 (doc. 5 fasc. monitorio) e del prestito di oro in uso a tasso fisso n.
1327 sottoscritto in data 15.12.2004 e successive proroghe (doc. 7 fasc. monitorio), entrambi stipulati con Cassa di Risparmio di Firenze S.p.A.
A sostegno dell'opposizione, l'odierno attore ha dedotto: la prescrizione del credito azionato individuando la diffida del 22.09.2010 come ultimo atto interruttivo prima della notifica del d.i. opposto (doc. 10 fasc. monitorio); la mancanza di prova del credito sotto il profilo dell'an e del quantum ingiunto;
l'omissione della pubblicità delle condizioni economiche applicate ai contratti ex art. 116 TUB, l'eventuale applicazione di interessi usurari ai rapporti, nonché la supposta esistenza di illecita capitalizzazione trimestrale interessi, e di commissioni di massimo scoperto nulle per mancanza di causa;
la nullità totale della fideiussione omnibus del 02.04.2003 (e successivi aumenti) per violazione della normativa antitrust (art. 2, comma 2, lettera a, l. n. 287/1990), in quanto atto conforme allo schema ABI del 2003 ritenuto dalla AN d'LI in contrasto con la normativa antitrust (provv.
55/2005), o in ipotesi la nullità delle clausole (2, 6 e 8) conformi a tale schema, con conseguente decadenza dell'opposta dal diritto di agire nei confronti del fideiussore ex art. 1957 c.c.
Sulla base di tali allegazioni parte attrice ha concluso chiedendo l'accoglimento delle seguenti conclusioni: “Voglia l'Ill.mo Signor Giudice del Tribunale di Arezzo ogni contraria istanza deduzione e produzione disattesa,
In via principale
accertare e dichiarare l'inesistenza, inefficacia e annullamento di clausole e le nullità tutte dedotte in atti o rilevate d'ufficio e comunque la reale validità e portata delle fidejussioni prestate;

dichiarare parte opposta decaduta dal diritto di agire nei confronti dei fidejussori per decorso del termine ex art. 1957 c.c.;
revocare, annullare o dichiarare nullo o inefficace il DI opposto, in quanto infondato in fatto ed in diritto per i motivi di cui in narrativa;

accertare e dichiarare la reale entità del rapporto dare avere tra le parti, determinando il saldo finale dei rapporti in contestazione condannare al pagamento del dovuto la parte accertata debitrice;

In via istruttoria
- Disporsi CTU contabile per la ricostruzione di tutti i movimenti effettuati relativi ai rapporti de quo dagli effetti delle clausole nulle e di addebiti insussistenti o sforniti di certa prova: all'esito del calcolo si otterrà il corretto saldo attuale, dal quale dovranno essere sottratti gli interessi legali da applicarsi alle somme medio tempore illegittimamente trattenute.
- Disporsi ordine di esibizione degli originali dei documenti giustificativi sottoscritti di ogni singola operazione bancaria ex art 117 TUB
- Con riserva di ulteriori richieste istruttorie e produzioni documentali.
pagina 2 di 12 in ogni caso
Con vittoria di interessi, rivalutazione monetaria, nonché di spese legali ai sensi di legge aumentate del 30% per l'inserimento di ipertesti ex art. 4 c. 1bis DM 55/14 come modificato ex DM 37/18”.
Si è costituita in giudizio contestando le ragioni dell'opposizione. Parte opposta ha CP_1 rilevato l'infondatezza dell'eccezione prescrizione del credito azionato, poiché la stessa si era insinuata al passivo della debitrice principale fallita, interrompendo la prescrizione del credito fino alla chiusura della procedura concorsuale anche nei confronti del fideiussore del fallito, in ragione del combinato disposto dell'art. 2945 comma 2 c.c. e dell'art. 1310, comma 1, c.c. Ha rappresentato che il Sig.
socio al 50% e legale rappresentate della società , non aveva mai Pt_1 Controparte_4 contestato alla AN la mancata concessione dei finanziamenti, ovvero l'applicazione di tassi di interessi usurai, oppure l'illecita capitalizzazione di interessi, né l'applicazione di commissioni di massimo scoperto ed oneri passivi;
ha quindi rilevato la pretestuosità e la genericità delle doglianze di controparte relative al quantum, prive di valido supporto probatorio, specificando, in ogni caso, che dalla lettura dei contratti (conto corrente n. 4341/00 e prestito di oro in uso a tasso fisso n. 1327 - docc.
