REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL TRIBUNALE ORDINARIO DI NAPOLI
SEZIONE SPECIALIZZATA IN MATERIA D'IMPRESA
in composizione collegiale, composto da: dr. Leonardo Pica Presidente dr.ssa Ornella Minucci Giudice dr. Paolo Andrea Vassallo Giudice relatore riunito in camera di consiglio, ha emesso la seguente
SENTENZA nella causa civile di primo grado iscritta al n. 15796 del R.G.A.C.C. dell'anno 2021, trattenuta in decisione all'udienza tenutasi il 13/06/2024 in modalità di trattazione scritta, previa assegnazione alle parti, di termine fino al 20/09/2024 per il deposito di comparse conclusionali e di ulteriori giorni 20 per il deposito delle memorie di replica, vertente
TRA
con sede in Palagianello (TA), alla C.da Parco di Stella Parte_1
n. 5 ( ), , nato a Palagianello (TA) il 26/08/1958 P.IVA_1 Parte_2
( , , nata a [...] il [...] C.F._1 Parte_3
( , , nata a [...] il [...] C.F._2 Parte_4
, rappresentati e difesi, giusta procura in atti, dagli Avv.ti C.F._3
Mario Soggia ( ) e Angelo Buonfrate ), C.F._4 C.F._5
con studio del primo in Taranto al viale Magna Grecia n. 468
- ATTORI -
E con sede in AN, alla via Valtellina n. 15/17 Controparte_1
( ), in persona del procuratore speciale dott. , P.IVA_2 Controparte_2

giusta procura speciale in autentica dal Notaio del 31/07/2019 Persona_1
rep. 141140, racc. 35697, nella qualità di mandataria della Parte_5
giusta procura autenticata dal Notaio in data 03/07/2019, rep. n. Persona_2
7774, racc. 4685, con sede in Roma al viale Piemonte n. 38 ( ), P.IVA_3
rappresentata e difesa, giusta procura in atti, dagli Avv.ti Fabrizio Cesare
( ) e Maria Gabriella Cesare ), con studio in C.F._6 C.F._7
Napoli alla via Francesco Crispi n. 87
- CONVENUTA -
CONCLUSIONI
All'udienza del 13/06/2024, tenutasi in modalità di trattazione scritta, parte attrice ha così concluso: “voglia l'on. le Tribunale adito, rigettata ogni avversa domanda, eccezione e conclusione così provvedere: i. preliminarmente dare atto, con riguardo alla posizione dei fideiussori-attori persone fisiche, signori (cf: Parte_2
, (cf: , C.F._1 Parte_3 C.F._2 Parte_4
(cf: ) che le clausole delle fideiussioni dedotte in giudizio C.F._8
recanti il patto in deroga all'art. 1957 c.c., ed esattamente le clausole di rinuncia ai termini di cui all'art. 1957 cc riportate sub art 7 dei contratti in controversia, sono affette anche da nullità ai sensi degli art. 33 comma II lett.t) e 36 Codice del
Consumo, in quanto si configurano come clausole vessatorie determinanti uno squilibrio ai danni dei consumatori, odierni attori (v. tra le altre DA Firenze , 30 maggio 2022 n. 1091; Trib Firenze 4 ottobre 2023, n. 2807; Trib. AN , 12 luglio
2019, n. 6931); per l'effetto, trattandosi di questione rilevabile d'ufficio anche perché ricadente nell'ambito di applicazione della direttiva 93/13, assegnare alle parti i termini di cui all'art 101 c.p.c per il deposito delle memorie ivi previste;
ii. in via istruttoria, previa revoca della ordinanza dell'11.5.2023 recante il rigetto delle richieste istruttorie avanzate da parte attrice, rimettere comunque la causa sul ruolo
e, ai sensi dell'art 210 c.p.c., ordinare l'esibizione dei moduli standard utilizzati per le fideiussioni omnibus in epoca coeva a quella della stipula dei contratti di garanzia oggetto di lite (anno 2008, sia nei confronti della AN convenuta che nei delle
Banche elencate nella terza memoria di trattazione;
iii. in via graduata, accogliere le conclusioni così come specificate con la prima memoria ex art 183/6 e qui oggi integrate alla luce della questione di nullità in questa sede rilevata:

1. in via pregiudiziale dichiarare inammissibile la costituzione in giudizio di Parte_5
[... in vece della citata per difetto di titolarità dei Controparte_3
rapporti attivi e passivi devoluti in giudizio;

2. in via preliminare nel merito dichiarare la nullità ex artt. 33 comma II lett.t) e 36 Codice del Consumo delle clausole di rinuncia ai termini di cui all'art. 1957 cc riportate sub art 6 dei contratti di fideiussione stipulati con i signori , , ; Parte_2 Parte_3 Parte_4


3. in via graduata, sempre in via preliminare nel merito dichiarare la nullità totale Contr delle fideiussioni omnibus rilasciate in favore di dagli attori, Parte_1
[...
, , e , a garanzia Parte_2 Parte_3 Parte_4
dell'obbligazione principale assunta da (poi Europa Controparte_5 CP_5
successivamente dichiarata fallita), per violazione della normativa 'antitrust', nello specifico dell'art. 2 della L. 287/1990, e, pertanto, dichiarare che i medesimi attori Contr non sono tenuti al pagamento delle somme pretese da ora Parte_5


4. in via subordinata, dichiarare la nullità parziale delle fideiussioni omnibus espungendo le clausole illecite (2, 6 e 8) e ricondurre la garanzia prestata allo schema legale della fideiussione, in modo che l'estensione temporale della fideiussione rimanga regolata dal disposto di cui all'art. 1957 cc e, per l'effetto, accertare e dichiarare l'estinzione delle fideiussioni dedotte in giudizio per scadenza dell'obbligazione principale ai sensi e per gli effetti dell'art 1957 cc, sempre Contr dichiarando che nulla è dovuto dai fideiussori nei confronti di , ora Parte_5
e/o eventuali futuri aventi causa;

5. condannare parte convenuta, al
[...]
rimborso delle spese di giudizio e al pagamento dei compensi di causa, oltre accessori, con distrazione in favore degli odierni anticipatari procuratori.”.
