TRIBUNALE DI NAPOLI
SEZIONE LAVORO
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale di Napoli, Sezione Lavoro e Previdenza, in funzione del giudice monocratico dr.ssa
Matilde Dell'Erario, ha pronunciato, in data 11/11/2025, la seguente
SENTENZA nella causa iscritta al n. 22661/2024 del R.G.A.C. Sez. Lavoro e Previdenza
TRA

rappresentato e difeso, come in atti, dagli avv.ti Oreste Cardillo e Parte_1
RI CC e con gli stessi elettivamente domiciliato in Napoli alla via G. Carducci, 29 presso lo studio legale Oreste Cardillo & Associati
RICORRENTE
E

in persona del legale rapp.te p.t., rapp.to e difeso, come in atti, dall'avv.to Controparte_1
RG IN presso lo studio della quale elettivamente domicilia in Napoli alla via Giuseppe
Fiorelli n. 5.
RESISTENTE
OGGETTO: azione di accertamento della illegittimità del trasferimento
CONCLUSIONI: come in atti
RAGIONI IN FATTO ED IN DIRITTO DELLA DECISIONE
Con ricorso depositato in data 23.10.2024 parte ricorrente in epigrafe indicata esponeva di essere dipendente della società dal 10.02.2023, allorquando detta società era subentrata Controparte_1 nell'appalto dei servizi di vigilanza commissionato dall' con mansioni di Guardia Pt_2 Particolare Giurata ed inquadramento nel 4° livello del CCNL per il settore Vigilanza Privata;
che era sempre stato addetto - anche in epoca precedente al subentro nel predetto appalto della società convenuta - al servizio di piantonamento presso l'AL del Mare;
che la sua prestazione lavorativa si articolava su turni comunicati quotidianamente di otto ore, dalle ore 07.00 alle ore 15.00 e dalle
15.00 alle 23.00, dal lunedì alla domenica con riposo settimanale non sempre coincidente con la domenica;
di aver sempre usufruito dei giorni di permesso per assistenza disabile ex art. 33, comma 3, della Legge 104/1992, in favore della signora portatrice di handicap in situazione di Parte_3
gravità; che, a decorrere dal 02.09.2024, era stato destinatario di ripetuti trasferimenti provvisori prevalentemente presso l'AL Vecchio GR e presso l'AL San Paolo;
che la prestazione lavorativa resa in cantiere diverso da quello di assegnazione originaria aveva comportato -
e comportava tuttora - grave nocumento alla sua funzione di assistenza al familiare disabile;
che, invero, sia lui che la signora risiedevano a Cardito ( Na) mentre la sua postazione Parte_3
lavorativa era sempre stata presso l'AL del Mare;
che i tempi di percorrenza e la distanza tra il e l'AL del Mare gli avevano sempre consentito di svolgere l'attività di Controparte_2
assistenza al disabile;
che, al contrario, la destinazione presso altri cantieri quali quelli di AL
San Paolo e AL Vecchio GR, oltre a far aumentare la distanza dal luogo di residenza del disabile, avevano comportato notoriamente tempi di percorrenza notevolmente elevati considerati i turni di lavoro ordinariamente osservati, con conseguente difficoltà di organizzare al meglio l'assistenza necessaria per il familiare portatore di handicap.
Tanto premesso conveniva la società resistente dinanzi all'adito Tribunale al fine di ottenere l'adozione dei seguenti provvedimenti di giustizia: “accertare e dichiarare l'illegittimità del trasferimento e conseguentemente ordinare alla società convenuta di riassegnare il sig. Parte_1
presso il cantiere AL del Mare ovvero, in subordine, a cantiere più prossimo al
[...]
luogo di residenza della signora , con condanna della società al pagamento delle spese, Parte_3 diritti ed onorari di causa, con attribuzione ai procuratori che si dichiarano antistatari”.
La società resistente, regolarmente citata, si costituiva in giudizio e chiedeva il rigetto della domanda giudiziale in quanto infondata in fatto ed in diritto con vittoria di spese di lite.
All'odierna udienza, all'esito del deposito di note conclusionali e ritenuta la superfluità di ogni indagine istruttoria, il Tribunale osserva che:
La domanda è fondata e va accolta alla stregua delle considerazioni che seguono.
Vanno, in via preliminare, effettuate alcune considerazioni di carattere generale.