n. 5 e 7 fascicolo monitorio) si evince come tutte le condizioni economiche applicate siano state concordate tra le parti nel rispetto della normativa vigente. Ha poi evidenziato che avendo il Sig. rivestito il ruolo di legale rappresentante nonché di socio al 50% della Pt_1 Controparte_5
(doc. 2), non può essere considerato consumatore con conseguente inapplicabilità della relativa
[...] disciplina legislativa. Ha poi dedotto come la fideiussione posta a fondamento della pretesa fatta valere nei confronti del sig. non è conforme allo schema Abi e non rientra tra quelle esaminate dal Pt_1 provvedimento della AN d'LI. Parte convenuta ha, altresì, allegato l'infondatezza dell'eccezione relativa alla violazione dell'art. 1957, co. 1 c.c., regola che può essere oggetto di deroga convenzionale
(come nel caso di specie), trattandosi di pattuizione rimessa alla disponibilità delle parti;
inoltre, ha evidenziato che, trattandosi di contratto di fideiussione “a semplice richiesta scritta”, la decadenza di cui all'art. 1957 c.c. può essere impedita a mezzo di semplice richiesta stragiudiziale di pagamento (cfr. istanza inviata al sig. il 22.09.2010 come dallo stesso confermato - doc. 10 fasc. monitorio). Pt_1
Sulla base di tali allegazioni parte convenuta ha pertanto avanzato le seguenti conclusioni: “Voglia l'Ill.mo Tribunale adito, contrariis reiectis, così giudicare
In via preliminare:
dichiarare la provvisoria esecutorietà del decreto ingiuntivo opposto in quanto l'opposizione non è di pronta soluzione e non è fondata su prova scritta.
Nel merito:
respingere ogni domanda ed eccezione avversaria, in quanto infondata in fatto e in diritto, per tutte le motivazioni esposte nel presente atto e per l'effetto confermare il decreto ingiuntivo opposto.
In subordine, nel merito: nella denegata e non creduta ipotesi di revoca del decreto ingiuntivo opposto, condannare il signor (C.F.: ) al pagamento di Euro Parte_1 C.F._1
pagina 3 di 12 103.951,59, oltre interessi dal dovuto sino al saldo, ovvero della minor somma che sarà accertata in corso di causa.
In via istruttoria: ci si oppone alla richiesta di CTU in quanto meramente esplorativa con riserva di ulteriormente dedurre, argomentare e produrre, nei termini di cui alle memorie ex art. 171 ter c.p.c.
In ogni caso:
Il tutto con vittoria di spese, compensi professionali di causa, oltre accessori di legge, così come previsto dal D.M. 147/2022 e ss.mm.”.
La causa è proseguita con il deposito delle memorie ex art. 171 ter c.p.c. ed è stato esperito il tentativo di mediazione con esito negativo.
Con ordinanza del 12.06.2024 è stata concessa la provvisoria esecutività del d.i. opposto;
la causa è stata istruita documentalmente ed è stata rinviata all'udienza del 03.02.2025 per la precisazione delle conclusioni, discussione e decisione ai sensi dell'art. 281 sexies c.p.c.
In data 15.01.2025 si è costituita in giudizio ex art. 111 c.p.c. e per essa la Controparte_2 procuratrice assumendo di essere divenuta titolare del credito (in forza di Controparte_3 contratto del 31.10.2024 a rogito del notaio rep. n. 88912, racc. n. 19863, avente Persona_1 efficacia dall'11.11.2024, con il quale si è fusa per incorporazione in CP_1 [...]
- doc. 3), facendo proprie e confermando tutte le domande, eccezioni, istanze, ragioni Controparte_2
e difese formulate e sollevate con i precedenti scritti difensivi dall'incorporata cedente CP_1
All'esito dell'udienza di discussione orale delle parti, la causa è stata trattenuta in decisione ex art. 281 sexies, co. 3, c.p.c.
L'opposizione è infondata e deve pertanto essere respinta.
In via preliminare di merito, deve essere esaminata l'eccezione di prescrizione sollevata dalla difesa attorea sul presupposto del decorso del termine di prescrizione decennale a far data dalla notifica della diffida del 22.09.2010 (doc. 10 fasc. monitorio).
L'opposta ha contestato la fondatezza dell'eccezione allegando di aver presentato domanda di insinuazione al passivo nella procedura di fallimento che ha interessato l'obbligata principale, vale a dire (già . Controparte_4 Controparte_5
Per costante giurisprudenza, la presentazione dell'istanza di insinuazione al passivo fallimentare, equiparabile alla domanda giudiziale, determina, ai sensi dell'art. 2945, comma 2 c.c., l'interruzione della prescrizione del credito, con effetti permanenti fino alla chiusura della procedura concorsuale (cfr. ex plurimis, Cass. n. 17412 del 30.08.2016).