Parte convenuta ha così concluso: “La comparente si riporta a tutto quanto richiesto dedotto eccepito e concluso e chiede che la causa venga rimessa in decisione con i termini di legge”.
RAGIONI DI FATTO E DI DIRITTO DELLA DECISIONE 1. Con atto di citazione notificato in data 01/07/2020, la Parte_1
, e convenivano in giudizio innanzi Parte_2 Parte_3 Parte_4
al Tribunale di Bari – Sezione specializzata in materia d'impresa la
[...]
al fine di sentire: «

1. in via principale, dichiarare la nullità Controparte_6
Contr totale delle fideiussioni omnibus rilasciate in favore di dagli attori,
[...]
nonché dai signori , e Parte_1 Parte_2 Parte_3 Pt_4
, a garanzia dell'obbligazione principale assunta da (poi
[...] Controparte_5
successivamente dichiarata fallita), per violazione della normativa Controparte_7
'antitrust', nello specifico dell'art. 2 della L. 287/1990, e, pertanto, dichiarare che i Contr medesimi attori non sono tenuti al pagamento delle somme pretese da 2. in via subordinata, dichiarare la nullità parziale delle fideiussioni omnibus espungendo le clausole illecite (2, 6 e 8) e riconducendo la garanzia prestata allo schema legale della fideiussione, in modo che l'estensione temporale della fideiussione rimanga regolata dal disposto di cui all'art. 1957 cc, e per l'effetto, accertare e dichiarare
l'estinzione delle fideiussioni dedotte in giudizio per scadenza dell'obbligazione principale, ai sensi e per gli effetti dell'art 1957 cc, sempre dichiarando che nulla è dovuto dai fideiussori nei confronti della AN convenuta;

3. condannare la CP_6
convenuta al rimborso delle spese di giudizio e al pagamento dei compensi di causa, oltre accessori, con distrazione in favore degli odierni anticipatari procuratori».
2. Si costituiva in giudizio la in qualità di Controparte_1
mandataria della cessionaria del credito della Parte_5 [...]
la quale così concludeva: «1) in via preliminare, in rito, Controparte_6
dichiarare la propria incompetenza in favore, in maniera concorrente, del Tribunale ordinario di Taranto, di Siena o di Asti o, in via gradata, declinare la competenza, anch'essa concorrente, in favore della Sezione Specializzata per le imprese del
Tribunale di Napoli, Roma o AN per i motivi esposti in narrativa;
2) nel merito, rigettare la domanda degli attori attesa la piena validità ed efficacia dei contratti di garanzia da essi firmati (tutti assolutamente genuini e autentici) e di ogni clausola da cui sono composti, in via gradata ritenendo sanati e confermati i contratti o le singole clausole ritenute viziati dagli altri atti e manifestazioni di volontà rese dagli attori;
3) condannare questi ultimi alla rifusione delle spese di lite».
3. Con ordinanza n. 579/2021 del 12/04/2021, il Tribunale di Bari – Sezione
Specializzata in materia d'impresa si dichiarava incompetente, essendo competente la Sezione specializzata in materia d'impresa presso il Tribunale di Napoli e assegnava termine di sessanta giorni dalla comunicazione del provvedimento per la riassunzione della causa dinanzi al Giudice dichiarato competente.
4. Con comparsa di riassunzione notificata l'11/06/2021, la Parte_1
, e riassumevano il giudizio,
[...] Parte_2 Parte_3 Parte_4
chiedendo dichiararsi inammissibile la costituzione in giudizio della Parte_5
e la nullità totale o parziale delle fideiussioni omnibus stipulate dagli stessi in
[...]
data 24/12/2008, a garanzia delle obbligazioni della per violazione Controparte_5
della normativa antitrust.
Le fideiussioni in contestazione, secondo la prospettazione attorea, erano state Contr costituite con documento (indirizzato a poi diventata Controparte_8
recante le condizioni generali della «fideiussione omnibus con limitazione di importo» datato 24/12/2008 (cfr. doc. 3 fasc. att.) mediante l'utilizzo di un modello corrispondente allo schema negoziale predisposto dall' contenente la clausola CP_9
cd. di reviviscenza (clausola n. 2), la clausola cd. di rinuncia alla facoltà prevista dall'art. 1957 c.c. (clausola n. 6) e la clausola cd. di sopravvivenza (clausola n. 8) e le predette clausole, così come recate nel modello erano state oggetto di CP_9
provvedimento sanzionatorio n. 55 del 02/05/2005 della AN di TA (all'epoca
Autorità Garante della Concorrenza e del mercato nel settore bancario ex art. 20 L.
287/90), che ne ebbe a proibire l'utilizzo per violazione dell'art. 2, co. 2, lett. a) della
L. 287/90, con conseguente nullità dei contratti o delle clausole.
5. Si costituiva in giudizio la nella qualità di Controparte_1
mandataria di cessionaria del credito della Parte_5 Controparte_6
la quale da un lato eccepiva la piena prova della legittimazione-
[...]
titolarità della propria mandante e dall'altro il difetto di prova ed allegazione dei fatti posti a fondamento della pretesa nullità delle fideiussioni. 6. All'esito della prima udienza venivano concessi i termini di cui all'art. 183, co. 6
c.p.c. e, successivamente al deposito delle relative memorie, la causa veniva rinviata per la precisazione delle conclusioni.
7. All'udienza del 13/06/2024, tenutasi in modalità di trattazione scritta, parte attrice, con riguardo alla posizione dei fideiussori persone fisiche,
[...]