Ai sensi del V comma citato “Il lavoratore di cui al comma 3 ha diritto a scegliere, ove possibile, la sede di lavoro più vicina al domicilio della persona da assistere e non può essere trasferito senza il suo consenso ad altra sede". L'orientamento consolidato della Cassazione è nel senso che "il divieto di trasferimento del lavoratore che assiste con continuità un familiare disabile convivente, di cui alla L. n. 104 del 1992, art. 33, comma 5, nel testo modificato dalla L. n. 183 del 2010, art. 24, comma 1, lett. b), opera ogni volta muti definitivamente il luogo geografico di esecuzione della prestazione, anche nell'ambito della medesima unità produttiva che comprenda uffici dislocati in luoghi diversi, in quanto il dato testuale contenuto nella norma, che fa riferimento alla sede di lavoro, non consente di ritenere tale nozione corrispondente all'unità produttiva di cui all'art. 2103 c.c.”( cfr. Cass. Ordinanza n. 2969 del
08/02/2021; Sent. n. 24015 del 2017).
Inoltre, si afferma che, in materia di assistenza ai portatori di handicap, la L. n. 104 del 1992, art. 33, comma 5, nel testo modificato dalla L. n. 53 del 2000 e dalla L. n. 183 del 2010, circa il diritto del lavoratore che assiste un disabile in situazione di gravità di scegliere, ove possibile, la sede di lavoro più vicina al proprio domicilio, va interpretato nel senso che tale diritto può essere esercitato, al ricorrere delle condizioni di legge, oltre che al momento dell'assunzione, anche nel corso del rapporto di lavoro, deponendo in tal senso il tenore letterale della norma, in coerenza con la funzione solidaristica della disciplina e con le esigenze di tutela e garanzia dei diritti del soggetto portatore di handicap previsti dalla Costituzione e dalla Convenzione ONU sui diritti delle persone con disabilità, ratificata e resa esecutiva con L. n. 18 del 2009 (cfr. Cass. Sent. N. 6150 del 2019).
Osserva la S.C. che l'orientamento espresso è in linea con la giurisprudenza della Suprema Corte
(Cass. 17/6/2012 n. 9201, Cass. 3/11/2015 n. 22421, Cass. 12/12/2016 n. 25379) secondo cui la disposizione della L. n. 104 del 1992, art. 33, comma 5, laddove vieta di trasferire, senza consenso, il lavoratore che assiste con continuità un familiare disabile convivente, deve essere interpretata in termini costituzionalmente orientati alla luce dell'art. 3 Cost., comma 2 e della Carta di Nizza che, al capo 3 - rubricato Uguaglianza - riconosce e rispetta i diritti dei disabili di beneficiare di misure intese a garantire l'autonomia, l'inserimento sociale e la partecipazione alla vita della comunità (art. 26) e al capo 4 - rubricato Solidarietà - tratta della protezione della salute, per la quale si afferma che nella definizione e nell'attuazione di tutte le politiche ed attività dell'Unione è garantito un alto livello di protezione della salute umana.
Va anche osservato che la lettura della L. n. 104 del 1992, art. 33, comma 5, nei termini sopra ricostruiti, è conforme alla Convenzione delle Nazioni Unite del 13 dicembre 2006 dei disabili, ratificata con L. n. 18 del 2009 dall'Italia (C. Cost. n. 275 del 2016) e dall'Unione Europea con decisione n. 2010/48/CE (Cass. cit. n. 25379/2016 cui adde Cass. 23/5/2017n. 12911).
L'efficacia della tutela della persona con disabilità si realizza, per quanto rileva nella fattispecie in esame, anche mediante la regolamentazione del contratto di lavoro in cui è parte il familiare della persona tutelata, in quanto il riconoscimento di diritti in capo al lavoratore è in funzione del diritto del congiunto con disabilità alle immutate condizioni di assistenza. E', nondimeno, innegabile che l'applicazione dell'art. 33, comma 5, cit., postula, di volta in volta, un bilanciamento di interessi, bilanciamento necessario, per vero, in via generale, per tutti i trasferimenti, atteso il disposto dell'art. 2103 c.c., che, nel periodo finale del comma 1, statuisce che il lavoratore non può essere trasferito da una unità produttiva ad un'altra "se non per comprovate ragioni tecniche, organizzative e produttive".
L'onere probatorio rafforzato posto dall'art. 2103 c.c. sul datore di lavoro con riferimento all'esigenza dell'impresa di variare la sede lavorativa (ex multis, Cass. 11984/2010) dimostra la preoccupazione del legislatore nei confronti dei provvedimenti destinati ad avere, nella generalità dei casi, ricadute sovente pregiudizievoli per il lavoratore sotto diversi versanti, incidenti non di rado oltre che sul piano economico anche su quello familiare per interrompere, per tempi non limitati, quei rapporti di affetti e di solidarietà quotidiana fondanti la comunità familiare.
A questi ultimi particolare attenzione è stata dedicata, come innanzi osservato, dal legislatore italiano che, con la L. n. 104 del 1992, art. 33, comma 5, nel contesto normativo sovranazionale sopra richiamato, ha inteso regolare più incisivamente i poteri del datore di lavoro nei casi nei quali il lavoratore sia parte di una comunità familiare nella quale vi siano persone con disabilità che richiedano un impegno più pregnante e gravoso da parte del familiare lavoratore, impegno che anche l'inamovibilità di quest'ultimo può garantire.