Ed ancora la Suprema Corte ha già ripetutamente chiarito che tra gli atti idonei ad interrompere il termine prescrizionale anche nei confronti dei fideiussori vi è l'insinuazione al passivo del fallimento della società debitrice principale: “la domanda di insinuazione al passivo della società sottoposta a pagina 4 di 12 procedura concorsuale determina l'interruzione della prescrizione nei confronti dei suoi coobbligati.
Infatti, la presentazione dell'istanza di insinuazione al passivo, equiparabile all'atto con cui si inizia un giudizio, determina, ai sensi dell'art. 2945, comma 2, c.c., l'interruzione della prescrizione del credito, con effetti permanenti fino alla chiusura della procedura concorsuale, anche nei confronti del condebitore solidale del fallito” (Cass. n. 9638/18; Cass. 17412/16).
Nel caso di specie l'istanza di ammissione del creditore cedente al fallimento della società è stata depositata in data 14.09.2012 (doc. 11 fasc. monitorio). Da tale momento si è verificato l'effetto interruttivo permanente, anche nei confronti del fideiussore del fallito, ex art. 1310, comma 1 c.c., sino alla data di chiusura del fallimento avvenuta in data 12.07.2013 (doc. 12 fasc. monitorio), con la conseguenza che il termine prescrizione ha iniziato a decorrere da tale ultima data ed è stato interrotto mediante la notifica dell'opposto decreto ingiuntivo avvenuta, per deduzione della stessa parte opponente, in data 30.5.2023.
L'eccezione di prescrizione del credito sollevata dall'opponente risulta pertanto infondata.
In ordine al rilievo formulato da parte opposta secondo cui non può essere Parte_1 considerato consumatore con conseguente inapplicabilità della più favorevole normativa consumeristica, si osserva che il fideiussore, a prescindere dalla qualifica di consumatore, può far valere la nullità della fideiussione per violazione della normativa antitrust (cfr. Cass. 7834/24 “In tema di norme a tutela della concorrenza e del mercato fissate nella l. n. 287 del 1990, la legittimazione a far valere la violazione del divieto di intese restrittive della libertà di concorrenza spetta non solo agli imprenditori, ma a tutti i soggetti del mercato che hanno subito un danno dal comportamento anticoncorrenziale. (Nella specie, la S.C. ha confermato la sentenza impugnata che aveva ritenuto legittimati ad agire per far valere la violazione della normativa antitrust coloro che avevano rilasciato, in favore di un istituto di credito, una fideiussione che riproduceva il tenore letterale dello schema ABI frutto di una intesa vietata”).
Nella prospettiva di parte opponente, nel contratto di fideiussione per cui è causa sono presenti delle clausole che rientrano tra quelle dello schema elaborato dall'ABI dichiarato dalla AN d'LI con provvedimento n. 55 del 2 maggio 2005, in contrasto con l'art. 2, comma 2, lett. a) delle L. n. 287 del
1990 con conseguente nullità totale della fideiussione o in subordine parziale.
Sul punto occorre evidenziare che, com'è noto, le clausole dello schema ABI ritenute dalla AN d'LI sbocco di un'intesa illecita sono: la n. 2 (c.d. clausola di reviviscenza); la n. 6 (clausola di rinuncia ai termini ex art. 1957 cc) e la n. 8 (c.d. clausola di sopravvivenza). In specie, l'Autorità di Vigilanza ha ritenuto che l'ABI abbia previsto disposizioni che, nella misura in cui vengano applicate in modo uniforme, sono in contrasto con l'articolo 2, comma 2, lettera a) della L. n. 287 del 1990, avendo scopo precipuo non tanto di ostacolare l'accesso al credito quanto di addossare al fideiussore le conseguenze negative derivanti dall'inosservanza degli obblighi di diligenza della banca ovvero dell'invalidità o dell'inefficacia dell'obbligazione principale e degli atti estintivi della stessa.
Occorre premettere che le clausole della fideiussione in atti, che secondo l'opponente violano la normativa antitrust, sono clausole che nel nostro ordinamento giuridico sono in linea di principio lecite,
pagina 5 di 12 poiché la loro pattuizione rientra pienamente nell'esercizio dell'autonomia privata delle parti mirando a realizzare interessi meritevoli di tutela (art. 1322 c.c.). La possibilità di deroga all'art. 1957 c.c. è pacifica nella giurisprudenza di merito e di legittimità. Così come è pacifica la possibilità di introdurre clausole di sopravvivenza. In altre parole, la pattuizione di tali clausole non è di per sé illecita. Lo diventa quando sia il frutto di un'intesa restrittiva della concorrenza (art. 2, co. 2 lett. a) L. n.
287/1990).