, , deduceva che le clausole delle fideiussioni Parte_2 Parte_3 Parte_4
dedotte in giudizio recanti il patto in deroga all'art. 1957 c.c., ed esattamente le clausole di rinuncia ai termini di cui all'art. 1957 c.c. riportate sub art. 7 (in realtà art. 6) dei contratti in controversia, erano affette anche da nullità ai sensi degli art. 33 comma II lett.t) e 36 Codice del Consumo, in quanto vessatorie determinanti uno squilibrio ai danni dei consumatori attori e chiedeva dichiararsi la nullità ex artt. 33 comma II lett.t) e 36 Codice del Consumo delle suddette clausole di rinuncia.
8. Sulle conclusioni come in epigrafe trascritte, la causa veniva trattenuta in decisione, previa assegnazione alle parti di termine fino al 20/09/2024 per il deposito di comparse conclusionali e di ulteriori giorni 20 per il deposito delle memorie di replica.
10. In via preliminare, va rigettata l'eccezione attorea di inammissibilità della costituzione in giudizio di per difetto di titolarità dei rapporti Parte_5
attivi e passivi devoluti in giudizio, essendo pacifico che il credito di cui è causa, con le relative garanzie, è stato oggetto di cessione (cd. in blocco) già prima dell'instaurazione del presente giudizio e precisamente in data 20/12/2017.
Risulta invero dall'avviso ex art. 58 T.U.B. contenuto nella Gazzetta Ufficiale n.
151 del 23/12/2017 depositata dalla convenuta che ha Parte_5
«acquistato pro soluto, ai sensi e per gli effetti di cui agli articoli 1 e 4 (come implementato dall'articolo 7.1, commi 1 e 6) della Legge sulla Cartolarizzazione, in base ad un contratto di cessione di crediti pecuniari concluso in data 20 dicembre
2017 (il “Contratto di Cessione”) da (“BMPS” Controparte_6
o un “Originator”), un insieme di crediti che derivano da rapporti giuridici in relazione ai quali si forniscono le seguenti informazioni orientative: (i) rapporti giuridici regolati dalla legge italiana;
(ii) rapporti giuridici sorti in capo a BMPS (o a banche dalla stessa incorporate), antecedentemente al 31 dicembre 2016, per effetto dell'esercizio dell'attività bancaria in tutte le sue forme;
(iii) rapporti giuridici risolti e, laddove applicabile, in relazione ai quali il debitore principale sia stato dichiarato decaduto dal beneficio del termine;
(iv) rapporti giuridici classificati in
“sofferenza” sia alla data del 31 dicembre 2016 sia alla data del 20 dicembre 2017;
(v) rapporti giuridici in relazione ai quali il debitore non benefici della garanzia prestata dall'Istituto di servizi per il mercato agricolo e alimentare (ISMEA), costituito ai sensi del D.P.R. n. 278 del 28 maggio 1987, come successivamente modificato e riorganizzato;
(vi) rapporti giuridici in relazione ai quali il debitore non benefici della garanzia prestata da ID Toscana S.p.A.; (vii) rapporti giuridici in relazione ai quali il debitore non benefici della garanzia prestata da Unifidi Emilia
Romagna Soc. Coop. a r.l.»
Va a questo punto ricordato l'orientamento della Suprema Corte per cui «In tema di cessione in blocco dei crediti da parte di una banca, ai sensi del D.Lgs. n. 385 del
1993, art. 58, è sufficiente a dimostrare la titolarità del credito in capo al cessionario la produzione dell'avviso di pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale recante
l'indicazione per categorie dei rapporti ceduti in blocco, senza che occorra una specifica enumerazione di ciascuno di essi, allorchè gli elementi comuni presi in considerazione per la formazione delle singole categorie consentano di individuare senza incertezze i rapporti oggetto della cessione» (cfr. Cassazione civile sez. III , -
13/06/2019, n. 15884; Cass. 29 dicembre 2017, n. 31118).
Invero la pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale può costituire, elemento indicativo dell'esistenza materiale di un fatto di cessione, come intervenuto tra due soggetti in un dato momento e relativo - in termini generici - ad “aziende, rami di azienda, beni e rapporti giuridici individuabili in blocco” (art. 58, comma 1 TUB).
Inoltre, il contratto di cessione di crediti in blocco non risulta soggetto a forme sacramentali o comunque particolari al fine specifico della sua validità. La norma dell'art. 58, comma 2 TUB, se non impone che un contenuto informativo minimo, consente tuttavia che la comunicazione relativa alla cessione da pubblicare in
Gazzetta contenga più diffuse e approfondite notizie. Con la conseguenza, assunta questa diversa prospettiva, che - qualora il contenuto pubblicato nella Gazzetta indichi, senza lasciare incertezze od ombre di sorta (in relazione, prima di ogni altra cosa, al necessario rispetto del principio di determinatezza dell'oggetto e contenuto contrattuali ex art. 1346 c.c.), sui crediti inclusi/esclusi dall'ambito della cessione - detto contenuto potrebbe anche risultare in concreto idoneo, secondo il "prudente apprezzamento" del giudice del merito, a mostrare la legittimazione attiva del soggetto che assume, quale cessionario, la titolarità di un credito (per questa linea si confronti, in particolare, Cass., 13/06/2019, n. 15884 e Cass. 28/02/2020, n.5617).
La circostanza che l'avviso pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale e prodotto in giudizio rechi una mera elencazione per categorie dei rapporti ceduti in blocco non autorizza di per sé a ritenere che le relative indicazioni non rispecchino fedelmente quelle contenute nell'atto di cessione, per la cui validità non è affatto necessaria una specifica enumerazione dei rapporti ceduti, risultando invece sufficiente che gli elementi comuni presi in considerazione per la formazione delle singole categorie consentano d'individuarli senza incertezze. D'altra parte, la necessità che il contratto di cessione in blocco o il successivo avviso in G.U. individuino analiticamente i rapporti oggetto di cessione appare un controsenso, posto che è nella stessa definizione di “cessione in blocco” che è insita l'individuazione dell'oggetto di cessione per blocchi omogenei di crediti.