La ricostruzione del quadro normativo nazionale e sovranazionale e dei principi giurisprudenziali sopra richiamati induce a ritenere che nel necessario bilanciamento di interessi e di diritti del lavoratore e del datore di lavoro, aventi ciascuno copertura costituzionale, dovranno essere valorizzate le esigenze di assistenza e di cura del familiare disabile del lavoratore, occorrendo salvaguardare condizioni di vita accettabili per il contesto familiare in cui la persona con disabilità si trova inserita ed evitando riflessi pregiudizievoli dal trasferimento del congiunto ogni volta che le esigenze tecniche, organizzative e produttive non risultino effettive e comunque insuscettibili di essere diversamente soddisfatte (Cass. cit. n. 25379/2016; Cass. n. 9201/2012; Cass. n. 2969/2021).
Applicando tali condivisibili principi, deve ritenersi che le argomentazioni formulate da parte resistente - laddove escludono che, nella specie, si sia verificato un vero e proprio trasferimento - non colgano nel segno, dovendo ritenersi che il trasferimento del lavoratore di cui alla L. n. 104 del 1992, art. 33, comma 5, sia configurabile anche nell'ipotesi in cui lo spostamento venga attuato nell'ambito della medesima unità produttiva, quando questa comprenda uffici dislocati in luoghi diversi ( cfr. anche Cass. 12/10/2017 n. 24015, Cass. 23/8/2019 n. 21670) e anche quando il trasferimento avvenga per un tempo non limitato.
Ciò posto, se è vero che il diritto di cui all'art. 33, comma 5, citato non si configura come incondizionato, giacché esso - come dimostrato anche dalla presenza dell'inciso "ove possibile" - può essere fatto valere allorquando, alla stregua di un equo bilanciamento tra tutti gli interessi implicati, il suo esercizio non finisca per ledere in maniera consistente le esigenze tecniche, organizzative e produttive dell'impresa, è pur vero che grava sulla parte datoriale l'onere di provare siffatte circostanza ostative all'esercizio dell'anzidetto diritto.
In definitiva, una volta dedotto l'inadempimento, spetta alla società resistente comprovare l'adempimento. Ed, infatti, l'obbligazione datoriale sottesa all'intero sistema dei trasferimenti è obbligazione di fare, ovverosia di prescegliere i beneficiari in modo conforme con l'assetto di diritto delineato dalle varie norme coinvolte e chi agisce denunciando la violazione delle regole che governano la procedura e chiedendo l'assegnazione del posto rivendicato, domanda tale adempimento alla propria controparte. Vale, pertanto, il consolidato e risalente principio per cui, in tema di prova dell'inadempimento di una obbligazione di fare, il creditore che agisca per l'adempimento deve soltanto provare la fonte (negoziale o legale) del suo diritto, limitandosi alla mera allegazione della circostanza dell'inadempimento o dell'inesatto adempimento della controparte, mentre il debitore convenuto è gravato dell'onere della prova del fatto estintivo dell'altrui pretesa, costituito dall'avvenuto adempimento (Cass., S.U., 30 ottobre 2001, n. 13353; da ultimo Cassazione civile sez. lav., 10/01/2024 n.1055).
Ebbene, nel caso di specie, a fronte di quanto dedotto da parte ricorrente in merito all'illegittimità della sua adibizione ad una sede di servizio diversa da quella in precedenza assegnatagli presso l'AL del Mare, la società resistente si è limitata a ribadire la legittimità del proprio operato sulla base delle seguenti circostanze di fatto:
1) il lavoratore era sempre stato adibito all'appalto che ricomprende tra i vari presidi Pt_2
ospedalieri i seguenti nosocomi, AL del Mare di Napoli, AL DO CO di Napoli,
AL GR di Napoli ed AL San Paolo di Napoli e coinvolgerebbe 300 lavoratori di cui
80 titolari dei benefici di cui alla Legge 104/1992;
2) i presidi dove il ricorrente è chiamato a svolgere la sua prestazione lavorativa sarebbero collocati, tutti, ad una distanza che va tra i 23 km e 13 km rispetto all'abitazione del familiare bisognoso di assistenza, residente a[...] (Cardito), così come si Parte_3
evincerebbe dalla stessa documentazione esibita dall'istante (doc 4 e doc 3) e, precisamente, AL
San Paolo 23 km tempo di percorrenza 23 minuti, AL GR 12 km tempo di percorrenza 30 minuti, AL DO CO 13.4 km tempo di percorrenza 15 minuti, AL del Mare 15.5 km tempo di percorrenza 18 minuti;