Le Sezioni Unite della Corte di Cassazione (sentenza n. 41994 del 30.12.2021) hanno recentemente composto il contrasto giurisprudenziale insorto in merito alle conseguenze sulle fideiussioni sottoscritte in conformità alle condizioni uniformi predisposte dall'ABI giudicate in contrasto con la normativa antitrust, statuendo il principio secondo cui “I contratti di fideiussione "a valle" di intese dichiarate parzialmente nulle dall'Autorità Garante, in relazione alle sole clausole contrastanti con gli artt. 2, comma 2, lett. a) della l. n. 287 del 1990 e 101 del TFUE, sono parzialmente nulli, ai sensi degli artt.
2, comma 3 della legge citata e dell'art. 1419 c.c., in relazione alle sole clausole che riproducono quelle dello schema unilaterale costituente l'intesa vietata - perché restrittive, in concreto, della libera concorrenza -, salvo che sia desumibile dal contratto, o sia altrimenti comprovata, una diversa volontà delle parti”.
In estrema sintesi, la Suprema Corte ha ritenuto che la violazione “a monte” delle norme anticoncorrenziali travolga anche la negoziazione “a valle”, e cioè i contratti stipulati con il contraente finale in relazione alle sole clausole che riproducano quelle dello schema unilaterale costituente l'intesa vietata, salvo che sia desumibile dal contratto, o sia altrimenti comprovata, una diversa volontà delle parti. Invero, la contrarietà alla normativa antitrust è stata riscontrata non in relazione all'intero testo contrattuale, bensì con riferimento esclusivamente a tre clausole del modello di fideiussione predisposto dall'ABI: clausole che attengono prettamente alla durata della garanzia, prevedendo la permanenza della stessa anche in presenza di vicende estintive o cause di invalidità riguardanti l'obbligazione principale garantita, ed anche a prescindere dai termini di cui all'art. 1957 c.c.
La nullità dell'intesa a monte determina, dunque, la “nullità derivata” del contratto di fideiussione a valle, ma limitatamente alle clausole che costituiscono pedissequa applicazione degli articoli dello schema ABI, dichiarati nulli dal provvedimento della AN d'LI n. 55/2005 (nn. 2, 6 e 8).
Fondamentale, al fine di provare i fatti costitutivi della nullità in parola, risulta la produzione in giudizio - oltre che del contratto di fideiussione omnibus dal quale risultino le tre clausole delle quali si
è detto - del provvedimento della AN d'LI n. 55/2005 e del modulo di fideiussione omnibus predisposto dall'ABI nel 2003. Il primo costituisce, infatti, un provvedimento amministrativo emesso da un'Autorità indipendente, che sfugge al principio iura novit curia in quanto privo di carattere
“normativo”; il secondo, necessario per verificare la corrispondenza delle clausole presenti nella fideiussione a quelle oggetto di censura da parte della AN d'LI con il predetto provvedimento n.
55/2005, costituisce un provvedimento di una associazione di categoria e, come tale, non può essere certo annoverato tra le fonti del diritto.
Inoltre, quando si tratta di fideiussioni prestate in epoca successiva al provvedimento AN d'LI n.
55/2005, che costituisce prova privilegiata della sussistenza dell'intesa restrittiva della concorrenza con pagina 6 di 12 riferimento alle fideiussioni omnibus prestate nell'arco temporale compreso tra il 2002 ed il 2005 preso in esame dalla AN d'LI, parte opponente deve altresì provare che anche all'epoca di sottoscrizione delle fideiussioni un numero significativo di istituti di credito all'interno del medesimo mercato ha utilizzato un modello uniforme di fideiussione omnibus assimilabile, quanto alle clausole ivi contenute, al modello ABI oggetto del provvedimento della AN d'LI 55/2005, in modo tale da privare la clientela del diritto ad una scelta effettiva e non solo apparente tra prodotti alternativi e in reciproca concorrenza.
Invero, la valenza probatoria privilegiata del Provv. n. 55/2005 della AN d'LI si estende al solo periodo di poco anteriore o di poco successivo rispetto al periodo oggetto di indagine (2002-2005), senza includere anche periodi successivi, per vero particolarmente dilatati nel tempo.
Tanto premesso, si osserva che parte opponente non ha assolto all'onere probatorio su di essa gravante.
Invero, parte opponente ha prodotto solo con la memoria n. 3 ex art. 171 ter c.p.c. il provvedimento della AN d'LI 55/2005, quindi tardivamente. Infatti, trattandosi di documento indispensabile per assolvere all'onere probatorio gravante sull'opponente, la produzione doveva intervenire entro il termine disposto dalla legge per il deposito della memoria n. 2 ex art. 171 ter c.p.c.