Nella fattispecie, tenuto conto altresì della contestazione generica di parte attrice, l'avviso pubblicato nella Gazzetta Ufficiale consente di rilevare che i crediti ceduti erano individuati in base a criteri ben precisi in relazione ai vari requisiti indicati in Gazzetta secondo le Istruzioni della AN d'TA conformemente alle istruzioni di vigilanza della AN d'TA, in relazione al quale la ricomprensione del rapporto oggetto del presente processo appare ampiamente provata né stata oggetto di convincente contestazione.
È invero pacifico - perché dedotto dalla stessa parte attrice mediante il Contr riferimento alle raccomandate di messa in mora inviate dal Banco cedente del Contr 2016 - che il rapporto per cui è causa: i) sia sorto in capo a antecedentemente al 31/12/2016; ii) abbia ad oggetto un credito per cui il debitore è stato dichiarato decaduto dal beneficio del termine antecedente al dicembre 2016; iii) sia stato girato a sofferenza in data antecedente al dicembre 2016.
Viepiù, sempre nell'ottica della valorizzazione di tutti gli elementi di prova della avvenuta cessione del credito e titolarità dello stesso Cassazione civile sez. III,
16/04/2021, n.10200 (ma cfr. anche Cass. 21821/2023) ha ritenuto che la dichiarazione del cedente notiziata dal cessionario intimante al debitore ceduto con la produzione in giudizio, al pari della disponibilità del titolo esecutivo o dello stesso contratto in capo alla cessionaria, costituiscono elementi documentali rilevanti ai fini sopra evidenziati non essendovi ostacolo a che la stessa prova della cessione avvenga con documentazione successiva alla cessione ed alla sua notizia, offerta in produzione nel corso del giudizio innescato proprio dall'intimazione al ceduto notificata dal cessionario.
Nel caso di specie, deve osservarsi come la cessionaria abbia prodotto in giudizio
(cfr. doc. 5) dichiarazione proveniente dalla cedente Controparte_6
che attesta l'intervenuta cessione del credito nel perimetro della cessione in blocco di cui all'avviso in Gazzetta Ufficiale.
Ne consegue che, secondo l'apprezzamento di questo Collegio, deve ritenersi raggiunta la prova della avvenuta cessione, non emergendo alcun dato probatorio di segno contrario a quelli esaminati. Deve ritenersi infondata l'eccezione di parte attrice, considerato che l'unico titolare del diritto di credito ed unico soggetto che potrebbe esercitare i diritti scaturenti dal contratto e dalle annesse garanzie è la società cessionaria a cui sono stati trasferiti i crediti.
11. Va, sempre preliminarmente, osservato che la questione della vessatorietà e nullità parziale della clausola n. 6 di deroga ai termini stabiliti dall'art. 1957 c.c., contenuta nelle fideiussioni impugnate, per violazione degli artt. 33, co. 2, lett. t) e
36 D. Lgs. n. 206/2005, è stata introdotta dagli odierni attori nel presente giudizio per la prima volta all'udienza di precisazione delle conclusioni. Rispetto a tale questione parte convenuta ha sostenuto in comparsa conclusionale «l'infondatezza della eccezione di nullità sollevata in via del tutto tardiva».
Ritiene il Collegio che la questione sia scrutinabile poiché, trattandosi di questione rilevabile d'ufficio, rispetto ad essa non operano i termini che regolano l'attività assertiva, con la conseguenza, il giudice può occuparsi della questione anche se la stessa risulti veicolata da un'eccezione svolta dopo il maturarsi delle preclusioni assertive (cfr. Cass. 28/10/2005, n. 21080; Cass. 09/01/2013, n. 350;
Cass. sez. I - 19/10/2022, n. 30885). È altresì pacifico in giurisprudenza che il giudice
«ove sia stato investito da un'azione di nullità di un contratto, ha il potere dovere di rilevare, in via ufficiosa, la nullità dello stesso, anche in difetto di un'espressa deduzione di parte, per vizi di nullità diversi da quelli denunciati nella domanda introduttiva del giudizio, sempre che detti vizi siano desumibili dagli atti ritualmente acquisiti al processo» (cfr. Cass. sez. III, 11/12/2023, n.34590). L'esame della questione al di là delle preclusioni assertive è ancor più doverosa nel caso di nullità di protezione essendo «essenziale al perseguimento di interessi pur sempre generali sottesi alla tutela di una data classe di contraenti (consumatori, risparmiatori, investitori): interessi che possono addirittura coincidere con valori costituzionalmente rilevanti - quali il corretto funzionamento del mercato, ex Cost., art. 41, e l'uguaglianza non solo formale tra contraenti in posizione asimmetrica -, con l'unico limite di riservare il rilievo officioso delle nullità di protezione al solo interesse del contraente debole, ovvero del soggetto legittimato a proporre l'azione di nullità, in tal modo evitando che la controparte possa, se vi abbia interesse, sollecitare i poteri officiosi del giudice per un interesse suo proprio, destinato a rimanere fuori dall'orbita della tutela» (cfr. Cass. SS.UU. 12/12/2014, n. 26242; Cass. sez. lav., 18/04/2023, n.10328).