3) la distanza tra i vari presidi è similare e vi sarebbero ben due presidi caratterizzati da maggiore prossimità rispetto all'abitazione del familiare che necessita di assistenza rispetto all'AL del
Mare e, cioè, l'AL GR e l'AL DO CO;

4) sui vari presidi cui consta l'appalto ruoterebbero i 300 dipendenti facenti parte della forza lavoro acquisita e la collocazione in modo stabile del ricorrente presso un unico presidio (ovvero, presso il “prescelto” AL del Mare) non sarebbe possibile per un duplice ordine di considerazioni: il ricorrente è esentato dai turni notturni per cui la sua rotazione tra i vari presidi sarebbe indispensabile al fine di consentire una corretta ed equa distruzione dei turni notturni degli altri lavoratori;
inoltre, considerato l'elevato numero dei lavoratori che godrebbero dei benefici di cui alla Legge 104 (80 su
300 risorse), la sostituzione dei lavoratori in permesso potrebbe essere realizzata solo attuando una mobilità interna tra i vari presidi.
Tanto premesso, va, in via preliminare evidenziato che la società resistente non abbia fornito alcuna prova – nella specie necessariamente documentale - in merito né al numero complessivo di lavoratori adibiti all'appalto né al numero effettivo degli stessi che sarebbero beneficiari della legge Pt_2
104/92, in tesi 80.
In ogni caso, a prescindere sia dalla attendibilità dei dati da essa forniti in merito alle distanze dei vari nosocomi rispetto alla residenza del familiare da assistere ed ai rispettivi tempi di percorrenza sia dalla circostanza che dei due ospedali cui il ricorrente risulta essere stato assegnato senza il suo consenso solo l'AL San Paolo sarebbe collocato ad una distanza maggiore, la società resistente nulla ha allegato né tantomeno provato in merito alle concrete ragioni che avrebbero determinato l'impossibilità della prosecuzione della sua adibizione presso il prescelto AL del Mare, nulla avendo documentato in merito alla forza lavoro che, in luogo del ricorrente, sarebbe stato ivi adibito.
In altri termini, stante l'onere probatorio su di essa gravante nei termini “ rafforzati” sopra evidenziati ed in mancanza del consenso di parte ricorrente, la società resistente avrebbe dovuto indicare nel dettaglio, proprio in relazione alla situazione specifica della forza lavoro impiegata presso il prescelto
AL del Mare, le circostanze concrete che avrebbero determinato l'effettiva impossibilità di prosecuzione della sua adibizione al suindicato nosocomio – così come era sempre avvenuto fino al
02.09.2024 ed anche in epoca precedente al subentro nel predetto appalto della società convenuta, così come pacifico tra le parti in causa - per effetto dell'avvenuta destinazione ad esso di altri lavoratori in posizione eventualmente preferenziale rispetto alla sua.
Non potendo, pertanto, ritenersi che la società resistente abbia compiutamente adempiuto all'onere probatorio su di essa gravante, la domanda va accolta per cui il trasferimento impugnato deve ritenersi illegittimo con la conseguente condanna alla assegnazione di parte ricorrente presso il cantiere
AL del Mare presso il quale era precedentemente assegnato ovvero presso cantiere più prossimo al luogo di residenza della signora Parte_3
Le spese processuali seguono la regola della soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.


PQM


Il Tribunale, definitivamente pronunciando, così provvede: in accoglimento della domanda giudiziale dichiara l'illegittimità del trasferimento impugnato con la conseguente condanna della società convenuta alla assegnazione di parte ricorrente presso il cantiere AL del Mare ovvero presso cantiere più prossimo al luogo di residenza della signora condanna la società resistente Parte_3 al pagamento delle spese processuali che liquida in € 4.629,00 per compenso professionale con attribuzione oltre oneri accessori come per legge

Così deciso in Napoli in data 11/11/2025
Il Giudice del Lavoro
Dott.ssa Matilde Dell'Erario