Parte opponente ha rappresentato che la produzione del provvedimento della AN d'LI n. 55/2005
è intervenuto in sede di terza memoria ex art. 171 ter c.p.c. in quanto tale produzione si è resa necessaria a fronte della contestazioni ex adverso sollevate in sede di seconda memoria ex art. 171 ter
c.p.c. La deduzione è priva di fondamento atteso che parte opposta, sin dalla comparsa di costituzione e risposta, ha contestato che la fideiussione per cui è causa fosse conforme allo schema Abi e che rientrasse tra quelle oggetto del provvedimento della AN d'LI; inoltre, a prescindere da tale rilevo, era onere di parte attrice provare i fatti costitutivi della domanda di accertamento della nullità della fideiussione e tale onere non è stato assolto nei termini di legge.
Se è vero che la nullità richiamata è rilevabile anche d'ufficio, è altrettanto vero che la rilevazione ufficiosa è ammissibile nei limiti in cui siano state ritualmente dedotti in contraddittorio gli elementi fattuali sottesi e tempestivamente acquisiti al giudizio gli elementi necessari all'accertamento della pretesa invalidità (vedi, anche in motivazione, Cassazione civile sez. III, 13/12/2022, n.36421 : “Come sopra si è già rilevato con riferimento all'altra questione di nullità e come questa Corte ha avuto occasione più volte di precisare anche con riferimento alla stessa questione posta dal motivo in esame
(v. Cass. n. 34799 del 17/11/2021; cfr. anche Cass. n. 26530 del 30/09/2021), la valutazione della eccezione di nullità del contratto in sede di legittimità presuppone che in sede di giudizio di merito siano stati accertati i relativi presupposti di fatto. La nullità può, infatti, essere bensì rilevata d'ufficio in ogni stato e grado del giudizio, ma solo laddove siano acquisiti agli atti del giudizio tutti gli elementi di fatto dai quali possa desumersene l'esistenza (v. ex aliis Cass. n. 4175 del 19/02/2020; n.
3556 del 13/02/2020; n. 25273 del 10/11/2020”, Cass 30/05/2023, n.15146; Cass sez. III, 17/07/2023,
n.20713).
Come rilevato anche dalla Corte d'Appello di Firenze, “Spettava dunque alla società opponente, in quanto parte processuale interessata alla rilevazione del vizio, allegare tempestivamente - e dunque in
pagina 7 di 12 primo grado nei termini di cui all'art. 171 ter c.p.c.- i dati di fatto su cui la supposta nullità era fondata, vale a dire il citato provvedimento della AN d'LI, la conformità della fideiussione per cui è causa a quella oggetto di tale provvedimento. Né a diversa conclusione può pervenirsi invocando semplicemente la natura pubblica dell'atto proveniente dall'Autorità di vigilanza, ciò che non esonera la parte interessata dall'onere di allegazione e di prova, operando il principio iura novit curia solo per gli atti legislativi e non anche per quelli amministrativi, tra i quali per l'appunto rientrano anche i provvedimenti della AN d'LI (come già statuito da questa Corte di Appello nelle sentenze n.
1444/2022 e 2310/2022)”(Corte Appello Firenze sent. 2442/23; 2069/23)

Per questi motivi

l'eccezione di nullità della fideiussione omnibus va rigettata.
A prescindere dai rilievi che precedono, va altresì rilevato che l'eventuale accertamento della nullità parziale della fideiussione in relazione alle tre clausole di cui agli artt. 2,6,8 non potrebbe essere estesa all'intero contratto.
Invero, come già accennato, le Sezioni Unite della Cassazione hanno chiarito - in relazione alle fideiussioni omnibus conformi al modello ABI del 2003 - come la soluzione preferibile debba ritenersi quella del ricorso allo strumento della nullità parziale del contratto sancendo che la regola dell'art. 1419, primo comma, c.c. insieme agli analoghi principi rinvenibili negli artt. 1420 e 1424 c.c., enuncia il concetto di nullità parziale ed esprime il generale favore dell'ordinamento per la “conservazione”, in quanto possibile, degli atti di autonomia negoziale, ancorché difformi dallo schema legale. Da ciò si fa derivare il carattere eccezionale dell'estensione della nullità che colpisce la parte o la clausola all'intero contratto, con la conseguenza che è a carico di chi ha interesse a far cadere in toto l'assetto di interessi programmato fornire la prova dell'interdipendenza del resto del contratto dalla clausola o dalla parte nulla, mentre resta precluso al giudice rilevare d'ufficio l'effetto estensivo della nullità parziale all'intero contratto. La nullità di singole clausole contrattuali, o di parti di esse, si estende, pertanto, all'intero contratto, o a tutta la clausola, solo ove l'interessato dimostri che la porzione colpita da invalidità non ha un'esistenza autonoma, né persegue un risultato distinto, ma è in correlazione inscindibile con il resto, nel senso che i contraenti non avrebbero concluso il contratto senza quella parte del suo contenuto colpita da nullità (Cass., 05/02/2016, n. 2314). Agli effetti dell'interpretazione della disposizione contenuta nell'art. 1419 c.c., vige, infatti, la regola secondo cui la nullità parziale non si estende all'intero contenuto della disciplina negoziale, se permane l'utilità del contratto in relazione agli interessi con esso perseguiti, secondo quanto accertato dal giudice. Per converso,
l'estensione all'intero negozio degli effetti della nullità parziale costituisce eccezione che deve essere provata dalla parte interessata (Cass. 21.05.2007, n. 11673).