Nel caso di specie va osservato: a) che la questione della nullità parziale della clausola n. 6 di deroga ai termini stabiliti dall'art. 1957 c.c. è stata introdotta dagli attori già con l'atto di citazione, sebbene per un motivo diverso quale la violazione dell'art. 2, co. 2, lett. a) della L. 287/90; b) con la domanda introduttiva gli attori hanno chiesto l'accertamento negativo della loro posizione debitoria chiedendo dell'estinzione delle obbligazioni fideiussorie dedotte in giudizio per scadenza dell'obbligazione principale, ai sensi e per gli effetti dell'art 1957 c.c., “dichiarando che nulla è dovuto dai fideiussori nei confronti della AN convenuta”. Ne consegue che l'esame della nullità della clausola n. 6 di deroga ai termini stabiliti dall'art. 1957 c.c. e della conseguente liberazione del fideiussore fondata sulla violazione degli artt. 33, co. 2, lett. t) e 36 D. Lgs. n. 206/2005 non può dirsi precluso e che la domanda introdotta dagli attori in sede di precisazione delle conclusioni non può qualificarsi come mutatio libelli.
12. Passando al merito ed all'esame della domanda di nullità per violazione della normativa antitrust, occorre sottolineare che le Sezioni Unite della Suprema Corte
(cfr. Cassazione civile sez. un., 30/12/2021, n. 41994) hanno affermato che «i contratti di fideiussione a valle di intese dichiarate parzialmente nulle dall'Autorità
Garante, in relazione alle sole clausole contrastanti con la L. n. 287 del 1990, art. 2, comma 2, lett. a) e art. 101 del Trattato sul funzionamento dell'Unione Europea, sono parzialmente nulli, ai sensi dell'art. 2, comma 3 della Legge succitata e dell'art.
1419 c.c., in relazione alle sole clausole che riproducano quelle dello schema unilaterale costituente l'intesa vietata, salvo che sia desumibile dal contratto, o sia altrimenti comprovata, una diversa volontà delle parti».
Pertanto, l'accertamento cui è chiamato il Tribunale consiste nella verifica dell'esistenza di un'intesa illecita “a monte”, da cui discende la nullità dei contratti
“a valle”. Come già più volte osservato dalla giurisprudenza, ai sensi dell'art. 2697
c.c. grava su parte attrice l'onere di provare l'effettiva sussistenza di un accordo o di un'intesa anticoncorrenziale a cui abbia aderito la banca e, pertanto, la dimostrazione dell'uniformità nella predisposizione delle previsioni contrattuali oggetto di censura, da parte degli istituti di credito nel tempo e nel luogo della fideiussione contestata.
Nel caso di specie, gli attori hanno chiesto dichiararsi la nullità delle fideiussioni omnibus prestate il 24/12/2008 nell'interesse della intendendo Controparte_5
valersi del provvedimento n. 55 del 02/05/2005 della AN d'TA quale prova privilegiata dell'esistenza di una intesa illecita anticoncorrenziale alla quale avrebbe partecipato anche la sin dall'epoca della Controparte_6
sottoscrizione delle fideiussioni di cui è causa e ciò sul presupposto che dette fideiussioni recano quelle clausole sub artt. 2, 6 e 8 di cui al modello negoziale diffuso dall'ABI dal 2003.
Ebbene, con il provvedimento amministrativo n. 55/2005 l'autorità di vigilanza ha concluso l'istruttoria circa la conformità all'art. 2, co. 2, lett. a), della L. 287/1990 delle condizioni generali di contratto per le fideiussioni a garanzia delle “operazioni bancarie” affermando che «gli artt. 2, 6 e 8 dello schema contrattuale predisposto dall'ABI per la fideiussione a garanzia delle operazioni bancarie (fideiussione omnibus) contengono disposizioni che, nella misura in cui vengano applicate in modo uniforme, sono in contrasto con l'articolo 2, comma 2, lettera a) della legge n.
287/1990».
Tuttavia, il suddetto provvedimento può costituire prova privilegiata della sussistenza del comportamento accertato o della posizione rivestita sul mercato e del suo eventuale abuso solo in relazione al periodo rispetto al quale l'indagine risulta essere stata svolta dall'autorità di vigilanza, la cui istruttoria ha - com'è noto
– coperto un arco temporale compreso tra l'ottobre 2002 ed il maggio 2005 (cfr. in termini, Tribunale di AN, sentenza del 19/01/2022, Tribunale di Roma, sentenza del 07/04/2022 e Tribunale di AN, Sez. specializzata in materia di impresa, sentenza n. 718/2022 e la costante giurisprudenza di questa Sezione specializzata sulla questione).
Le fideiussioni oggetto di domanda attorea risultano stipulate in un periodo di tempo (2008) di molto successivo rispetto a quello oggetto dell'accertamento effettuato dalla AN d'TA col provvedimento amministrativo n. 55 del
02/05/2005 (ottobre 2002 – maggio 2005), non risultando provata l'effettiva sussistenza di un accordo o di un'intesa anticoncorrenziale, a cui abbia aderito anche la AN cedente tra un “ampio” cartello di istituti di credito al momento della stipulazione del contratto di garanzia di cui si predica la nullità.
Non è infatti sostenibile, contrariamente a quanto sembra opinare la parte attrice, una sorta di automatismo tra gli accertamenti compiuti dalla AN d'TA e la nullità delle clausole contenute nelle singole fideiussioni, illo tempore stipulate dagli attori, solo per effetto di una coincidenza tra le fideiussioni di cui si discute e lo schema standardizzato, diffuso dall'ABI nel 2003, occorrendo piuttosto che sia provata (e, prima ancora, allegata) la sussistenza (o la persistenza) anche dopo il
2005 di un accordo anticoncorrenziale cui abbiano aderito quasi tutte le banche italiane, tale da rendere impossibile per la odierna parte attrice trovare sul mercato una soluzione contrattuale diversa da quella proposta dalla convenuta.
Risulta altresì inammissibile, in quanto tardiva, l'istanza ex art. 210 c.p.c., formulata dagli attori per la prima volta nella memoria ex art 183 co.6 n. 3 c.p.c., nella quale è possibile fornire solo indicazioni di prova contraria: parte attrice avrebbe potuto e dovuto avanzare l'istanza, al più tardi, nella memoria ex art. 183 co. 6 n. 2 c.p.c.
Ne discende che, in mancanza di prova della sussistenza dell'intesa illecita “a monte”, la domanda attorea diretta ad accertare e far dichiarare la nullità delle garanzie in discussione, per violazione della normativa antitrust, va rigettata.
13. Va invece parzialmente accolta la domanda di nullità proposta in relazione alle clausole di rinuncia ai termini di cui all'art. 1957 c.c. riportate sub art. 6 dei contratti in controversia per violazione degli art. 33 comma II lett.t) e 36 Codice del
Consumo. In particolare, la pretesa è fondata con esclusivo riferimento a Pt_4
in capo alla quale può riconoscersi la qualità di consumatrice.
[...]
Non trova infatti applicazione nel caso in esame la disciplina consumeristica con riferimento a e , attesa la legale rappresentanza Parte_2 Parte_3
(nonché preposizione institoria alla sede secondaria per il Gigante) della società garantita in capo ad essi all'epoca di stipula delle fideiussioni, che risulta dalla visura camerale della garantita (già allegata alla comparsa Controparte_7 CP_5
conclusionale della convenuta (produzione ammissibile in quanto effettuata dopo che gli attori hanno invocato la nullità di protezione).
La Corte di Cassazione, in queste ipotesi, esclude la qualità di consumatore in capo al fideiussore in quanto: «i requisiti soggettivi di applicabilità della disciplina legislativa consumeristica in relazione ad un contratto di fideiussione stipulato da un socio in favore della società devono essere valutati con riferimento alle parti dello stesso (e non già del distinto contratto principale), dando rilievo - alla stregua della giurisprudenza comunitaria - all'entità della partecipazione al capitale sociale nonché all'eventuale qualità di amministratore della società garantita assunta dal fideiussore» (Cass. sez. VI, 08/05/2020 n. 8662; Cass. n. 28162/2019, Cass. n.
25914/2019 e Cass. sez. III, 13/12/2018 n. 32225).
Deve invece riconoscersi la qualità di consumatore in capo a Parte_4
rispetto alla quale, in assenza di collegamenti funzionali con la società garantita quali la carica di amministratore o la titolarità di una importante partecipazione al suo capitale sociale, opera il principio da tempo affermato dalla Suprema Corte,
Sezione VI, con l'ordinanza n. 742 del 16/01/2020, in conformità alla giurisprudenza della Corte di giustizia europea, che ha abbandonato la teoria del c.d.
“professionista di rimbalzo”, affermando che viene considerato consumatore chi presta una fideiussione per scopi non relativi alla propria attività, anche se il debito garantito ricade su un soggetto professionale, atteso che l'accessorietà della fideiussione non rende il terzo garante un duplicato del debitore principale (cfr. anche Cass. sez. I, 19/07/2021, n. 20633).
Nel caso di specie l'unico collegamento con la società garantita è costituito dalla qualità di socio accomandante che, dalla visura depositata dalla convenuta, la risulta aver rivestito - non si conosce in quale quota - sino al 18/02/2005 (cfr. Pt_4
pag. 26 della visura) e dunque in epoca di molto antecedente alla stipula della fideiussione della cui validità si discorre, avvenuta in data 24/12/2008. Ne consegue che non può dirsi che la abbia sottoscritto la clausola in esame quale Pt_4
professionista in assenza di collegamenti funzionali con l'impresa garantita e di finalità inerenti all'attività professionale ed imprenditoriale al momento della prestazione della garanzia «dovendosi considerare, per la classificazione quale consumatore o professionista, la qualità del contraente al momento della stipula del contratto» (cfr. Cass. Sez. III, n. 26292 del 08/10/2024).
Né può costituire prova della qualità di professionista il modulo di attestazione relativa alla informazione precontrattuale allegato alla fideiussione sottoscritto da
, posto che non risulta (a differenza dei moduli sottoscritti da Parte_4
e ) che la stessa abbia contrassegnato la Parte_2 Parte_3
dichiarazione di di agire quale legale rappresentante della società garantita. Pertanto, la dichiarazione per un verso, non può costituire confessione stragiudiziale in difetto di affermazione inequivoca e consapevole in ordine al fatto rilevante (cfr. Cass. sez. I, 06/06/2018, n.14635; cfr. Cass. Sez. III, n. 6578 del
10/03/2021 in cui la S.C. ha cassato la decisione di merito che aveva escluso l'applicabilità della disciplina di tutela del consumatore, desumendo la qualità di professionista del notaio contraente dalla mera apposizione del numero di partita
IVA sul contratto), per altro verso, costituirebbe una presunzione “iuris tantum”, superabile provando il fatto contrario (cfr. Cass. n. 9548/2002 e Cass n.
14599/2005) che nel caso di specie è costituito dalle risultanze della visura camerale della società garantita che escludono che la abbia mai rivestito la qualità di Pt_4
legale rappresentante della Controparte_5
Ciò posto, una volta individuata la disciplina da applicare, occorre analizzare la vessatorietà o meno della clausola sottoscritta da . Parte_4
Sul punto, va evidenziato il recente mutamento giurisprudenziale in ordine alla natura giuridica della deroga convenzionale della disciplina prevista dall'art. 1957
c.c..
In particolare, l'orientamento costantemente sostenuto dalla giurisprudenza di legittimità affermava la liceità della clausola di deroga dell'art. 1957 c.c., trattandosi di pattuizione rimessa alla disponibilità delle parti, non urtando contro alcun principio di ordine pubblico e comportando soltanto l'assunzione, per il garante, del maggior rischio inerente al mutamento delle condizioni patrimoniali del debitore
(cfr., ex multis, Cass. 9245/2007, Cass. 21867/2013, Cass. 9379/2018, Cass.