Tale ultima evenienza non si rinviene nel caso in esame. Ed invero, avuto riguardo alla posizione del garante, la riproduzione nella fideiussione delle clausole n. 2, 6 e 8 dello schema ABI ha certamente prodotto l'effetto di rendere la disciplina più gravosa per il medesimo, imponendogli maggiori obblighi senza riconoscergli alcun corrispondente diritto;
sicché la loro eliminazione ne alleggerirebbe la posizione. Al contempo, è del tutto evidente che anche la AN ha interesse al mantenimento della garanzia, anche espunte le suddette clausole a lei favorevoli, posto che l'alternativa sarebbe quella dell'assenza completa della fideiussione, con minore garanzia dei propri crediti. La nullità dell'intesa a pagina 8 di 12 monte potrebbe eventualmente determinare, dunque, la “nullità derivata” del contratto di fideiussione a valle, ma limitatamente alle clausole anticoncorrenziali.
In virtù di quanto argomentato, pertanto, deve escludersi la dedotta nullità dell'intero contratto.
D'altra parte, dalle allegazioni di parte attrice non può ricavarsi che nel caso di specie parte opponente abbia un interesse a vedere accertata la nullità parziale delle tre clausole in questione, ed in specie di quella contenente la deroga all'art. 1957 c.c. e ciò per le ragioni che si vanno ad esporre.
Secondo la prospettazione attorea, la AN non ha formulato alcuna istanza di natura giudiziale, nè nei confronti della debitrice principale, nè nei confronti di fideiussione entro sei mesi dalla scadenza dell'obbligazione che la stessa fa decorrere dalla data dell'invio ai fideiussori della diffida del
22.09.2010, con conseguente decadenza ex art. 1957 c.c.
Chiarita la prospettazione attorea, occorre in primo luogo rilevare che la fideiussione per cui è causa è una fideiussione cd. “a prima richiesta”, posto che l'art. 7 della polizza fideiussoria prevede che il fideiussore debba pagare immediatamente, “a semplice richiesta scritta” del creditore (cfr. doc. 9 fasc. monitorio). Ciò comporta che il garante sia tenuto al pagamento dell'obbligazione quando questo gli viene intimato dal creditore, indipendentemente dall'esercizio di un'azione giudiziale. Da quel momento, infatti, il fideiussore è obbligato ad eseguire il pagamento richiesto, secondo il meccanismo proprio del solve et repete, ed è reso edotto del mancato adempimento da parte del debitore principale.
Com'è noto, ai sensi dell'art. 1957, primo comma, c.c., il fideiussore rimane obbligato anche dopo la scadenza dell'obbligazione garantita, a condizione che entro sei mesi, il creditore abbia proposto le proprie istanze contro il debitore e con diligenza le abbia continuate.
La questione giuridica sottesa al caso di specie è, dunque, quale sia, in presenza di una garanzia fideiussoria, anche a prima richiesta, la forma dell'istanza di pagamento, idonea ad evitare la decadenza di cui all'art. 1957 c.c. e se, dunque, in tale ipotesi, l'onere del creditore di avanzare istanza entro il termine di sei mesi dalla scadenza dell'obbligazione principale possa ritenersi soddisfatto, oltre che con l'esperimento di un'azione giudiziale, anche con la semplice richiesta scritta di pagamento rivolta, in via stragiudiziale, al debitore principale o allo stesso fideiussore.
Occorre in primo luogo rilevare che nell'imporre al creditore di proporre la sua “istanza” contro il debitore entro sei mesi dalla scadenza per l'adempimento dell'obbligazione garantita dal fideiussore, a pena di decadenza dal suo diritto verso quest'ultimo, l'art. 1957, comma 1 c.c. pone una regola la cui ratio va certamente individuata nell'esigenza di impedire che il fideiussore, per l'inerzia del creditore, resti nell'incertezza in ordine agli effetti ed alla sorte della sua obbligazione.