28943/2017).
L'orientamento tradizionale è mutato a seguito dell'intervento di quello più recente della Corte di Cassazione, secondo cui la clausola di deroga del termine di sei mesi successivo alla scadenza dell'obbligazione principale previsto all'art. 1957
c.c. comporta un prolungamento del «tempo in cui la può agire non solo CP_6
verso l'obbligato principale ma anche nei confronti del fideiussore, titolare di obbligazione accessoria a quella dell'obbligato principale, il quale rimane anch'esso obbligato verso la garantita Una siffatta clausola si appalesa allora CP_6 senz'altro deponente per l'assoggettamento del fideiussore ad una disciplina astrattamente idonea a configurare il significativo squilibrio a danno del consumatore di cui all'art. 1469 bis c.c., spettando peraltro al giudice di merito verificarne l'effettiva integrazione nel caso concreto avuto riguardo al tenore dello stipulato contratto, allorquando come nella specie tale clausola risulti non essere stata oggetto di specifica trattativa comportante l'esclusione dell'applicazione della disciplina di tutela in argomento, successivamente rifluita nel Codice del consumo
(D.Lgs. 6 settembre 2005, n. 206), (v. Cass., 15/10/2019, n. 25914; Cass., 8/7/2015,
n. 14288; Cass., 17 20/3/2010, n. 6802; Cass., 26/9/2008, n. 24262. Cfr. altresì Cass.,
28/6/2005, n. 13890)» (Cfr. Cassazione civile sez. III - 28/09/2023, n. 27558).
L'orientamento più recente della suprema Corte appare al Collegio quello più convincente. Invero la dispensa della AN dall'onere di agire, a pena di decadenza, entro il termine di sei mesi previsto dall'art. 1957 limita la facoltà di opporre eccezioni nel senso indicato dall'art. 33 comma 2, lett. t) del codice del consumo non avendo più ragion d'essere la distinzione tra limitazioni sostanziali e processuali nel diverso quadro normativo e giurisprudenziale della direttiva n. 93/13, (cfr. Corte di Giustizia UE 26.2.2015, c-143/13, Matei, punto 54; id., 23.4.2015, c-96/14, Van
Hove, punto 33).
Oltre a presumersi vessatoria, la clausola in questione non prevede un apprezzabile vantaggio a favore del fideiussore, tale da compensare e/o bilanciare la perdita o l'aggravamento dell'eccezione di decadenza. Rilevò infatti AN d'TA, al § 83 del provvedimento (doc. 4 fasc. att.), che la clausola «ha la funzione di esonerare la banca dal proporre e proseguire diligentemente le proprie istanze, nei confronti del debitore e del fideiussore, entro i termini previsti da detta norma. Tale clausola, pertanto, appare suscettibile di arrecare un significativo vantaggio non tanto al debitore in difficoltà – come ritiene l'ABI – quanto piuttosto alla banca creditrice, che in questo modo disporrebbe di un termine molto lungo (coincidente con quello della prescrizione dei suoi diritti verso il garantito) per far valere la garanzia fideiussoria. Ne potrebbe risultare disincentivata la diligenza della banca nel proporre le proprie istanze e conseguentemente sbilanciata la posizione della banca stessa a svantaggio del garante».
L'esclusione della decadenza della banca dalla garanzia prevista dall'art. 1957 c.c., quando il garante rivesta la qualità di consumatore, deve pertanto necessariamente essere perfezionata nel rispetto delle forme di tutela non più formali ma sostanziali richieste dal Codice del Consumo (D.Lgs. 206/2005), con onere per il professionista di provare che le clausole unilateralmente predisposte siano state oggetto di trattativa individuale ex art. 34, co. 5, non essendo sufficiente la specifica approvazione per iscritto prevista dalla disciplina codicistica (art. 1341 c. 2 cc).
Nel caso di specie non risulta né dedotto né provato il fatto positivo del prodromico svolgimento di una trattativa dotata dei caratteri essenziali suoi propri
(individualità, serietà, effettività: cfr. Cass., 26/09/2008, n. 24262), quale fatto impeditivo della applicazione della disciplina consumerista, posto che la convenuta si è limitata ad invocare la qualifica di professionista della per escludere la Pt_4
necessità di trattativa individuale.
Risultando incontroverso in atti che l'istituito di credito non abbia fornito la prova, sulla stessa incombente ex art. 34 co. 5 del D. Lgs. n. 206/2005, della specifica trattativa individuale con il consumatore, va dichiarata la nullità ex art. 33, co. 2, lett. t) del D. Lgs n. 206/2005 della clausola di rinuncia ai termini di cui all'art. 1957 c.c. riportata sub art. 6 del contratto di fideiussione stipulato da Pt_4
in data 24/12/2008.
[...]
Ne consegue la liberazione di dal vincolo fideiussorio derivante Parte_4
dal contratto in esame.
È documentato e non contestato, infatti, che la società garantita Controparte_5
(poi è stata dichiarata fallita con sentenza del Tribunale di Asti Controparte_7
del 18/02/2016 e che pertanto l'obbligazione è scaduta senza che risulti che l'istituto abbia agito nei confronti della debitrice principale o dei fideiussori ,se non con l'invio di raccomandate di messa in mora in data 06/10/2016 (oltre i sei mesi dal fallimento della garantita).