In altre parole, la disposizione normativa di cui all'art. 1957 c.c. mira a che il creditore prenda sollecite e serie iniziative contro il debitore principale (o contro il fideiussore se non è stato pattuito il beneficio di escussione ex art. 1944, comma 2, c.c. come nel caso di specie) per recuperare il proprio credito, di modo che la posizione del garante non resti indefinitamente sospesa.
pagina 9 di 12 In questa prospettiva, giova ricordare che parte opponente – fideiussore – non ha contestato di aver ricevuto la diffida di pagamento del 22.09.2010 (doc. 10 fasc. monitorio), e che tale richiesta è stata inviata nella stessa data in cui alla società debitrice principale è stata comunicata dal creditore la revoca degli affidamenti e analoga richiesta di pagamento, con conseguente scadenza dell'obbligazione. Tale missiva inviata al fideiussore costituisce dunque richiesta scritta di pagamento stragiudiziale, come tale idonea ad evitare la decadenza ai sensi dell'art. 1957 c.c. in quanto inviata nello stesso giorno in cui è venuta a scadenza l'obbligazione principale (e quindi nel termine semestrale ex art. 1957 c.c.). In seguito, con sentenza del 22.02.2011 depositata in data 03.03.2011, è stato dichiarato il fallimento della
(già , e parte opposta si è insinuata al passivo Controparte_4 Controparte_5
(doc. 11 fasc. monitorio), nell'ambito del quale non ha visto soddisfatto il proprio credito.
Pertanto, non può essere affermata la decadenza della banca dalla garanzia.
Invero, a giudizio del Tribunale, l'interpretazione della disposizione normativa di cui all'art. 1957 c.c. rispettosa della ratio di tale disposizione e della peculiare natura della fideiussione de qua, che è a prima richiesta, consente di ritenere sufficiente la formalizzazione di una richiesta stragiudiziale nel termine semestrale.
La semplice istanza stragiudiziale di pagamento vale in presenza, non solo di un contratto autonomo di garanzia, ma anche, come nella fattispecie, di un contratto di fideiussione, nel quale sia previsto il pagamento a prima richiesta, clausola che derogando sostanzialmente al beneficium excussionis, vale a porre il garantito in condizioni di poter ottenere la garanzia dietro semplice richiesta, senza necessità di intraprendere azioni legali nei confronti del debitore principale o dello stesso garante.
La garanzia, quindi, diventa escutibile non solo mediante azione giudiziale, ma anche con una istanza in via stragiudiziale (cfr. Cass. 13078/2008 in motivazione “la clausola con cui il creditore si impegni
a soddisfare il creditore "a semplice richiesta" o entro un tempo predeterminato, può essere interpretata come deroga pattizia alla forma con cui l'onere di avanzare istanza entro il termine di cui all'art. 1957 c.c. deve essere osservato (vale a dire con la proposizione di un'azione giudiziaria), nel senso che l'osservanza dell'onere di cui alla citata disposizione può essere considerato soddisfatto dalla stessa richiesta di pagamento formulata dal creditore al fideiussore, prescindendo dalla proposizione di un'azione giudiziaria (così Cass., n. 7345/95, in motivazione); azione che d'altronde può essere indifferentemente rivolta, a scelta del creditore, contro l'uno o l'altro dei due condebitori solidali, e dunque anche contro il fideiussore, con effetti ugualmente idonei ad impedire l'estinzione della fideiussione (Cass., s,u., n.5572/79, cui s'è uniformata la giurisprudenza successiva). Tale tesi va senz'altro condivisa. Invero, una volta che il fideiussore tenuto al pagamento a prima o a semplice richiesta sia invitato dal creditore a provvedervi per affermato inadempimento del debitore principale, per un verso è obbligato a farlo secondo il meccanismo proprio del selve et repete, in quanto solo dopo
l'avvenuto pagamento può eventualmente agire in ripetizione verso il creditore facendo valere tutti i diritti che competono al debitore nel rapporto principale;
e, per altro verso, è reso immediatamente edotto dell'inadempimento del debitore. Se non paga, non solo si rende inadempiente, ma si pone anche volontariamente nella condizione di non potersi immediatamente surrogare ex art. 1949 c.c., dopo aver pagato, nei diritti che il creditore aveva contro il debitore, così dando luogo ad una situazione nella quale risulta fortemente incisa la ragione sopra delineata della tutela assicurata al pagina 10 di 12 fideiussore dall'art. 1957 c.c.. Sembra dunque giustificata la conclusione che, quante volte il fideiussore sia tenuto al pagamento 'a prima o a semplice richiesta", o comunque entro un tempo convenzionalmente determinato, il rispetto dell'art. 1957 c.c. da parte del creditore garantito deve ritenersi soddisfatto con la stessa richiesta rivolta al fideiussore entro il termine di sei mesi dalla scadenza dell'obbligazione principale (o di due mesi nel caso in cui il fideiussore abbia espressamente limitato la sua fideiussione allo stesso termine dell'obbligazione principale), con la conseguenza che, una volta tempestivamente effettuata la richiesta di pagamento al fideiussore, il creditore non è più tenuto ad agire giudizialmente contro il debitore”; sul tema in senso conforme Corte Appello Firenze
n. 1770/2023; 1449/23 ).