Va peraltro osservato che sul significato del termine “istanze” contenuto nell'art. 1957 c.c. l'orientamento della giurisprudenza è ormai consolidato: la norma che impone al creditore di proporre e di coltivare la sua istanza contro il debitore entro sei mesi dalla scadenza per l'adempimento dell'obbligazione garantita dal fideiussore - a pena di decadenza dal suo diritto verso quest'ultimo - tende a far sì che il creditore stesso prenda sollecite e serie iniziative contro il debitore principale per recuperare il proprio credito, in modo che la posizione del garante non resti indefinitamente sospesa. Il termine “istanza” si riferisce ai vari mezzi di tutela giurisdizionale del diritto di credito, in via di cognizione o di esecuzione, che possano ritenersi esperibili al fine di conseguire il pagamento, indipendentemente dal loro esito e dalla loro idoneità a sortire il risultato sperato;
l'invio di una raccomandata di diffida o anche di un precetto non seguito da esecuzione non costituisce "istanza" ai fini dell'art. 1957 c.c. (v. Cass. n. 6823/2001, Cass. n.
1724/2016).
Il rigetto delle domande di nullità con riferimento ai restanti attori determina invece il rigetto della consequenziale declaratoria di decadenza della convenuta ex art. 1957 c.c. nei confronti della e Parte_1 Parte_2 [...]
. Parte_3
14. Le spese vanno compensate ai sensi dell'art. 92 c.p.c. nei rapporti tra Pt_4
e la in qualità di mandataria della
[...] Controparte_1 [...]
stante la soccombenza della attrice sulla domanda di nullità antistrust e Parte_5
risarcitoria ed il mutamento giurisprudenziale in ordine alla questione dirimente relativa alla nullità consumeristica introdotta in fine litis.
In applicazione del criterio della soccombenza, Parte_1 [...]
e vanno condannati in solido alla rifusione delle spese di Parte_2 Parte_3
lite nei confronti della in qualità di mandataria della Controparte_1
Nella liquidazione si tiene conto dei valori previsti dalle tabelle Parte_5
allegate al D.M. 10/03/2014, n. 55 pubblicato in GU n. 77 del 02/04/2014 nella misura aggiornata sulla base del D.M. n. 147 del 13/08/2022, pubblicato sulla G.U.
n. 236 del 08/10/2022 e in vigore dal 23/10/2022 in relazione alla tipologia di causa, al valore della controversia ed alle fasi in cui si è articolata l'attività difensiva espletata nel presente giudizio (e quindi al valore della causa indeterminabile di media complessità e con le quattro fasi al minimo tabellare).


P.Q.M.

il Tribunale di Napoli, Sezione Specializzata in materia d'impresa, definitivamente pronunciando, ogni diversa domanda ed eccezione respinta o dichiarata assorbita, così provvede:
1) DICHIARA la nullità ex art. 33, co. 2, lett. t) del D. Lgs n. 206/2005 della clausola di rinuncia ai termini di cui all'art. 1957 c.c. riportata sub art. 6 del contratto di fideiussione omnibus stipulato da in data Parte_4
24/12/2008 e per l'effetto, DICHIARA l'estinzione dell'obbligazione di garanzia prestata da con il contratto di fideiussione omnibus Parte_4
stipulato in data 24/12/2008;
2) RIGETTA le ulteriori domande proposte da Parte_1 [...]
, e;
Parte_2 Parte_3 Parte_4
3) COMPENSA le spese di lite tra e la Parte_4 Controparte_1
in qualità di mandataria della
[...] Parte_5
4) Condanna e e in Parte_1 Parte_2 Parte_3
solido alla refusione delle spese di lite in favore di Controparte_1
in qualità di mandataria della che liquida in
[...] Parte_5
complessivi euro 5.431,00 per compensi, oltre spese generali nella misura del 15% sui compensi ed al netto di IVA e CPA.
Così deciso in Napoli, nella camera di consiglio del 16/10/2024
Il Relatore Il Presidente
(dr. Paolo Andrea Vassallo) (dr. Leonardo Pica) 1. DA COMPARE FOOTNOTE PAGES
1 L'originale di questo provvedimento è un documento informatico sottoscritto con firma digitale (artt. 1, lett. s, 21
e 24 D.Lgs. 7 marzo 2005, n. 82) e depositato telematicamente nel fascicolo informatico ai sensi degli artt. 15 e
35, co. I, D.M. 21 febbraio 2011, n. 44, come modificato dal D.M. 15 ottobre 2012 n. 209).
2 L'originale di questo provvedimento è un documento informatico sottoscritto con firma digitale (artt. 1, lett. s, 21
e 24 D.Lgs. 7 marzo 2005, n. 82) e depositato telematicamente nel fascicolo informatico ai sensi degli artt. 15 e
35, co. I, D.M. 21 febbraio 2011, n. 44, come modificato dal D.M. 15 ottobre 2012 n. 209).
3 L'originale di questo provvedimento è un documento informatico sottoscritto con firma digitale (artt. 1, lett. s, 21
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4 L'originale di questo provvedimento è un documento informatico sottoscritto con firma digitale (artt. 1, lett. s, 21
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14 L'originale di questo provvedimento è un documento informatico sottoscritto con firma digitale (artt. 1, lett. s, 21
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35, co. I, D.M. 21 febbraio 2011, n. 44, come modificato dal D.M. 15 ottobre 2012 n. 209).
15 L'originale di questo provvedimento è un documento informatico sottoscritto con firma digitale (artt. 1, lett. s, 21
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16 L'originale di questo provvedimento è un documento informatico sottoscritto con firma digitale (artt. 1, lett. s, 21
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17 L'originale di questo provvedimento è un documento informatico sottoscritto con firma digitale (artt. 1, lett. s, 21
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18 L'originale di questo provvedimento è un documento informatico sottoscritto con firma digitale (artt. 1, lett. s, 21
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35, co. I, D.M. 21 febbraio 2011, n. 44, come modificato dal D.M. 15 ottobre 2012 n. 209).
19 L'originale di questo provvedimento è un documento informatico sottoscritto con firma digitale (artt. 1, lett. s, 21
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35, co. I, D.M. 21 febbraio 2011, n. 44, come modificato dal D.M. 15 ottobre 2012 n. 209).