Ciò posto, nella fattispecie l'iniziativa stragiudiziale della AN nei confronti del fideiussore è avvenuta nello stesso giorno in cui è scaduta l'obbligazione principale (lettere del 22.09.2010 alla società debitrice e ai fideiussori) ed è stata coltivata “con diligenza” in via giudiziale con l'insinuazione al passivo fallimentare della debitrice principale.
Alla luce di quanto precede, ogni eccezione proposta sul punto deve essere disattesa, avendo la AN inviato tempestivamente la richiesta scritta di pagamento ai garanti e non essendo la stessa rimasta inerte neppure successivamente insinuandosi al passivo della procedura concorsuale della debitrice principale.
Deve, pertanto, escludersi che parte attrice abbia interesse all'accertamento della nullità della clausola derogatoria dell'art. 1957 c.c. in quanto non potrebbe conseguirne alcun utile effetto.
Ciò premesso circa la validità della fideiussione stipulata dal Tavanti, vanno adesso esaminati i motivi con cui parte attrice ha dedotto l'illegittima applicazione di interessi usurari e di commissioni di massimo scoperto e l'illecita capitalizzazione degli interessi.
Si rileva che parte opponente non ha assolto all'onere di allegazione e prova su di essa gravante. Le deduzioni attoree correlate alla lamentata sussistenza dei richiamati profili appaiono allocate in una prospettiva astratta ed eventuale, senza elementi puntuali di calcolo che le possano suffragare. Le contestazioni attoree risultano, infatti, del tutto generiche oltre che sfornite di qualsivoglia riscontro probatorio, sebbene parte opposta abbia prodotto nell'ambito del presente procedimento tutti gli estratti conto, mentre già nell'ambito del procedimento monitorio aveva depositato i contratti e le condizioni economiche pattuite tra le parti.
Tale assoluta genericità finisce con il rendere l'azione proposta meramente “esplorativa”, così come la c.t.u. richiesta.
Quanto alla deduzione contenuta nell'atto di citazione “Quanto alle singole operazioni contabilizzate, di cui l'opponente mai ha avuto contezza, ci si riserva sin d'ora ogni più ampia contestazione, fermo restando che parte attrice dovrà produrre per ciascuno di essi documentazione debitamente sottoscritta che autorizzi tale addebito od uscita. In difetto dovranno ritenersi, insussistenti abusive e comunque tam quam non esset ai fini del calcolo del monte debitorio”, va rilevato che dopo la produzione degli estratti conto integrali da parte dell'opposta, l'opponente non ha svolto alcuna precisazione e specificazione della deduzione del tutto genericamente formulata in citazione. pagina 11 di 12 Va peraltro evidenziato che per il consolidato orientamento della giurisprudenza di legittimità “In tema di contratti bancari regolati in conto corrente, la presunzione di veridicità delle scritturazioni del conto quando il cliente, o il fideiussore del cliente, ricevuto l'estratto o documento equipollente, non sollevino specifiche contestazioni, trova applicazione anche qualora l'estratto conto non sia stato trasmesso con raccomandata o secondo le altre modalità indicate nel contratto, ma venga comunque portato a conoscenza del correntista o del fideiussore, a sostegno della pretesa di pagamento del saldo passivo, con la conseguenza che tale pretesa non può essere respinta in presenza di un generico diniego della posizione debitoria da parte dei destinatari della comunicazione, non accompagnato da specifiche contestazioni” (da ultimo Cass. 18352/23).
Anche sotto questo profilo l'opposizione risulta pertanto infondata.
In conclusione, l'opposizione deve essere integralmente rigettata con conseguente conferma del decreto ingiuntivo opposto.
Le spese di lite seguono la soccombenza e vengono liquidate come in dispositivo tenuto conto del valore della causa e dell'attività professionale prestata (valore € 52.000,00 – 260.000,00; parametri medi fasi studio e introduttiva;
riduzione del 50 % per restanti fasi).


P.Q.M.


Il Tribunale, definitivamente pronunciando, disattesa o assorbita ogni diversa istanza, domanda ed eccezione, così provvede:
- rigetta l'opposizione e conferma il decreto ingiuntivo n. 432/2023;
- condanna parte opponente alla rifusione in favore di parte opposta delle spese di lite che si liquidano in € 9.142,00 oltre rimborso spese, iva e cpa come per legge.
Arezzo, 05/03/2025
Il Giudice
Marina Rossi
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